Sentencia Civil Nº 12/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 580/2011 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00012/2012

SENTENCIA NÚMERO 12-012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a diecisiete de enero de dos mil doce.

VISTO por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 1206/10, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN nº 580/11, en los que aparece como parte apelante Dña. Magdalena , representada por el Procurador D. Pedro Bañeres Trueba y asistida por el Letrado D. Alberto Delgado Molinos, y como apelado D. Jose Enrique , representado por la Procuradora Dª Carmen Redondo Martínez y asistido por el Letrado D. Santiago Marco Briz, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal , y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 5 septiembre 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr Bañeres Trueba, en nombre y representación de Dña Magdalena frente a D. Jose Enrique , debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, acordando como efectos del mismo:

1.- Por ministerio de la Ley quedan revocados todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando asimismo, salo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad domestica.

2.- Se atribuye a la Sra. Magdalena la guarda y custodia de los hijos menores de edad Iván y Noelia, siendo la autoridad familiar compartida por ambos progenitores, debiendo el padre ser consultado en relación a aquellas circunstancias extraordinarias que afecten de modo relevante a la vida de los menores en todas su facetas ( educativas, de salud, formativas de su personalidad, etec.)

3.-.El Sr. Jose Enrique tendrá a los menores en su compañía conforme al siguiente régimen de visitas:

-Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de los menores del colegio, o en su defecto desde las 17,00 horas , o en su caso desde la finalización de la jornada laboral del padre, hasta las 20,00 horas del domingo. Los citados fines de semana se extienden a los lunes y viernes festivos de los "puentes".

-Una tarde entre semana, que en defecto de acuerdo será los miércoles, desde la salida del centro escolar, o en su defecto desde las 17,00 horas hasta las 20,30 horas.

-Quincenas alternas en las vacaciones de verano durante los meses de julio y agosto, debiendo coincidir al menos una de las quincenas con vacaciones laborales del padre. En caso de desacuerdo el padre elegirá quincenas los año pares y la madre los impares, con preaviso de 1 mes de antelación.

-Mitad de las vacaciones escolares de Navidad. En caso de discrepancia el primer periodo será para la madre los años pares y para el padre los impares. El primer periodo de las vacaciones de Navidad incluirá desde la salida del colegio del último dia lectivo hasta las 10,00 horas del dia 31 de diciembre, y el segundo periodo desde este última fecha y hora hasta las 20 horas del ultimo dia de vacacion escolar. El día de Reyes el progenitor que no le corresponda la compañía de los menores podrá tenerlos consigo desde las 17,00 horas hasta las 20,00 horas.

-Mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, eligiendo periodos el padre los años pares y la madre los años impares, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación. El primer periodo de vacaciones de Semana Santa comenzara a las 19,00 horas del viernes anterior al domingo de Ramos hasta el miércoles santo a las 20,00 horas, y desde ese dia y hora hasta las 20,00 horas del lunes de Pascua.

-El dia de la madre y del padre y los cumpleaños cada uno de estos, los menores estarán en compañía del respectivo progenitor al que corresponda la celebración desde las 17,00 a las 20,00 horas. En los cumpleaños

4.- Se atribuye al Sr. Jose Enrique el uso del domicilio y ajuar familiares, sitos en c/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Zaragoza, pudiendo la Sra. Magdalena retirar del mismo en el plazo de 72 horas, y si no lo ha verificado ya, sus efectos y objeto de uso personal.

Dicha atribución lo será hasta que se produzca la venta del inmueble o la liquidación del haber consorcial.

El pago de las cuotas mensuales de amortización del préstamo hipotecario que grava dicha vivienda concertado con el Banco de Santander, serán abonadas por el Sr. Jose Enrique sin perjuicio de las compensaciones a que hubiese lugar en el momento de la liquidación de las compensaciones a que hubiese lugar en el momento de la liquidación del consorcio, al igual que el IBI y el seguro del hogar cuyo pago realizará ahora el Sr. Jose Enrique sin perjuicio de tales compensaciones. Serán a cargo exclusivo del Sr. Jose Enrique los gastos de suministros y ordinarios de comunidad de vecinos. Las cuotas extraordinarias o derramas serán a cargo de ambas partes al 50%.

5.- El Sr. Jose Enrique , deberá abonar, como pensión de alimentos para los menores Iván y Noelia la suma de 150 euros mensuales por cada uno de ellos (300 euros), pensión a ingresar por anticipado en los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la Sra. Magdalena , hallándose dicha suma sujeta a las variaciones que al alza o a la baja experimente el Indice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, con efectos el 1 de enero de cada año.

El Sr. Jose Enrique sufragará el 50% de los gastos extraordinarios necesarios de los hijos menores tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, actividades extraescolares de clases particulares de refuerzo y deportivas o similares, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano y otros periodos vacacionales etc. Se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto. No se consideran gasto extraordinario el correspondiente a libros y material ordinario del curso escolar. Las anteriores enumeraciones lo son a título meramente de ejemplo, debiendo las partes acudir a ejecución de sentencia en caso de discrepancias.

6.- Ambas partes deberan abonar al 50% las cuotas de amortización del préstamo personal concertado con la entidad Canalón, la deuda pendiente con la operadora orange por importe de 190,52 y el importe de la deuda pendiente con Ficonsum.

La Sra. Magdalena abonará los plazos pendientes de pago con la editorial "EDP Editores S.L."

7.- La disolución del régimen económico matrimonial. La liquidación efectiva del patrimonio conyugal deberá verificarse en procedimiento aparte conforme a lo dispuesto en los artículos 782 y ss. de la L.E.C .

Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO .- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de preparación y, dentro del término del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la contraria dentro del término de emplazamiento escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 20 diciembre 2011 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los pronunciamientos objeto del recurso de la actora son, de un lado, el que prevé la compensación en la liquidación del consorcio de las cuotas puestas a su cargo por razón de la hipoteca que grava la adquisición de domicilio familiar, y, de otro, el que señala en un total de 300 € mensuales la pensión por alimentos de los hijos del matrimonio, solicitando el recurrente que el pago del préstamo hipotecario se atribuya por entero al Sr Jose Enrique , sin posibilidad de repercutir en la liquidación del consorcio el pago realizado, y que la pensión por alimentos de los dos hijos del matrimonio se eleve a un total de 400 € -200 € para cada uno-.

SEGUNDO.- Alega la recurrente en contra de la compensación prevista que es discriminatorio que el recurrente pueda recuperar todo el gasto que le ocasiona el uso de la vivienda que ocupa, mientras que ella debe pechar con el alquiler de la que es su domicilio; que el abono de las cuotas del préstamo representa un ahorro evidente frente a lo que sería un alquiler de mercado; que la posibilidad de recuperar la mitad de lo pagado le resta interés en la venta del inmueble; y que al asumir el pago del total de la hipoteca se reducen sus ingresos, con señalamiento de una pensión que en otro caso podría haber sido superior.

Ninguna de esas razones justifica, sin embargo, la estimación del recurso.

Fue la Sra. Magdalena , que convive con una tercera persona en el domicilio de esta, quien dejó el domicilio familiar, no constando que satisfaga alquiler, por lo que no cabe hablar del trato discriminatorio que denuncia.

Ha sido la imposibilidad económica de la esposa, no el interés del apelado, la razón que ha llevado a poner a cargo de este el total de la hipoteca, sin que pueda decirse que la atribución al Sr Jose Enrique del uso de la vivienda, lo que tuvo lugar conforme a lo acordado por las partes, represente para él un provecho oponible, pues lo que el apelado hace es, ante la imposibilidad económica de la esposa, anticipar una cantidad mensual -el 50 % de cada cuota- que facilitará la adquisición de la propiedad de la vivienda, por lo que la cantidad que en su momento recupere por el capital anticipado no supondrá para él ninguna ventaja.

Y, además de que la recurrente dispondría en su caso de armas frente al desinterés que respecto a la venta del inmueble se dice puede provocar la posibilidad de recuperar la mitad de lo pagado, el Tribunal Supremo ha fijado como doctrina que el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales -del consorcio en Aragón- y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 C.C . ( STS 28-3-2011 ), por lo que las cuotas relativas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar deberán ser pagadas por mitad entre los cónyuges propietarios mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales.

TERCERO. - En cuanto al solicitado aumento de las pensiones por alimentos de los hijos, de 15 y 11 años de edad, el recurso tampoco puede prosperar.

El Sr Jose Enrique tiene unos ingresos mensuales de 1500 €, ya prorrateadas las pagas extraordinarias. El pago del préstamo hipotecario, que tuvo que ser asumido en su totalidad por el apelado, IBI y seguro del hogar le supone una media mensual de 523,81 €, y 258,88 € el pago de un préstamo personal y deudas contraídas durante el matrimonio. Y la Sra. Magdalena se encuentra en el desempleo, en el que antes de recaer sentencia estuvo percibiendo una prestación de 630 € mensuales -la sentencia tiene como previsible el acceso a un subsidio de 426 € mes-.

Sobre tales bases, no siendo relevante en el caso la situación de la actual pareja de la Sra. Magdalena ni la de la hipotética compañera del Sr. Jose Enrique , considera la Sala que la pensión señalada -300 € mes- es la que, valoradas las respectivas disponibilidades de ambos progenitores, encaja en los parámetros legales del art 82.1 y 2 C.D.F.A. y armoniza adecuadamente los intereses encontrados.

CUARTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Magdalena contra D. Jose Enrique y la sentencia dictada en fecha 5-09-2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Zaragoza , a la que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.