Sentencia Civil Nº 12/2013, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 11/2013 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00012/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistradosque se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 12/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veintidós de enero de dos mil trece.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de GUARDA Y CUSTODIA Nº 913/2011, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 11/2013, entre partes, de una como recurrente Dª. Herminia , representada por la Procuradora Dª. ANA MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ, dirigida por el Letrado D. FERNANDO RODRÍGUEZ CORRALES, y de otra como recurrido D. Conrado , representado por la Procuradora Dª. MARÍA JESÚS SASTRE LEGIDO y dirigido por el Letrado D. DAVID SANTAMARÍA SASTRE, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 1 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: que, estimando parcialmente la demanda presentada por D. Conrado , representado por la Procuradora Dª. Inmaculada Porras Pombo y defendido por el Letrado D. David Santamaría Sastre, contra Dª. Herminia , representada por la Procuradora Dª. Ana María Alfayate Jimeno y defendida por el Letrado D. Fernando Rodríguez Corrales, siendo parte el Ministerio Fiscal, acuerdo las siguientes medidas familiares:

1.- La hija menor de edad quedará en la compañía y bajo la guarda y custodia de D. Conrado , si bien la patria potestad continuará siendo ejercida de modo conjunto por ambos padres.

2.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con la hija menor de edad el derecho de visitarla, comunicar con ella y tenerla en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de la hija y, en caso de desacuerdo, y como mínimo este derecho comprenderá los siguientes extremos: tener consigo a la hija menor de edad en fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 del domingo; la mitad de vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad, eligiendo estos periodos los años pares la madre y los impares el padre; así como el derecho de visitas en términos razonables en caso de enfermedad de la hija en el domicilio de este/estos. La recogida y entrega de la menor se desarrollará en el domicilio paterno.

3.- En concepto de pensión alimenticia Dª. Herminia abonará a D. Conrado la suma de 100 euros mensuales por cada hijo por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir de al fecha de la presente sentencia.

Dicha suma será actualizada con efectos de primero de enero de cada año con arreglo al porcentaje de variación experimentado por el Índice general de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Igualmente Dª. Herminia sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la hija menor de edad, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogas, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación y, en caso de desacuerdo, resolvería el juzgado.

4.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- La sentencia de primer grado jurisdiccional dispuso medidas de orden personal y económico con el designio de regular la relación paternofilial de la menor Teodora , hija de los litigantes, y, en síntesis, mantuvo la patria potestad compartida de ambos progenitores y atribuyó la guarda y custodia a Don Conrado , reconociendo a favor de Doña Herminia el régimen de visitas y compañía antes dicho, y fijando unos alimentos a sufragar por ella en suma de 100 euros mensuales, actualizable, y la mitad de los gastos extraordinarios, con las precisiones antes indicadas, pronunciamiento frente al que se alza la demandada en procura de resolución que le asigne la custodia, mantenga el régimen de visitas previsto, a favor del padre de la menor, y en cuanto a los alimentos ordinarios los cuantifique en 200 euros mensuales, a satisfacer por el demandante, más la mitad de los gastos extraordinarios, peticiones que articula oponiendo como motivos de su desacuerdo: error en la valoración de la prueba y quebranto del artículo 14 de la Constitución española .

TERCERO.- La presente litis, y cualquier otra en que estén empeñados los intereses de un menor, ha de resolverse atendiendo de forma prioritaria a la salvaguarda de dichos intereses, pues así lo exige el artículo 3-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno por su ratificación, postulado que también resalta la Carta Europea de Derechos del Niño, y en nuestro ordenamiento los artículos 2 y 11.2.a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ; asimismo el artículo 39 de la Constitución española , aunque ubicado entre los principios rectores de la política social y económica, tras predicar la protección integral de los hijos con independencia de su filiación, advierte que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, imponiendo el artículo 154-1 del Código Civil a los padres determinadas obligaciones de asistencia, que se incardinan en la patria potestad como derecho-deber, y advirtiendo que los acuerdos sobre su cuidado y educación, y demás cuestiones que les afecten habrán de ser tomados siempre en beneficio de los hijos, por lo que, en suma, el postulado favor filii constituye un referente esencial cuando de decidir sobre la guarda y custodia se trata, materia además fuertemente transida por el principio de orden público, y esa búsqueda del interés del menor no siempre coincide con lo que los progenitores estiman, correspondiendo en último término al Juez, en posición de imparcialidad, definir cuál es la manera óptima de salvaguardar tal interés, designio común y prevalente del conjunto de relaciones paterno-filiales.

El artículo 92 del Código Civil , aunque comprendido en el Capítulo IX del Título IV del Libro 1, relativo a los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio en relación a los hijos matrimoniales, es aplicable analógicamente respecto a los hijos habidos fuera del matrimonio, pues el artículo 4-1 del propio texto avala tal proceder, dada la identidad de razón y la carencia de disciplina específica alusiva a las situaciones de crisis en la unión extramatrimonial que impidan la convivencia entre los progenitores, y dicho precepto indica que, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio fiscal y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico judicial, o del propio menor, y deberá valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí para determinar su idoneidad con el régimen de guarda, pudiendo también recabar el dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores, información traída de oficio o a instancia de parte.

CUARTO.- En el supuesto que nos entretiene hemos de partir, como premisa, de la idoneidad de ambos progenitores para ostentar la guarda de la menor, aunque la carencia de un dictamen técnico especializado impide una información completa sobre algunos aspectos de interés. No cabe orillar, por otra parte, que impidió esa diligencia la actitud reticente de Doña Herminia , convocada varias veces por el Equipo Técnico del Instituto de Medicina Legal para su entrevista, sin que llegara a comparecer, y en esta situación el Juzgador se atuvo a las restantes pruebas, interrogatorio del actor, documental y testifical de Doña Camino y Don Remigio , cuya conjunta exégesis nos lleva al corolario de que el régimen implantado por auto de fecha 7 de diciembre de 2011, de medidas provisionales coetáneas, ha de ser mantenido.

En efecto, decíamos que los dos litigantes son personas con aptitud y disposición correcta para la custodia de la niña, que a día de hoy tiene seis años, sin que el estilo de vida o costumbres de Doña Herminia se alcen como un obstáculo para el cuidado y educación de su hija, y antes bien muchos de los reproches o impedimentos atribuidos de adverso son simplemente consecuencia de la precariedad económica en que se ha visto la recurrente, y no de abandono o negligencia en la atención de la menor; mas la cuestión es que procede tutelar rigurosamente el interés de Teodora , optando por la solución más beneficiosa para ella, sin hacer tabla rasa de los acontecimientos anteriores y del estado actual de su vida, y es lo cierto que en el presente se encuentra escolarizada con éxito en el Colegio Público 'Santa Teresa de Jesús' de El Barraco, y arraigada en el entorno social y familiar de su progenitor, de mayor estabilidad y permanencia, mientras que Doña Herminia se ha visto obligada por razones laborales a trasladarse a otra provincia, y esto exigiría cambiar de entorno educativo a la menor. En definitiva, la solución por la que optó el Juez a quo es la más beneficiosa, no resulta de una errónea valoración probatoria (queja que enuncia la recurrente, sin llegar a una concreta indicación de qué medio haya sido equivocadamente apreciado), ni genera quebranto del derecho a la igualdad reconocido con carácter de fundamental por el artículo 14 de la Constitución española .

Por último, a propósito de la forma de recogida y entrega de la menor por la progenitora no custodia, observamos que el sistema previsto es el habitual en situaciones semejantes: que se produzca en el domicilio de los menores, salvo en los casos en que media el Punto de Encuentro, y entendemos lo más adecuado conservar ese método, máxime habida cuenta de que la escasez de recursos de la apelante ya ha sido evaluada por el Juzgador al fijar los alimentos, muy módicos, a sufragar por ella.

QUINTO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución de instancia, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por las dudas fácticas que el caso presenta.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Herminia , contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2012, dictada por el Titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Ávila , en el procedimiento civil Nº 913/2011, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus extremos, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.