Sentencia Civil Nº 12/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 274/2012 de 11 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00012/2013

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 274/2012

S E N T E N C I A

Nº

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a once de enero de dos mil trece.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 274 de 2012, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 21 de julio de 2011 , aclarada por auto de 21 de septiembre de 2011 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 1356 de 2009, en el que son parte:

Como apelantes:

1)La demandante DOÑA Leticia , mayor de edad, vecina de La Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , provista del documento nacional de identidad número NUM003 , que actúa en su calidad de presidenta de la 'Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 , NUM001 y NUM004 ' de La Coruña, con número de identificación fiscal NUM005 , representada por la procuradora doña Concepción Pérez García, y dirigida por la abogada doña Blanca-María Álvarez Prados.

2)La demandada 'VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.', con domicilio social en Madrid, Paseo de la Castellana, 83-85, con número de identificación fiscal A-79 494 233, representada por el procurador don Juan Lage Fernández- Cervera, y dirigida por el abogado don Andrés Malvar Pintos.

Como apelada, la llamada en intervención provocada por la demandada, 'CONSTRUCCIONES FONTENLA, S.A.', con domicilio social en La Coruña, Plaza de Luis Seoane, 2, con número de identificación fiscal A-15 012 305, representada por el procurador don Jorge Bejerano Pérez, bajo la dirección del abogado don Pablo Parada Arcas.

Versa la apelación sobre incumplimiento de contrato de compraventa de viviendas; ascendiendo la cuantía del recurso a 87.825,00 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 21 de julio de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Sra. Pérez García, en nombre y representación de la comunidad de propietarios del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 - NUM004 de A Coruña, bajo la dirección letrada de D. Alfredo Rodríguez González, frente a la entidad 'Vallehermoso División Promoción, S.A.U.', representada por el procurador Sr. Lage Fernández-Cervera, debo declarar a la entidad demandada 'Vallehermoso División Promoción, S.A.U.', responsable de los daños materiales derivados de los vicios y defectos constructivos manifestado en el inmueble de la comunidad demandante y señalados en el fundamento de derecho tercero en la presente resolución, condenándola a efectuar, principalmente, la reparación de los mismos, o alternativamente, a costearla, conforme a lo expuesto en el citado fundamento de derecho tercero y en el informe elaborado por el arquitecto D. Ángel Jesús , por importe de 15.417,90 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y debo absolver y absuelvo a la entidad 'Construcciones Fontenla, S.A.', representada por el procurador Sr. Bejerano Pérez, con imposición a 'Vallehermoso División Promoción, S.A.U.' de las costas por ella causadas».

Por auto de 21 de septiembre de 2011 se dictó resolución en la que se acordó: «Debo estimar y estimo parcialmente la solicitud de aclaración y rectificación de la sentencia de fecha 21 de julio de 2011 dictada en los presentes autos, formulada por la procuradora de los tribunales Sra. Pérez García, en nombre y representación de la comunidad de propietarios del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 - NUM004 , de A Coruña, en el sentido siguiente:

-El fallo de la sentencia debe decir '(...) debo declarar y declaro a la entidad demandada 'Vallehermoso División Promoción, S.A.U.' responsable de los daños materiales derivados de los vicios y defectos constructivos manifestados en el inmueble de la comunidad demandante y señalados en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, y, en concreto, las siguientes:

A.1.4. Los desprendimientos localizados en la base de 3 pilares del garaje.

A.1.5 Las grietas generalizadas del pavimento del garaje en el sótano -2.

A.1.6. Las grietas en el forjado del garaje en el sótano -1 coincidentes con los muros del hueco del ascensor.

A.1.7 Las manchas de humedad en el techo del sótano -1 a la altura del acceso peatonal.

A.1.8 Las grietas en la pared y suelo entre las plantas 5 y 6 del sótano -1.

A.1.9 Canalización de ventilación forzada que atraviesa el techo del sótano 2.

A.1.11 El desprendimiento del mortero de cemento en la pared de la rampa de baja al sótano -2.

A.2.1 Las manchas de humedad en el falso techo del zaguán de la facha del portal 5.

A.2.3 Las grietas verticales en el chaflán de la fachada de la planta baja del edificio.

A.2.4 En las carpinterías exteriores, tanto en los módulos de mirador, como en los módulos de torreón, existen en los paños acristalados, a la altura de los cajones de la persiana y cantos de los forjados, vidrios simples de color, careciendo los mismos del aislamiento térmico necesario para el lugar que ocupan.

A.2.5 La falta de sellado generalizado del aislamiento que se encuentra colocado dentro de los capialzados de las persianas de los módulos torreón y mirador, dispuesto entre el forjado que separa cada planta.

A.3.1 Las fisuras centrales generalizadas en las huella de los peldaños de las escaleras de los tres portales.

B.1 Los anclajes cedidos de los soportes de la barandilla de la escalera y las piezas que la forma.

C.1 Las pendientes del pavimento del zaguán, previo al portal, están mal ejecutadas con pendiente hacia el interior del portal.

Condenando a 'Vallehermoso División Promoción, S.A.U.' a efectuar, principalmente, la reparación de los mismos, o alternativamente, a costearla, conforme a lo expuesto en el citado fundamento de derecho segundo y en el informe elaborado por el arquitecto D. Ángel Jesús , por importe de 15.417,90 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial (...)» .

SEGUNDO.- Presentados escritos preparando recursos de apelación por 'Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 , NUM001 y NUM004 ', así como por 'Vallehermoso División Promoción, S.A.', se dictó diligencia de ordenación teniéndolos por preparados, emplazando a las partes que habían preparado los recursos para que en términos de veinte días los interpusieran, por medio de los respectivos escritos. Deducidos en tiempo los escritos interponiendo los recursos, se dio traslado por término de diez días, presentándose escritos de oposición. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 21 de marzo de 2012, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 3 de abril de 2012, se registraron bajo el número 274 de 2012, siendo turnadas a esta Sección el 11 de abril de 2012. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 23 de abril de 2012 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Concepción Pérez García en nombre y representación de doña Leticia , como presidenta de la 'Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 , NUM001 y NUM004 ', en calidad de apelante; el procurador don Juan Lage Fernández-Cervera en nombre y representación de 'Vallehermoso División Promoción, S.A.', en calidad de apelante; así como el procurador don Jorge Bejerano Pérez, en nombre y representación de 'Construcciones Fontenla, S.A.', en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 21 de septiembre de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 8 de enero de 2013.

CUARTO.- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones, salvo en los particulares que se dirán.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-'Vallehermoso División Promoción, S.A.' fue la promotora de un edificio en esta ciudad, formado por dos sótanos, planta baja, entreplanta, cinco plantas altas destinadas a viviendas, y planta bajo cubierta, también con destino a viviendas, con acceso por tres portales distintos, al amparo de licencia municipal de obras otorgada el 12 de septiembre de 2002. Se otorgó escritura de declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal el 30 de julio de 2004. La obra se recibió sin reparos el 5 de noviembre de 2004. Los distintos espacios privativos fueron vendidos a terceros.

2º.-La comunidad de propietarios se dirigió en varias ocasiones a la promotora a fin de que reparase deficiencias, siendo al parecer atendidas algunas.

3º.-El 27 de julio de 2009 la comunidad de propietarios dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra 'Vallehermoso División Promoción, S.A.', alegando la existencia de vicios ruinógenos, amparándose en los artículos 8 , 11 y 17.6 de la Ley de Ordenación de la Edificación , así como en la responsabilidad contractual de la vendedora, interesando se condenase a la demandada a efectuar principalmente la reparación de las deficiencias, y alternativamente a costearla en la cantidad de 87.825,00 euros. Adjuntaba informe técnico redactado por el arquitecto don Tomás en el que se relacionan los defectos que observa en la inspección del edificio.

4º.-'Vallehermoso División Promoción, S.A.' se opuso a la demanda invocando la falta de legitimación activa, la falta de legitimación pasiva, la indebida acumulación de acciones, la prescripción del artículo 17.1 b de la Ley de Ordenación de la Edificación , así como que los defectos existentes se debían a la falta de mantenimiento o bien a las voladuras realizadas en un edificio colindante.

Solicitó la intervención provocada de la constructora a la que había encomendado la ejecución del edificio 'Construcciones Fontenla, S.A.'.

Aportó posteriormente informe pericial suscrito por el arquitecto don Ángel Jesús .

5º.-Admitida la intervención provocada, y llamada 'Construcciones Fontenla, S.A.', esta se personó oponiéndose por cuanto no podía ser condenada al no haber sido demandada, los cambios realizados en el proyecto habían sido aceptados, la recepción de la obra se hizo sin objeción alguna, solo se encargó de la obra desde el nivel de rasante, y que los daños pudieron ocasionarlos las voladuras.

Se presentó informe redactado por el arquitecto don Ángel Daniel .

6º.-Tras la correspondiente tramitación, se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, y condenando a 'Vallehermoso División Promoción, S.A.' a ejecutar la corrección de algunas de las deficiencias reclamadas, o alternativamente a abonar 15.417,90 euros. Pronunciamientos frente a los que se alzan la comunidad demandante y la promotora demandada.

A) Recurso de apelación interpuesto por la demandante 'Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 , NUM001 y NUM004 ':

TERCERO.- La valoración de las pruebas periciales .- Cuestiona esta apelante que la sentencia de primera instancia exprese que debe darse una especial relevancia al informe elaborado por don Ángel Jesús «por la cualificación de su autor, la exhaustividad de las aclaraciones por él realizadas en el acto del juicio, por ser de fecha más reciente al informe aportado por la actora, tratándose, además, de un informe con el que el propio Sr. Tomás (perito de la actora, ahora recurrente) manifiesta estar de acuerdo en algunos puntos». Expone que en el informe de don Ángel Jesús se advierten numerosos defectos de valoración, que todos los peritos respondieron a todas las aclaraciones que se les solicitaron, que no se puede tolerar que un docente realice afirmaciones sobre costes que pretenden inducir a error.

El motivo no puede ser estimado:

1º.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la finalidad de una prueba pericial es la de ilustrar al Tribunal sobre cuestiones para cuya apreciación es necesario o conveniente poseer conocimientos técnicos o prácticos específicos. Es un medio de prueba más, con una finalidad de prestar un auxilio técnico. Pero nada más. El dictamen pericial no priva al Tribunal de la facultad de valorar los hechos, incluidas las conclusiones que pueda sustentar el perito ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); puesto que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial [Ts. 5 de enero de 2007 (RJ Aranzadi 552), 6 de abril de 2006 (RJ Aranzadi 8432) y 22 de febrero de 2006 (RJ Aranzadi 900), entre otras muchas]. El artículo 348 abona precisamente que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica; lo que significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado [ Ts. 16 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5145/2010, recurso 1743/2006 )] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad [ Ts. 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008 )]. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción [ Ts. 7 de mayo de 2012 (Roj: STS 3439/2012, recurso 865/2009 ) y 28 de noviembre de 2011 (resolución 838/2011, en el recurso 1795/2008 )]. Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran [ Ts 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006 )]. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso [ Ts. 28 de mayo de 2012 (Roj: STS 3662/2012, recurso 1116/2009 ), 11 de mayo de 2012 (Roj: STS 3067/2012, recurso 1563/2009 )].

2º.-La sentencia no se limita al párrafo comentado, sino que explicita de forma extensa y pormenorizada los motivos por los que otorga preponderancia a las manifestaciones de un determinado arquitecto. Así, tras exponer cuáles han sido los informes aportados, fechas y titulación de sus autores, destaca las fechas, por cuanto se han producido alteraciones o reparaciones. Y se omite que el párrafo citado en el recurso está precedido por la mención de «sin perjuicio de valorar todos los informes periciales en los términos que a continuación se expondrán...». Valoración que efectivamente va realizando, pues no siempre sigue el criterio del técnico don Ángel Jesús

3º.-Realmente la parte pretende que se dé relevancia al informe aportado por ella. El problema es que, como quedó perfectamente aclarado en el acto del juicio, don Tomás no hizo un informe pericial destinado expresamente para ser presentado ante un Juzgado, pese a su apariencia. Como reconoció: (a)Se limita a recoger las deficiencias que observa en el edificio, sea cual sea su origen; (b)en muchos puntos se había limitado a recoger lo que le decían los distintos propietarios, pero sin haberlo comprobado; (c)no entró a diferenciar qué partidas, de las que considera deficiencias (en mucho casos evidentes mejoras o meros criterios subjetivos) deberían imputarse a defectos de origen de la obra, o bien resultado del paso del tiempo y la falta de mantenimiento, pues no era su función; (d)reconoció que muchos de los defectos que apuntaban hacían referencia a una falta de mantenimiento; (e)y en otros no analizaba el origen porque no se le había pedido. Es decir, pese a las pretensiones de la comunidad recurrente, el informe redactado por el arquitecto don Tomás no diferencia las causas de las patologías, queriendo ser tan exhaustivo que acaba incurriendo en el simplismo. Es por ello que las manifestaciones de este perito tienen que ser muy tamizadas.

CUARTO.- Las deficiencias .- En el segundo motivo del recurso se analizan los distintos conceptos que fueron desestimados en la primera instancia para sostener que sí deben considerarse como defectos que deben ser reparados por la promotora:

1º.-Los portalones del garaje. La sentencia apelada rechaza su reparación porque la prueba practicada pone de manifiesto que no se cumplieron las recomendaciones de limpieza y conservación marcadas en el manual de mantenimiento, y que se observa que ni se limpió en seis años, en un ambiente salino. Discrepa la apelante porque el arquitecto don Ángel Daniel ya indició que el origen del deterioro estaba en la incorrecta protección frente a la oxidación del material base; y que ya en 14 de noviembre de 2005 se manifestaron las primeras quejas a la promotora sobre su estado; por lo que no podía tratarse de un problema de mantenimiento al manifestarse en una fecha tan temprana.

Al igual que acontece en otras partidas, el planteamiento de la comunidad de propietarios implica una inversión de la carga de la prueba. Parece partirse de la tesis de que toda deficiencia que pueda presentar el edificio es directamente achacable al proceso de ejecución. Se omite que la acción estimada ha sido la de incumplimiento contractual, y que lo solicitado es que el contratante incumplidor cumpla con su obligación de entregar una vivienda dentro de un edificio en un estado correcto de acabado ( artículos 1091 , 1098 y 1100 del Código Civil ). Pero lo anterior conlleva que deba acreditarse el defectuoso cumplimiento, y por lo tanto que dichos defectos tienen su origen en el proceso constructivo, bien por falta de calidad de los materiales, bien por una defectuosa puesta en obra, bien por un error de diseño; y si tal prueba no se logra, conforme a lo previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deberá desestimarse la pretensión.

Es cierto que el portalón de acceso a los garajes presenta oxidación y deterioro de la pintura. Pero lo que no está determinado es que la causa sea atribuible al proceso constructivo: (a)En el informe redactado por don Tomás , y acompañado con la demanda, se sostiene que es un simple defecto de pintura, dando a entender que no se aplicó correctamente. (b)Por el arquitecto don Ángel Daniel difiere de dicha opinión, considera que se debe a una incorrecta galvanización de la chapa de acero. (c)Y el perito don Ángel Jesús difiere de los anteriores, concluyendo que se trata de una evidente falta de mantenimiento y limpieza, en un ambiente especialmente corrosivo por la alta salinidad existente en la zona donde se ubica el edificio.

La fotografía obrante en el informe del último pone en evidencia que ese portalón no ha sido objeto del mínimo cuidado. No se ha limpiado nunca. Extremo que se corrobora con la fotografía de la misma puerta en el informe de don Ángel Daniel , donde se pueden apreciar los cilindros de las cerraduras (que no son de acero) totalmente sulfatados, nunca se limpiaron ni aceitaron. Por lo que no puede estimarse que el deterioro tenga su origen en un defecto de calidad de la chapa de acero, ni tampoco en el pintado.

2º.-La grieta en la pared de la rampa de bajada. La sentencia recurrida rechaza esta pretensión porque, tras valorar los tres informes técnicos, considera que no estamos ante una grieta producida por una flecha diferida, pues no se presenta nada más que en esta planta. Sostiene la recurrente que tanto su perito como don Ángel Daniel (designado por la constructora) concluyen que se trata de una flecha diferida, por su trazado, y solo el nombrado a instancia de la promotora concluye que puede deberse a las voladuras en solares colindantes.

Quien afirma que es una grieta producida por la flecha diferida es don Ángel Daniel . Don Tomás lo plantea, junto con otras posibles causas, como mera hipótesis. Sin embargo, don Ángel Jesús niega este origen, precisamente en base a su trazado, así como el que no se repita en otras plantas en la correspondiente viga. La flecha en mayor o menor medida tendría que reproducirse en las plantas superiores e inferiores. Si no se produce debe descartarse la flecha, y atribuir su origen a otra causa, que no tiene que ser necesariamente un defecto en el proceso constructivo.

3º.-La pintura de suelo del garaje. Basta observar las marcas en el pavimento para advertir que las zonas donde desaparece la pintura se corresponde con la zona de rodada, y particularmente con el lugar donde los neumáticos ejercen mayor fricción, como son curvas, arrancadas y frenadas. La pintura se mantiene en toda la superficie del garaje, salvo en esos puntos. No es un defecto de calidad, sino que es un desgaste asociado al uso en sí, que tendrá una mayor intensidad cuanto mayor sea el número de vehículos que acceden al garaje y la frecuencia de paso.

4º.-Pintura bajo las tuberías de drenaje. Reconocido que se produjeron fugas en esas tuberías, es normal que la pintura esté manchada. No es un defecto atribuible al proceso constructivo, sino a un evento posterior y ajeno a la promotora.

5º.-La forma de reparar el aislamiento en los paños acristalados. Lo que pretende la recurrente es que la reparación de este elemento (estimado en la instancia) se haga precisamente en la forma en la que indica su técnico: desmontaje desde el exterior (con la inherente instalación de andamios) y sustitución de toda la zona; frente a la forma aconsejada por los demás técnicos: colocación de aislamiento desde el interior.

No es aceptable que, sin un fundamento serio, se pretenda una sustitución con un coste desorbitado. La prudencia y la lógica obligan a adoptar soluciones que, a primera vista, se reputan suficientes y con un coste más adecuado. Solo si una vez realizada esa reparación no se obtuviese el resultado deseado podría plantearse optar por otras medidas más drásticas.

6º.-El coste del sellado. No es cierto que el arquitecto don Ángel Jesús no hubiese valorado esta partida. Ya aclaró que va comprendida en la anterior partida A.2.4, pues se realizan al mismo tiempo.

7º.-El coste a atornillar los pasamanos. La parte se limita a decir que no comparte el coste presupuestado. Es una mera manifestación de parte, sin argumento fáctico o jurídico alguno.

8º.-El coste de la placa de aluminio. Se discrepa en cuanto al método a emplear para subsanar la entrada de agua, así como en la valoración en la solución dada por don Ángel Jesús . La solución, en principio, parece correcta; y en cuanto al coste, no existe otro parámetro de valoración. Aunque se discrepase, el Juzgado no puede inventarse otro.

QUINTO.- La valoración de la obra a realizar .- El siguiente motivo del recurso tiene a cuestionar las valoraciones realizadas por el perito don Ángel Jesús , por considerar que no aplica correctamente los precios de mano de obra, no se incluye el precio de igualación estética, ni el coste del andamiaje.

El error en cuanto al valor de la hora de trabajo de un peón, meramente aritmético, ya fue aclarado en el acto del juicio y corregido en la sentencia. La partida de igualación estética ya está incluida en la descripción de la partida. No consta que para realizar las obras sea necesario un andamiaje. Además, se vuelve a insistir, es el único desglose razonado de precios que obra en los autos. Los restantes son meras partidas a tanto alzado que incluyen muchas más obras de las admitidas. Y correctamente la Juzgadora de instancia incrementó los gastos generales y tributos, que ni se incluían en la relación de costes del informe adjunto a la demanda, sin en la petición de esta.

SEXTO.- Las reparaciones en el interior de algunas viviendas .- Por último, también se discrepa del rechazo de la reparación de los daños existentes en el interior de algunas viviendas, que fueron objeto de la ampliación de la demanda, adjuntándose una 'consulta' evacuada por el arquitecto don Tomás . Se argumenta que han sido acreditados y obedecen a deficiencias constructivas.

Se omite que la razón principal del rechazo es que una vez contestada la demanda no es admisible la ampliación objetiva de la demanda ( artículo 401.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Ni podrían plantearse como hechos nuevos ( artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). La petición se realizó varios meses después de la contestación y siendo defectos existentes cuando se presentó la demanda (en la 'consulta' se alude a que existen desde la ocupación del edificio), debían de haberse reflejado en el escrito rector del procedimiento y en el informe pericial anexo.

SÉPTIMO.- Costas .- Por todo lo anterior el recurso debe ser desestimado, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas causadas a la recurrente ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

B) Recurso de apelación formulado por la demandada 'Vallehermoso División Promoción, S.A.':

NOVENO.- Falta de legitimación activa .- La falta de método en el farragoso recurso obliga a alterar el orden de resolución de los distintos motivos aducidos. Así debe analizarse el alegato sobre la falta de legitimación activa de la comunidad de propietarios. Se argumenta que habiéndose estimado la demanda exclusivamente en cuanto a la acción por resarcimiento de daños y perjuicios derivados de un incumplimiento del contrato, al amparo del artículo 1101 del Código Civil , no se ha tenido en consideración que no existe contrato alguno que vincule a la promotora con la comunidad de propietarios demandante a efectos de poder comprobar que existen diferencias entre la obra vendida y entregada, o si existe inhabilidad plena del objeto y consiguiente insatisfacción total del contratante.

El motivo no puede ser estimado:

1º.-La falta de legitimación activa fue una excepción procesal invocada en la contestación a la demanda, y resuelta de forma desestimatoria en la audiencia previa. No es objeto de recurso las resoluciones adoptadas en la audiencia previa, sino exclusivamente la sentencia. El artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exigía que en el escrito preparando el recurso de apelación (cuando existía este trámite previo) se expresase cuál es la resolución apelada, y qué pronunciamientos de dicha resolución apelada eran los cuestionados. La importancia de la mención era evidente:

(a)Por un lado, concretaba cuál era la resolución o resoluciones que van a ser objeto del recurso de apelación. A eso se refiere el artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando establece la posibilidad de recurrir el auto resolutorio del recurso de reposición, reproduciendo la cuestión en alzada. Y a la inversa: las resoluciones interlocutorias que no sean objeto de mención en el escrito preparando el recurso devienen firmes, por consentidas.

(b)Por otro, también alcanzan firmeza aquellos pronunciamiento de la resolución recurrida que no hayan sido impugnados (en tal sentido puede verse el artículo 774.5 de la misma Ley procesal ); hasta el punto de que la interposición del recurso sólo puede referirse a tales pronunciamientos. Quedaban pues fuera del ámbito posible de la interposición del recurso los demás puntos o cuestiones que, habiendo sido resueltos en la primera instancia, no hayan sido incluidos en el escrito de preparación. En el escrito de interposición del recurso no es posible extender la impugnación de la sentencia a cuestiones que no fueron planteadas en el escrito de preparación del recurso que, por tanto, quedaron consentidas. La fase de preparación fija el marco más allá del cual no podrá situarse el objeto de recurso en la fase de interposición [ Ts. 28 de noviembre de 2011 (Roj: STS 9308/2011, recurso 1174/2009 ), 30 de marzo de 2011 (Roj: STS 2496/2011, recurso 1845/2007 ) y 18 de enero de 2010 (Roj: STS 288/2010 )].

Además, la exigencia del artículo 457.2 se refiere a «los pronunciamientos» , no a la doctrina legal que pueda establecer la resolución en sus fundamentos. El concepto de «pronunciamientos» lo establece el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que al regular cuál es el contenido de las sentencias, se establece que el fallo «contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes...». Extremo en el que insiste el artículo 218, cuando en su apartado 3 dispone que en las sentencias «Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos». Lo que debe indicarse es qué pronunciamientos concretos del «fallo» o «parte dispositiva» son lo que van a ser objeto de apelación, y sobre los que versará el escrito de interposición.

En el escrito de preparación se expone que se prepara «contra la sentencia dictada por ese juzgado de fecha veintiuno de julio de dos mil once , manifestando desde este momento que se impugnan todos los fundamentos de derecho en cuanto sean lesivos a mi representada así como el fallo de la misma...». Es decir, no fue objeto de recurso las resoluciones interlocutorias, que han devenido firmes y consentidas, sin que puedan ahora volverse a plantear.

2º.-Es doctrina jurisprudencial que la comunidad de propietarios goza de legitimación suficiente tanto para defender los elementos comunes del edificio, como para actuar en beneficio de los distintos comuneros, en cuanto a los perjuicios que se les causan, incluso morales, derivados de los incumplimientos contractuales, cuando especialmente los mismos se derivan de vicios o defectos en elementos comunes, con carácter principal, aunque no exclusivo. Debemos recordar que la comunidad, por su carencia de personalidad jurídica, nunca actúa en nombre propio, efectuándolo siempre a favor de los comuneros. Representación de la comunidad en juicio que corresponde al presidente ( artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal ). Y es obvio que la comunidad, como titular de los espacios comunes, sí tiene un interés directo en que se subsanen las deficiencias que se mencionan en la demanda. Por lo que la legitimación activa es innegable [ Ts. 18 de mayo de 2012 (Roj: STS 3073/2012, recurso 1325/2009 ) y 13 de abril de 2012 (Roj: STS 3065/2012, recurso 934/2009 ), entre las más recientes].

DÉCIMO.- Falta de legitimación pasiva .- También se insiste en la supuesta falta de legitimación pasiva de 'Vallehermoso División Promoción, S.A.' porque como los defectos que se mencionan en la demanda hacen referencia a defectos de acabado, la responsabilidad corresponde exclusivamente a la empresa constructora, por lo que carece de legitimación pasiva la promotora.

El motivo no puede ser estimado:

1º.-Nuevamente se plantea una cuestión resuelta en la audiencia previa y que no fue objeto de preparación en el recurso, lo que conduce a su desestimación.

2º.-Lo que está sosteniendo es que no tienen que soportar la acción, es decir, su falta de «legitimatio ad causam», y por tanto de fondo. No puede confundirse la legitimación «ad processum»y la legitimación «ad causam», identificándose ésta con la falta de acción, que está vinculada al fondo del asunto. El examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre sujeto y objeto, para poder apreciar aquélla. La legitimación «ad causam»es una cuestión preliminar de fondo, y equivale a la falta de acción; mientras que la falta de legitimación «ad processum»equivale a la falta de capacidad procesal. La legitimación pasiva «ad causam»consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que habrá de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora, que será la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente, por lo que puede determinarse con carácter previo a la resolución del fondo del asunto, con independencia del resultado final.

A ella se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , titulado «condición de parte procesal legítima», y dispone, en su párrafo primero, que «serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso». La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo, lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación pasiva habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el 'suplico' de la misma en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión. Lo que ha de tenerse en cuenta en la legitimación no es la relación jurídica en cuanto existente, sino en cuanto deducida en juicio. Basta la mera afirmación de una relación jurídica como propia del actor o del demandado para fundar necesaria y suficientemente la legitimación, de tal manera que la parte, por el mero hecho de serlo, es siempre la justa parte en el proceso, dado que ésta sólo existe como tal en el proceso ejercitando su actividad jurídica por medio de la acción, con lo que el significado de la legitimación se circunscribe a determinar quiénes son las partes de un proceso concreto. Es la adecuación entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto activo, el pasivo y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se otorgue lo pedido [ sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5559/2010, recurso 1788/2006 ), 21 de octubre de 2009 (Roj: STS 6179/2009, recurso 177/2005 ), 20 de febrero de 2006 (Roj: STS 762/2006 , recuso 2348/1999 ), 28 de febrero de 2002, Roj: STS 1429/2002, recurso 3109/1996 ), 16 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3110 ) y 17 de mayo de 1.999 (RJ Aranzadi 347), y, entre otras].

3º.-La acción estimada ha sido la de defectuoso cumplimiento del contrato de compraventa que vincula a la promotora vendedora con los distintos miembros de la comunidad y compradores de las viviendas. Es evidente que la recurrente como vendedora reúne las condiciones procesales para soportar el proceso en que se acciona por incumplimiento del contrato, sin que pueda eludir su legitimación pasiva con base a la existencia de posibles terceros responsables, siendo para ellos cuestión ajena el negocio jurídico celebrado por otras personas dado su condición de terceros y en virtud del principio de relatividad contractual que proclama el artículo 1257 del Código Civil [ Ts. 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4491/2011, recurso 2295/2007 )]. En una acción por incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato los legitimados activa y pasivamente son precisamente quienes han contratado entre sí. Legitimación pasiva que jurisprudencialmente se ha extendido en supuestos de construcciones incluso a los subcontratistas. Por lo que la promotora no puede en modo alguno negar su legitimación.

UNDÉCIMO.- Indebida acumulación de acciones .- Igualmente se reitera la supuesta infracción del artículo 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque se ejercitan conjuntamente y de modo principal una acción de responsabilidad contractual y de otra basada en la Ley de Ordenación de la Edificación, por considerar que son incompatibles y con fundamentos diferentes, tal y como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2008 .

1º.-El planteamiento debe rechazarse en cuanto hace referencia a una excepción procesal resuelta en la audiencia previa, y que no ha sido objeto de mención en el escrito de preparación del recurso.

2º.-La sentencia de 13 de mayo de 2008 (Roj: STS 1733/2008, recurso 1181/2001 ) no niega la compatibilidad de las acciones por defectos en la construcción (bien en base al artículo 1591 del Código Civil , bien en base a la Ley de Ordenación de la Edificación) y la acción de cumplimiento de contrato. Lo que hace es distinguir pormenorizadamente una y otra, a efectos de establecer las distintas responsabilidades de los demandados.

3º.-La Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo tiene declarado que la responsabilidad que impone el artículo 1591 del Código Civil a quienes intervienen en el proceso constructivo es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso. Esta doctrina se traslada al artículo 17.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, dispone que «sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...», admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial. Es más, el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra; máxime a partir de la regla de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos establecida en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [ Ts. 21 de octubre de 2011 (Roj: STS 8992/2011, recurso 574/2007 ), 28 de febrero de 2011 (Roj: STS 712/2011, recurso 1813/2007 ), 1 de febrero de 2011 (Roj: STS 513/2011, recurso 191/2007 ), 11 de febrero de 2008 (Roj: STS 1323/2008, recurso 183/2001 ) y 896/2003, de 2 de octubre 2 de octubre de 2003 (Roj: STS 5927/2003, recurso 4019/1997 )].

DUODÉCIMO.- Defecto legal en el modo de proponer la demanda .- Por último, también reproduce la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, porque no se especifican qué defectos deben incardinarse dentro de las responsabilidad contractual y cuáles en la responsabilidad derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación.

El motivo no puede ser estimado:

1º.-Se trata de una cuestión desestimada en la audiencia previa, que no es objeto de preparación.

2º.-Se entiende que existe el defecto cuando la demanda no reúna los requisitos que establece el artículo 399 de la misma Ley, es decir, la falta de precisión y claridad de lo que se pida y contra quien se proponga la demanda ( artículo 416.1-5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Lo que también puede predicarse de los juicios verbales (artículos 437 y 443.1 del mismo texto procesal). En este sentido debe recordarse que la demanda es un todo, no pudiendo aislarse el suplico de la misma del resto del escrito y sus manifestaciones globales. Por ello si la demanda, permite saber con claridad y precisión lo que se solicita, no puede esgrimirse esta excepción [Ts. 23 de junio de 2003 (RJ Aranzadi 4253), 13 de febrero de 1999 ( RJ Aranzadi 1235), 19 de noviembre de 1984 ( RJ Aranzadi 5562), y la de 24 de mayo de 1982 (RJ Aranzadi 2594), entre otras muchas].

Por otra parte, es doctrina reiterada [Ts. 9 de marzo de 2006 (RJ Aranzadi 1072), 4 de julio de 2005 (RJ Aranzadi 5097), 18 de diciembre de 2003 (RJ Aranzadi 9301), 18 de febrero de 2002 (RJ Aranzadi 3202), 16 de marzo de 2001 (RJ Aranzadi 3200) y 19 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3583), entre otras] que los requisitos de claridad y precisión en la demanda no tienen otra finalidad que la de que los Tribunales pueden decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión, en vez de nula, sea adecuada y congruente con el debate sostenido, y que para cumplir con este requisito formal basta con que en la demanda se indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado. Lo que no hay que entenderlo con el rigor formal de una literalidad gramatical en las peticiones de las demandas, proyectadas en sus suplicos, sino en el sentido de que éstas, adecuadamente cohonestadas con las remisiones que en ellas se hagan en las pretensiones consignadas en su exposición fáctica, con manifestaciones en fundamentación jurídica, pongan de relieve lo en definitiva reclamado, ya que el Derecho lo que impone son posibilidades reales y efectivas de conocimiento indubitado de lo que se reclama y no especulaciones teóricas que no desvirtúen ese conocimiento [Ts. de 28 de febrero de 1978 (RJ Aranzadi 390)].

3º.-Puede coincidirse con esta apelante en que la demanda no es precisamente un modelo a imitar. Es evidente la falta de cuidado en su redacción. Baste significar que se indica reiteradamente que la demanda se dirige contra 'Vallehermoso División Promoción, S.A.' por ser la promotora de un edificio en la «calle Isabel López Gandalla», se utiliza el plural para referirse a «los demandados», o se contengan unas meras alusiones genéricas a los defectos que supuestamente presenta el edificio. Ahora bien, las carencias expositivas y jurídicas de la demanda no conllevan que no se pueda entender perfectamente cuáles son los hechos que constituyen el objeto del debate, cuáles son las acciones ejercitadas, y cuáles las pretensiones formuladas. Y prueba de ello es que tanto 'Vallehermoso División Promoción, S.A.' como 'Construcciones Fontenla, S.A.' han podido oponerse eficazmente y sin merma de sus derechos de defensa.

DECIMOTERCIO.- La responsabilidad contractual de la vendedora .- Aduce 'Vallehermoso División Promoción, S.A.' que la sentencia de instancia la condena en base a un incumplimiento del contrato de compraventa, criterio que considera erróneo porque no existe ningún contrato que establezca cuáles son las características que deberían tener las viviendas, o que no se indique que la promotora y los técnicos puedan alterarla, con invocación de la doctrina contenida en la sentencia de 26 de junio de 2008 . Posteriormente, en otro motivo distinto, vuelve a plantear la cuestión pero sosteniendo que la infracción en este caso sería de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil porque no se da un supuesto de «aliud pro alio»o pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto.

El motivo no puede ser estimado:

1º.-Es doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo [sentencias de 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8282/2011, recurso 841/2008 ), 22 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6253/2010, recurso 256/2007 ), 18 de junio de 2010 (Roj: STS 3270/2010 )], que se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o «aliud pro alio»cuando existe pleno incumplimiento del contrato, por inhabilidad del objeto entregado para cumplir la finalidad prevista, y se ha producido la insatisfacción del contratante, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil . La regla «aliud por alio»,para significar la pretensión de una de las partes de sustituir de forma unilateral de la prestación debida por otra distinta, es aplicable a todos los contratos en los que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1157 del Código Civil , el pago de la deuda exige entregar una cosa, dada la necesaria identidad entre la cosa a entregar y la entregada para que se despliegue el efecto solutorio. Supone la falta de correspondencia objetiva entre lo pactado como objeto del contrato y lo entregado. Supuesto al que se asimila cuando lo entregado resulta inservible o inhábil, y por lo tanto no idóneo para cumplir la finalidad o el interés del acreedor objetivamente considerado.

En este caso no se llega a indicar la existencia de un objeto (vivienda y sus anexos comunes) totalmente inhábil. Pero tampoco se está ejercitando una acción de resolución de los contratos de compraventa. No obstante, debe indicarse que la jurisprudencia ha considerado la entrega de cosa diversa supuestos tales como una impermeabilización gravemente defectuosa de una terraza en un ático, o la entrega de una vivienda en ruina por defectos constructivos [ Ts. 20 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7750/2012, recurso 1000/2010 )].

2º.-Junto con la acción de resolución o de cumplimiento para supuestos más graves (objeto entregado totalmente inhábil para su destino), el Código Civil contempla la posibilidad de exigir el correcto cumplimiento de todo lo pactado ante la existencia de simples imperfecciones en el objeto entregado. No llegan a hacerlo inhábil, pero tampoco se acomoda a lo que debe entregarse y cómo debe entregarse, que son los supuestos a que hace referencia el artículo 1101 del Código Civil , al referirse (al margen de supuestos de dolo) a cualquier tipo de negligencia en el cumplimiento de las obligaciones del contrato o que «de cualquier modo contravinieren»dichas obligaciones. Por cumplimiento de la obligación debe entenderse todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida, reportando la satisfacción del interés del acreedor. La valoración del cumplimiento requiere el contraste entre lo llevado a cabo y su posible ajuste o adecuación a lo inicialmente pactado.

La ejecución contraviniendo los términos pactados permite [ Ts. 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8282/2011, recurso 841/2008 ), 21 de octubre de 1987 (RJ Aranzadi 7308), 21 de octubre de 1980 (RJ Aranzadi 3646), 3 de octubre de 1979 (RJ Aranzadi 3236) y 12 de noviembre de 1976 (RJ Aranzadi 4775), entre otras] a la parte compeler a la otra para que: (a)O bien proceda a reparar lo mal hecho, por sí mismo o a su costa ( artículos 1091 y 1098 del Código Civil ). (b)O bien, subsidiariamente, indemnice por esos defectos ( artículo 1101 del Código Civil ), ya sea mediante la rebaja en el precio pendiente de abono, ya lo sea en la cuantía de la deuda no pagada aún.

Y este es el fundamento de la sentencia apelada: que la promotora no cumplió correctamente con su obligación de entregar unas viviendas, con sus plazas de garaje y elementos comunes, debidamente terminados y rematados.

3º.-El artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, claramente matiza «1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales...», añadiendo dicho precepto que «9. Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa». Planteamiento en el que insiste el artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación a la hora de regular el plazo de prescripción de las distintas acciones, cuando vuelve a reiterar «sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual». Es decir, entre las partes existe un vínculo contractual que genera sus propias obligaciones (compraventa, arrendamiento de obra, arrendamiento de servicios). Responsabilidad contractual que no se limita a los vicios ocultos, con su breve plazo de caducidad, sino que también comprende los supuestos de prestaciones diversas ( «aliud pro alio»), o el cumplimiento defectuoso ( «redhibitoria»y «quanti minoris»). Acciones que no tienen un plazo específico de prescripción, por lo que debe aplicarse el plazo general para todas las acciones personales previsto en el artículo 1964 del Código Civil , de quince años. La Ley de Ordenación de la Edificación es una ley de garantías, o de mínimos. Pero no agota la responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso edificatorio (sobre este aspecto es muy ilustrativa la obra de Pantaleón).

4º.-Una vivienda es un objeto que se adquiere con unos mínimos visos de durabilidad. Es decir, no solo se requiere que presente un aspecto correcto cuando se entrega, sino que ha de perdurar a lo largo del tiempo. Es por ello que la aparición prematura de defectos, deterioros o desgastes anómalos, en cuanto pueda establecerse que tienen su origen de una incorrecta ejecución de la obra, sí puede dar lugar a acciones de incumplimiento contractual. Es por ello que la sentencia apelada, con una inusual corrección y detalle, analiza acertadamente todas las deficiencias planteadas, distinguiendo perfectamente aquellos supuestos en que la prestación realizada por el vendedor no puede considerarse correcta.

5º.-La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008 (Roj: STS 3952/2008, recurso 3268/2001 ) parte de un supuesto fáctico muy diferente al presente caso. Se trataba de una demanda formulada por la comunidad de propietarios contra la promotora, contratista, arquitecto y arquitecto técnico por vicios ruinógenos del artículo 1591 del Código Civil , así como, acumuladamente, una acción por incumplimiento del contrato de compraventa, pero teniendo en consideración que los distintos adquirentes habían comprado sobre un plano, era un contrato de vivienda futura. Dicha sentencia pone de manifiesto que las resoluciones de primera y segunda instancia incurren en el mismo error de apreciar vicios constructivos ruinógenos lo que son incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores teniendo en cuenta que los contratos de compraventa de las viviendas son concertados entre esta y los adquirentes, quienes integran, a su vez, la comunidad de propietarios actora; porque se habían suprimido una serie de elementos y espacios que fueron anulados durante la construcción y sobre los que la promotora ha construido una terraza privativa y un ático en forma de dúplex (es decir, había diferencias entre el proyecto vendido y la realidad construida), invadiendo superficies comunitarias, mermando y reduciendo los espacios de los elementos comunes del edificio en su propio beneficio y en contra de los intereses de los compradores y de la Comunidad. Es por ello que el Alto Tribunal, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 (mencionada ya en el fundamento undécimo de esta resolución), recuerda que debe distinguirse entre el daño o vicio constructivo ( artículo 1591 del Código Civil ) y el incumplimiento del contrato ( artículos 1101 y 1124 del mismo Código ). Acoge así el recurso de la constructora porque «El compromiso de entregar el inmueble litigioso como aparecía en el proyecto de ejecución inicial, que sirvió de base a los contratos privados de compraventa, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, es decir, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101, y no a los demás agentes por más que la obra fuera incluida en el Proyecto y luego no se llevara a cabo».

Pero la situación fáctica en el presente caso es muy diferente. La acción se ejercita exclusivamente contra la promotora. Y la «causa petendi»no se fundamenta en el incumplimiento de unos contratos privados anteriores, sino en que el edificio vendido por la promotora no reúne las exigencias de calidad y acabado acorde con lo que debe esperarse en el cumplimiento de las obligaciones ( artículo 1167 del Código Civil ). Comprada una vivienda, debe reunir unas condiciones y calidad estándar y comunes, salvo supuestos de viviendas vendidas como lujosas o supuestos similares. Si esas imperfecciones aparecen, aunque no lleguen a constituir vicios ruinógenos (en la terminología del artículo 1591 del Código Civil ), sí podría estarse en presencia de un incumplimiento del contrato. Precisamente dicha sentencia comentada recuerda que la Ley de Ordenación de la Edificación constituye al promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. Y lo que aquí se sostiene es que el producto final no reúne los requisitos de calidad exigibles, por lo que se infringió el contrato de compraventa.

DECIMOCUARTO.- La incongruencia omisiva al ignorarse la causa de absolver a la constructora .- Alega la recurrente que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva porque no expone cuál es el motivo de absolverse a la constructora, ya que no indica si es porque no existe responsabilidad por su parte, o por las razones que expone 'Construcciones Fontenla, S.A.' al contestar en cuanto a que no existe posibilidad de condenarla.

El motivo no puede ser estimado:

1º.-El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bajo el título «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación», preceptúa, en lo que aquí interesa, que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...».

Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido ( «ultra petita»), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ( «extra petita»), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas ( «citra petita»o incongruencia omisiva), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2011 (resolución 634/2011, en el recurso 2272/2007 ), 4 de abril de 2011 (Roj: STS 2017/2011, recurso 2183/2007 ), 17 de septiembre de 2008 (RJ Aranzadi 5518 ), 27 de marzo de 2003 (RJ Aranzadi 2829 ), 21 de julio de 1.998 ( RJ Aranzadi 6193); 13 de mayo de 1.998 (RJ Aranzadi 4028 ), y 24 de marzo de 1.998 (RJ Aranzadi 1519), entre otras muchas].

Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [ Ts. 29 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7709/2010, recurso 1613/2007 ), 6 de julio de 2010 (Roj: STS 3814/2010), 28 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 4219), 20 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 2929), 5 de febrero de 2009 (RJ Aranzadi 1366), 19 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 3529) y 30 de enero de 2007 (RJ Aranzadi 1303)], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido».

2º.-El vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes; siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. La satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes. Pero sin olvidar que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales [ Tc. 73/2009 , 85/2006 , 8/2004 , 218/2003 , entre otras].

La incongruencia «ex silentio»o por omisión de pronunciamiento, por defecto de exhaustividad, constituye una vulneración del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto el requisito de exhaustividad de las sentencias exige que aquellas resuelvan todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una la respuesta que sea procedente; y se produce cuando la sentencia ha omitido alguna pretensión o algún elemento esencial de la pretensión; es decir, cuando deje de contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, quedando sin respuesta la cuestión planteada [ Ts. 10 de octubre de 2012 (Roj: STS 6696/2012, recurso 732/2010 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 608/2012, recurso 894/2009 ), 30 de junio de 2011 (Roj: STS 4852/2011, recurso 431/2007 )].

3º.-Para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Aunque se examinara desde la perspectiva de la posible existencia de incongruencia por omisión, debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8259/2012, recurso 1041/2009 ), 26 de marzo de 2012 (Roj: STS 2017/2012, recurso 1185/2009 ), 14 de marzo de 2012 (Roj: STS 1593/2012, recurso 66/2009 ), 11 de enero de 2012 (Roj: STS 235/2012, recurso 1308/2010 ), 29 de noviembre de 2011 (sentencia 891/2011, en el recurso 1893/2008 ), 20 de julio de 2011 (resolución 595/2011, en el recurso 140/2008 ), 31 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006 ), 5 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5877/2010, recurso 1898/2006 ), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010 ), 12 de noviembre de 2008 (Roj: STS 5803/2008 ) y 16 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7340/2008 )].

4º.-No obstante lo anterior, que ya conduce a la desestimación «ab initio»del motivo, debe significarse que todo el planteamiento del alegato del recurso, e incluso de todo el recurso, nace de una errónea interpretación sobre lo que es la intervención provocada del tercero, este caso de la constructora 'Construcciones Fontenla, S.A.', llamada por la promotora demandada 'Vallehermoso División Promoción, S.A.':

A)La intervención procesal contempla aquellos supuestos en los que la pluralidad de partes se produce como fenómeno sobrevenido; no desde el inicio del litigio. Una de las novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 es que la regula por vez primera en el proceso civil; contemplando actualmente cuatro situaciones distintas:

(a)La intervención voluntaria (artículo 13). La intervención voluntaria es el personamiento de un tercero, por su propia iniciativa, que puede verse afectado directa o indirectamente por la sentencia; y que ha tenido noticia de la pendencia del litigio, bien por cauces extraprocesales, bien por decisión del tribunal. A tal efecto el artículo 150.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que «por disposición del tribunal también se notificará la pendencia del proceso a las personas que, según los mismos autos, puedan verse afectadas por la sentencia que en su momento se dictare. Esta comunicación se llevará a cabo con los mismos requisitos, cuando el tribunal advierta indicios de que las partes están utilizando el proceso con fines fraudulentos».

(b)La intervención provocada, diferenciando entre si la solicita el demandante o el demandado (artículo 14). Es la aquí invocada, y que se comentará más ampliamente.

(c)La intervención en procesos para la protección de derechos e intereses difusos de consumidores y usuarios (artículo 15).

(d)La intervención, sin ser parte, en procesos de defensa de la competencia (artículo 15 bis).

B)La intervención provocada tiene lugar cuando una de las partes (demandante o demandado), solicita del Juzgado que se llame a un tercero, siempre que exista un precepto legal que establezca esa posibilidad. La Ley de Enjuiciamiento Civil sólo admite la intervención provocada en los supuestos legalmente previstos, por lo que tiene que existir una norma en legal que ampare que el actor o el demandado llame al proceso a esos terceros que inicialmente no figuraban ni como demandantes, ni como demandados.

Y es clásica la enumeración de supuestos en que legalmente está prevista la posibilidad de provocar la intervención de un tercero:

(a)La «laudatio»o «nominatio auctoris»que es la llamada que el poseedor inmediato de la cosa hace al propietario, cuando el primero es demandado por quien afirma ser dueño, poniendo en conocimiento del titular dominical la existencia del proceso como hecho que puede lesionar su derecho de propiedad; impuesta al usufructuario el artículo 511 del Código Civil , y al arrendatario en el artículo 1559 del mismo Código .

b)La llamada del tercero pretendiente es el caso del artículo 1176, párrafo segundo del Código Civil , que permite al deudor consignar cuando sean varias las personas que pretenden el cobro de la deuda. Si sólo le ha demandado uno de los pretendientes, puede el deudor llamar al proceso a los demás.

(c)La llamada en garantía, cuando existiendo una transmisión onerosa anterior, el nuevo propietario se ve demandando por un tercero que pretende ser el auténtico dueño. Supuestos previstos para las donaciones onerosas ( artículo 638 del Código Civil ), de la cosa recibida en permuta ( artículo 1540 del Código Civil ), de la cosa dada en arrendamiento ( artículo 1553 del Código Civil ), de las cosas ciertas y determinadas aportadas a la sociedad ( artículo 1681 del Código Civil ), cesión de créditos ( artículo 1529 del Código Civil ) y la evicción en la compraventa ( artículos 1474 y siguientes del Código Civil ).

(d)También en supuestos tales como el coheredero demandado para el pago de deudas de la herencia, que tiene derecho a llamar a los demás, salvo que por disposición testamentaria o como consecuencia de la partición hubiese quedado obligado él solo ( artículo 1084 del Código Civil ); el de los codeudores solidarios que pueden ser llamados por el único deudor demandado; el del fiador que puede llamar al deudor principal ( artículos 1830 y 1839 del Código Civil ), el del fiador que puede llamar al resto de los fiadores solidarios ( artículo 1837 del Código Civil ).

En sentido contrario, no procederá la admisión de la solicitud de la intervención provocada de un tercero cuando no exista norma legal que ampare la pretensión [ Ts. 25 de enero de 2012 (Roj: STS 244/2012, recurso 455/2008 )], sin perjuicio de la utilización de otras instituciones procesales como la de falta de legitimación pasiva y defectuosa constitución de la relación jurídico procesal por ausencia del debido litisconsorcio pasivo necesario, si cupiera.

C)Conforme a la doctrina establecida en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8995/2011, recurso 116/2008 ), acordada la intervención por resolución judicial debe concretarse la naturaleza de su actuación en el litigio, ya que de ello depende el contenido de la sentencia que deba dictarse:

(a)Si el tercero adquiere la cualidad de parte (es decir el demandante amplía el elemento subjetivo pasivo del proceso) la sentencia deberá contener pronunciamientos estimatorios de la pretensión del tercero o de absolución o de condena del tercero, con las consecuencias correspondientes en materia de imposición de costas.

En el proceso civil, la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero.

(b)Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero. Lo que sí es importante destacar es que la intervención provocada no permite la condena del tercero llamado (salvo el supuesto de sucesión procesal, conforme a lo dispuesto en los artículos 14.2-4 º y 18 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El llamado no es demandado, porque el demandante no dirigió su acción contra él. Nada se pide en la demanda, ni se produjo una ampliación subjetiva de la misma. Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso, no será parte demandada. Cosa diferente es que se le confieran los mismos derechos procesales que a las partes. La única consecuencia es que el tercero quedará vinculado por los efectos del proceso, en el sentido de que luego no podrá alegar que el mismo es una «res inter alios iudicata». La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la Ley de Enjuiciamiento Civil le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente. La sentencia que se dicte no podrá contener pronunciamiento condenatorio o absolutorio contra él, pero queda vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia; que no podrá discutir posteriormente cuando se ejerciten reclamaciones en su contra en un ulterior proceso.

Doctrina ulteriormente mantenida en las sentencias de la misma Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2012 (Roj: STS 6284/2012, recurso 478/2009) también del Pleno , 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5773/2012, recurso 198/2008 ), 19 de junio de 2012 (Roj: STS 6331/2012, recurso 72/2010 ).

D)Mención aparte merece el supuesto de intervención provocada por el demandado en un proceso de responsabilidad civil derivada de la construcción; que puede llamar a otro u otros agentes que hayan participado en la edificación al amparo de la disposición adicional séptima de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación .

Esta disposición adicional establece: «Séptima. Solicitud de la demanda de notificación a otros agentes.-

Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso.

La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos».

Debe destacarse la singularidad de la norma en cuanto:

(a)La llamada en garantía se circunscribe a los otros agentes intervinientes en el proceso de construcción; que son los mencionados en los artículos 8 y siguientes de la propia Ley de Ordenación de la Edificación : promotor, proyectista, constructor, director de la obra, director de la ejecución de la obra, entidades o laboratorios de control, o los suministradores de productos de construcción. Por lo que no alcanza a todos los que de cualquier forma puedan intervenir indirectamente en la construcción, sin ser verdaderos subcontratistas; ni tampoco a las entidades aseguradoras.

(b)En la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2012 (Roj: STS 6284/2012, recurso 478/2009 ) se acepta la postura de las Audiencias Provinciales que sostienen la tesis de que para poder condenar a alguno de los intervinientes en el proceso constructivo 'llamado en garantía' de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes por un elemental y obligado respeto a los principios dispositivos, rogación y congruencia, lo cual no significa que la sentencia no pueda tener consecuencias frente a dicho tercero pues en virtud de esa intervención procesal, que le ha permitido defender sus propios intereses, debe quedar afectado por las declaraciones que en ella se hagan, las cuales no podrán ser discutidos en un posterior y eventual proceso. Se establece que la incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo. Reitera también la doctrina sustentada en la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 (antes referenciada), añadiendo que el principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia.

Esta sentencia del Pleno corrobora la doctrina que ya venía manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo: El tercero, inicialmente no demandado, puede ser admitido en el proceso si tiene interés en su resultado, lo que sucede cuando la cosa juzgada puede actuar en su perjuicio, pero -en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil ( artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )-, el tercero no puede ser condenado si no adquiere la condición de parte demandada ( artículos 5.2 y 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso, no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero. El tercero tiene, entonces, la posición formal de parte pero no es parte desde el punto de vista material porque no ha sido demandado. Es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la Ley de Enjuiciamiento Civil le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para sus intereses. Es por ello que si el arquitecto y el aparejador fueron llamados como terceros, no podían ser condenados en la sentencia, porque (i)No tuvieron la condición de parte demandada, ya que la comunidad de propietarios demandante no dirigió contra ellos la demanda. (ii)El hecho de que los terceros, tras ser emplazados para comparecer en el proceso, se opusieran a la demanda no es relevante, pues no afecta al hecho determinante de que la comunidad de propietarios demandante no dirigiera pretensión alguna contra ellos [ Ts. 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5773/2012, recurso 198/2008 )].

5º.-La sentencia claramente establece que aplica la prescripción a la acción de garantía derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación. E implícitamente absuelve (según recoge textualmente el fallo) a la constructora 'Construcciones Fontenla, S.A.', porque da a entender que su única vinculación sería en relación con dicha acción de garantía constructiva, y no con la de cumplimiento de contrato (que es la estimada).

La interpretación jurídica de la sentencia de primera instancia no se considera totalmente acertada:

(a)La comunidad de propietarios no ha dirigido su acción contra 'Construcciones Fontenla, S.A.'. Ninguna petición se realiza frente a ella. Por lo que no adquirió la condición de parte demandada material. Y, en consecuencia, no podía ser condenada ni absuelta. Es por ello que la mención en el fallo a que se absuelve a 'Construcciones Fontenla, S.A.' no es totalmente correcta.

(b)La comunidad de propietarios sí podía haber dirigido directamente la acción de cumplimiento del contrato contra la constructora. Es una excepción a la regla de que los contratos solo vinculan a los contratantes o principio de relatividad de los contratos ( artículo 1257 del Código Civil ). En el sector de la construcción se admite jurisprudencialmente que el nuevo propietario pueda dirigirse directamente contra el contratista o subcontratista concreto, exigiéndole que dé cumplimiento al contrato que tenía suscrito con su causante (por ejemplo, en el caso que se menciona del ascensor supuestamente defectuoso en su funcionamiento).

(c)La sentencia nunca podrá condenar a 'Construcciones Fontenla, S.A.', porque no ha sido demandada por la comunidad de propietarios promovente del litigio. Y excluida la acción basada en la garantía establecida en la Ley de Ordenación de la Edificación, no cabe realizar pronunciamiento alguno sobre dicha constructora. Su intervención provocada se fundamenta en la autorización que concede la Ley de Ordenación de la Edificación, por lo que excluida su aplicación, ya no cabe fundamentar su presencia en el proceso. Por lo que tampoco puede afectarle pronunciamiento alguno sobre el incumplimiento del contrato, defectos de calidad o acabados. Será una cuestión a suscitar ulteriormente entre promotora y constructora, pero ajena ya a este litigio.

DECIMOQUINTO.- La responsabilidad del constructor .- Muchos de los argumentos de la promotora apelante se sustentan en la idea de que la sentencia debió de determinar qué deficiencias eran achacables a cada uno de los agentes intervinientes en la construcción, tal y como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008 . Añadiéndose que resulta evidente que las numerosas deficiencias son imputables a la constructora, por el empleo de materiales defectuosos o de calidad distinta a la prevista, o sin ajustarse a las reglas de la construcción; por lo que debe determinarse cuál ha sido su grado de responsabilidad, pues se trata de una responsabilidad individual, que no ha sido resuelta por la Juzgadora de instancia; debiendo determinarse si son defectos de proyecto o de dirección de obra, o de ejecución material.

Evidentemente, el argumento no puede ser compartido:

1º.-La comparación con la doctrina sustentada en la sentencia de 26 de junio de 2008 deviene desafortunada, por cuanto aquí solo existe una única demandada: la promotora.

2º.-No procede realizar ningún pronunciamiento sobre la posible responsabilidad de la constructora, porque la acción de incumplimiento contractual, única que prospera en la instancia (pronunciamiento no cuestionado), al margen de no ejercitarse contra ella, no permite la intervención provocada. Por así decirlo, al desestimarse la acción de garantía de la Ley de Ordenación de la Edificación, 'Construcciones Fontenla, S.A.' deja de ser partícipe en el proceso, porque desaparece el precepto que amparaba su llamada.

3º.-Obviamente, menos procederá determinar qué defectos son atribuibles al proyecto o a la dirección de la obra, cuando el arquitecto no es parte en el litigio.

DECIMOSEXTO.- La prueba pericial .- Cuestiona esta apelante que la sentencia dictada en primera instancia, pese a la referencia laudatoria al informe del arquitecto don Ángel Jesús , realizado a instancia precisamente de 'Vallehermoso División Promoción, S.A.', lo valora incorrectamente porque omite que en dicho informe se exonera de toda responsabilidad a la promotora, por lo que dicho informe no podía tenerse en consideración para condenar a la recurrente. Más adelante, se vuelve a insistir en cuanto a que no se ha ponderado en ningún momento la existencia de las voladuras como origen de los daños, como menciona el perito; y que dicho informe exonera de responsabilidad a la promotora.

El motivo no puede ser estimado:

1º.-No puede compartirse que el informe exonere de responsabilidad a la promotora. Se suele incurrir en las pruebas periciales de arquitecto y arquitecto técnico en un defecto procesal que ya se convierte en endémico: que sea el técnico quien establezca la responsabilidad. La atribución de culpabilidad por una actuación negligente es una función exclusivamente jurídica. Resulta indiferente quién se considere responsable en el sector de la construcción. Lo único importante es determinar quién es responsable jurídicamente. A quién atribuye la ley esa responsabilidad. Y no es función de un perito ilustrar legalmente a los letrados o al tribunal. Se supone que conocen la Ley y la jurisprudencia que la interpreta. Es decir, las opiniones personales que pudiera tener don Ángel Jesús resultan totalmente irrelevantes.

2º.-Resultaría contradictorio sostener que no existe responsabilidad en los defectos que presenta la obra por parte de la promotora, cuando acto seguido valora la reparación de múltiples partidas. Es más, igualmente resulta contradictorio con el motivo anterior, que 'Vallehermoso División Promoción, S.A.' fundamenta precisamente en los múltiples defectos de calidad de los materiales, falta de correcto acabado o defectuosa ejecución de algunas unidades de obra (luego sí existen esos defectos).

3º.-El informe técnico emitido por don Ángel Jesús es una prueba más obrante en los autos. Por lo que puede y debe tenerse en consideración en cualquier sentido.

4º.-Las referencias a las voladuras, como aclaró el arquitecto en el acto del juicio, no pasó de ser una hipótesis más de trabajo. Que se limitó a añadir a las posibles causas invocadas por el técnico de la demandante otras posibilidades. Pero en ningún momento llega a establecer como hecho cierto que un daño concreto y determinado fuese causado exclusivamente y a ciencia cierta por esas voladuras, cuya intensidad se desconocen. Solo existen unas vagas referencias a su existencia.

DECIMOSÉPTIMO.- Análisis de las deficiencias .- En el inicio, así como en un motivo específico, relaciona 'Vallehermoso División Promoción, S.A.' todos los defectos o deficiencias mencionados en el informe pericial adjunto a la demanda; para acto seguido ir mostrando su conformidad con las apreciaciones de la sentencia (cuando desestimó la pretensión) o su disconformidad en caso contrario. Obviamente solo se analizarán las discrepancias.

El motivo no puede ser estimado:

1º.-Se opone a que se haya estimado la necesidad de reparar las fisuras de los peldaños. Sostiene que conforme a lo referido por el perito don Ángel Jesús , se produjeron como consecuencia de las voladuras realizadas para la excavación del solar colindante. Además, no se ha tenido en consideración que, según dicho informe, se trata de un proceso innato a este tipo de materiales.

Se desestima: (a)Ya se dijo que las referencias a daños ocasionados por voladuras en el solar colindante no pasan de ser meras hipótesis de trabajo. (b)No puede aceptarse, a primera vista, que la utilización de explosivos haya generado un daño tan evidente como es que la totalidad de los peldaños de las tres escaleras estén rajados por la mitad, y al mismo tiempo no se hayan producido otros daños visibles y más alarmantes. (c)Es inasumible que se diga que, por la propia naturaleza de los materiales empleados, esas losas se van a agrietar siempre por la mitad. No es algo que suceda en la totalidad de los edificios. Luego o bien el material no es el correcto, o la instalación fue defectuosa.

2º.-El deterioro de la pintura del suelo del garaje, en las zonas alrededor de los pilares, tiene su origen en la existencia de inundaciones o en una incorrecta limpieza.

Se desestima: (a)Como se indica muy claramente en el informe del arquitecto don Ángel Daniel , los defectos en la pintura alrededor de las columnas se debe a la dificultad de aplicación, al hallarse un obstáculo. Es un problema de incorrecto pintado inicial. No está afectado por las inundaciones ni por un baldeo agresivo. (b)Las menciones de don Ángel Jesús no se refieren a esta zona de pintura, sino a otras.

3º.-Las grietas en el hormigonado del garaje del sótano 2 no son responsabilidad de la promotora, porque debe a una falta de mantenimiento, y en todo caso responsabilidad de la constructora.

Se desestima: (a)En ningún momento se ha planteado por los técnicos que unas grietas en el hormigón puedan atribuirse a una supuesta falta de mantenimiento. Ni se conoce la razón por la que esa supuesta falta 'mantenimiento' del hormigón ocasionaría tales agrietamientos. El arquitecto don Ángel Daniel concluye que son debidas a una incorrecta ejecución o curado del hormigón; y el técnico don Ángel Jesús considera que son fruto de la retracción del hormigón, con varias causas posibles (ninguna por las voladuras), y especialmente por errores en los cortes realizados. (b)Difícilmente podría ser responsable la constructora de los problemas de la estructura del garaje cuando se acreditó (y así se reconoce ya desde la contestación a la demanda efectuada por 'Vallehermoso División Promoción, S.A.') que 'Construcciones Fontenla, S.A.' comenzó a obrar desde la rasante a nivel de calle, pues la excavación, cimentación y estructura por debajo de esa cota fue ejecutada por una tercera entidad. (c)La acción no se dirige contra la constructora, por lo que resulta indiferente la responsabilidad última, ni cabe realizar pronunciamientos sobre la responsabilidad de la constructora. El promotor garantiza toda la obra frente al comprador, como ya se dijo anteriormente.

4º.-Las grietas en el forjado del garaje, coincidiendo con muros del hueco del ascensor, no serían responsabilidad de 'Vallehermoso División Promoción, S.A.', porque el arquitecto que emitió el informe a instancia de la comunidad de propietarios, don Tomás , reconoció no haber estudiado la estructura; y para el arquitecto don Ángel Jesús tendría un carácter intrascendente, habiendo sido generadas por las voladuras; y en todo caso sería responsabilidad de la constructora llamada a juicio.

Se desestima: (a)El que sean consideradas como insignificantes por el perito don Ángel Jesús , a efectos de seguridad de la estructura del inmueble, no implica que no constituyan un defecto estético que deba ser corregido. (b)Como ya se dijo, este técnico ofrece la posibilidad de un efecto secundario de las voladuras como una mera hipótesis de trabajo, pero se inclina claramente porque el origen esté en la presencia del hueco del ascensor; tesis que abona el arquitecto don Ángel Daniel , que la atribuye a la rigidez de los muros de cierre de este elemento. (c)Nuevamente debe recordarse que la comunidad de propietarios no dirige sus pretensiones contra 'Construcciones Fontenla, S.A.', por lo que no cabe realizar pronunciamientos sobre la responsabilidad de la constructora. En este litigio, como también se dijo, solo cabe analizar la posible responsabilidad es de la promotora, única demandada. (d)Quedó probado que 'Construcciones Fontenla, S.A.' no realizó la estructura y hormigonado de las plantas de los sótanos; por lo que difícilmente podría hacérsele responsable.

5º.-Tampoco debe responder de las manchas de humedad en el techo del sótano, pues son debidas a una incorrecta forma de limpieza, por el sistema de baldeo; y en todo caso debió determinarse el grado de responsabilidad de la constructora.

Se desestima: (a)El arquitecto don Ángel Daniel considera que estas manchas de humedad son filtraciones de agua por las grietas a que se hizo referencia en el numeral anterior (luego ya no son tan insignificantes, pues su presencia genera otros problemas). Opinión con la que coincide el perito don Ángel Jesús , si bien añade la posibilidad de una incorrecta forma de limpieza por baldeo como una mera hipótesis. (b)Nuevamente debe recordarse que la comunidad de propietarios no dirige sus pretensiones contra 'Construcciones Fontenla, S.A.', por lo que no cabe realizar pronunciamientos sobre la responsabilidad de la constructora. En este litigio, como también se dijo, solo cabe analizar la posible responsabilidad es de la promotora, única demandada. (c)Quedó probado que 'Construcciones Fontenla, S.A.' no realizó la estructura y hormigonado de las plantas de los sótanos; por lo que difícilmente podría hacérsele responsable.

6º.-Las grietas en la pared y suelo, entre plazas de garaje NUM004 y NUM006 , se ocasionaron por las voladuras; y en todo caso serían responsabilidad de la constructora.

Se desestima: (a)El arquitecto don Ángel Daniel indica que con coincidentes con las juntas del hormigonado, y es un problema generado por un mortero mal aplicado. Don Ángel Jesús alude a las voladuras pero como una hipótesis más de trabajo. (b)Nuevamente debe recordarse que la comunidad de propietarios no dirige sus pretensiones contra 'Construcciones Fontenla, S.A.', por lo que no cabe realizar pronunciamientos sobre la responsabilidad de la constructora. En este litigio, como también se dijo, solo cabe analizar la posible responsabilidad es de la promotora, única demandada. (c)Quedó probado que 'Construcciones Fontenla, S.A.' no realizó la estructura y hormigonado de las plantas de los sótanos; por lo que difícilmente podría hacérsele responsable.

7º.-La falta de medidas contraincendios en la canalización de aire en el sótano es un defecto de ejecución, responsabilidad de la constructora.

Se desestima: (a)Nuevamente debe recordarse que la comunidad de propietarios no dirige sus pretensiones contra 'Construcciones Fontenla, S.A.', por lo que no cabe realizar pronunciamientos sobre la responsabilidad de la constructora. En este litigio, como también se dijo, solo cabe analizar la posible responsabilidad es de la promotora, única demandada. (b)Quedó probado que 'Construcciones Fontenla, S.A.' no realizó la estructura y hormigonado de las plantas de los sótanos; por lo que difícilmente podría hacérsele responsable.

8º.-El desprendimiento de mortero en la rampa del garaje, es un defecto de ejecución responsabilidad de la constructora.

Se desestima por las mismas razones apuntadas en el numeral anterior.

9º.-La mancha de humedad en el encuentro del portal 5 a la altura del falso techo son defecto de dirección de obra, pero no se determina en la sentencia la responsabilidad del arquitecto.

Se desestima: El arquitecto director de la obra no ha sido demandado. Luego no podría realizarse ningún pronunciamiento sobre su posible responsabilidad.

10º.-Las grietas en el chaflán, son culpa de las voladuras, o en su caso de ejecución con responsabilidad de la constructora.

Se desestima: (a)Para el arquitecto don Ángel Daniel tienen un origen en las diferencias térmicas. Si bien don Ángel Jesús apunta a la posibilidad de una influencia de las voladuras, también indica que la aparición de este tipo de grietas en el chaflán deben considerarse como algo normal, por lo que las incluye entre las obras que deben repararse por la promotora que le encargó el estudio. (b)Nuevamente debe recordarse que la comunidad de propietarios no dirige sus pretensiones contra 'Construcciones Fontenla, S.A.', por lo que no cabe realizar pronunciamientos sobre la responsabilidad de la constructora. En este litigio, como también se dijo, solo cabe analizar la posible responsabilidad es de la promotora, única demandada.

11º.-Las carpinterías exteriores de miradores y torreones, el cambio de solución fue adoptado por los técnicos a instancia de la subcontratista, que se ha visto que es técnicamente mejor, siendo exagerado proceder a desmontar los vidrios, y se debió de terminar el grado de responsabilidad de la contratista y subcontratista.

Se desestima: (a)Debe de haberse producido un error de interpretación, por cuanto en ningún momento se establece en la sentencia apelada que deba procederse al desmontaje de los vidrios, sino a complementar el aislamiento desde el interior. (b)Nadie cuestiona que el resultado sea técnicamente más correcto, ni que la solución propuesta por la subcontratista fuese aceptada por la contratista y por la dirección de obra. (c)Nuevamente debe recordarse que la comunidad de propietarios no dirige sus pretensiones contra 'Construcciones Fontenla, S.A.', por lo que no cabe realizar pronunciamientos sobre la responsabilidad de la constructora. En este litigio, como también se dijo, solo cabe analizar la posible responsabilidad es de la promotora, única demandada. (d)La subcontratista no es parte en el litigio.

12º.-Falta generalizada de sellado del aislamiento, porque pudo deberse a actuaciones de terceros, recibiendo golpes en las operaciones de mantenimiento.

Se desestima: El origen de la falta es que las piezas se desprendían, por lo que algunos propietarios las han retirado. Pero don Ángel Jesús indica que deben reponerse.

13º.-Los anclajes de las barandillas, si cedieron fue por una mala ejecución responsabilidad de la constructora.

Se desestima: Nuevamente debe recordarse que la comunidad de propietarios no dirige sus pretensiones contra 'Construcciones Fontenla, S.A.', por lo que no cabe realizar pronunciamientos sobre la responsabilidad de la constructora. En este litigio, como también se dijo, solo cabe analizar la posible responsabilidad es de la promotora, única demandada.

14º.-La pendiente del pavimento del zaguán, si es un defecto constructivo, la sentencia omite pronunciarse sobre la responsabilidad de la constructora.

Se desestima: Nuevamente debe recordarse que la comunidad de propietarios no dirige sus pretensiones contra 'Construcciones Fontenla, S.A.', por lo que no cabe realizar pronunciamientos sobre la responsabilidad de la constructora. En este litigio, como también se dijo, solo cabe analizar la posible responsabilidad es de la promotora, única demandada.

DECIMOCTAVO.- Incongruencia de la sentencia: los gastos generales, beneficio industrial y tributos .- También discrepa esta apelante de la sentencia apelada porque considera indebida la inclusión, a la hora de calcular el coste de las reparación, de los incrementos derivados de aplicar porcentajes por gastos generales, beneficio industrial e Impuesto sobre el Valor Añadido. Se argumenta que el arquitecto don Tomás , en el informe adjunto a la demanda, no los incluyó en sus valoraciones; por esa razón tampoco fueron objeto de petición en la demanda; y, en consecuencia, tampoco el arquitecto don Ángel Jesús no los hace figurar en su informe. Al aplicarse en la demanda se estaría produciendo una incongruencia «extra petitum».

El motivo no puede ser estimado:

1º.-Abundando en lo anteriormente expuesto sobre el deber de congruencia, la incongruencia «extra petita»se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes, alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada); o cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante. Consiste en una desviación esencial generadora de indefensión: que el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder algo distinto de lo pedido, suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes; cuando el pronunciamiento judicial recae sobre algún aspecto no incluido en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes formular alegaciones en defensa de sus intereses relacionados con lo pedido [ Ts. 26 de marzo de 2012 (Roj: STS 2017/2012, recurso 1185/2009 ), 22 de marzo de 2012 (Roj: STS 1684/2012, recurso 1533/2008 ), 29 de febrero de 2012 (Roj: STS 1302/2012, recurso 2127/2009 ), 18 de enero de 2012 (Roj: STS 563/2012, recurso 1401/2008 ), 7 de noviembre de 2011 (resolución 802/2011, en el recurso 1430/2008 ), 4 de abril de 2011 (Roj: STS 3390/2011, recurso 583/2009 ), 31 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006 ) y 26 de octubre de 2010 (Roj: STS 5777/2010, recurso 1951/2006 )].

2º.-En el suplico de la demanda se solicitó que se «condene a los demandados (sic) a efectuar principalmente la reparación, o alternativamente a costearla... por importe de ochenta y siete mil ochocientos veinticinco euros (87.825,00 €)». Parece que lo pretendido es, en primer lugar, que se conde a la demandada 'Vallehermoso División Promoción, S.A.' a proceder a realizar la reparación de las deficiencias que sean estimadas. Y como alternativa (aunque no está claro quién debe optar), que se condene a dicha demandada al pago de una determinada cantidad: 87.825,00 euros.

La sentencia dispone «condenándola(a 'Vallehermoso División Promoción, S.A.') a efectuar, principalmente, la reparación de los mismos, o alternativamente, a costearla... por importe de 15.417,90 euros». En consecuencia: (a)La petición principal (obligación de reparar) ha sido estimada tal y como se solicitaba en la demanda, hay la debida correlación (aunque haga referencia a menos defectos que los solicitados en la demanda. (b)La 'alternativa' también se aprecia pero por una cantidad sensiblemente inferior. En ambas casos de trata de una estimación parcial. Se da menos de lo pedido. No se da más o distinto, no puede hablarse de incongruencia «extra petitum»o más allá de lo solicitado.

3º.-Lo solicitado en el suplico de la demanda es que se condene a 'Vallehermoso División Promoción, S.A.' a abonar una cantidad global (87.825,00 euros euros) en concepto de indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la comunidad de propietarios derivados del incumplimiento contractual. Es cierto que para justificar esa cuantía en la demanda se hace un desglose de los conceptos por los que se reclama, asignándoles una cifra concreta (realmente en el informe adjunto). Pero lo que vincula al Juzgador no son todas y cada una de las partidas (que no se trasladan al suplico), sino el montante general que se solicita. Es por ello que la congruencia no se ve alterada por la variación al alza de unos aspectos concretos, siempre que otros se reduzcan, de tal forma que el resultado final económico sea igual o inferior al solicitado en la demanda. El principio de la congruencia en las resoluciones judiciales que proclama el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil responde a la necesidad de que lo en ellas resuelto esté en concordancia con lo solicitado por los litigantes, lo cual, no impone una acomodación absoluta sino una racional adecuación del fallo a los pedimentos instados por aquéllos. En consecuencia cuando en un procedimiento derivado de responsabilidad por culpa, en este caso contractual, las distintas partidas que comportan el ámbito indemnizatorio, quedan fijadas en función de la prueba practicada, siempre que su cuantía no sobrepase la total reclamada, no se incurre en incongruencia; pues lo que caracteriza la incongruencia «extra petita»es la concesión de una cantidad por encima del tope máximo reclamado [Ts. 8 de marzo de 2006 (RJ Aranzadi 1076), 15 de abril de 2003 ( RJ Aranzadi 3714), 8 de noviembre de 2002 ( RJ Aranzadi 10015), 26 de abril de 2002 (Roj: STS 2998/2002, recurso 3392/1996 ), 17 de septiembre de 1998 (Roj: STS 5188/1998, recurso 2107/1994 )].

4º.-La denominada petición alternativa (que si la Sala la interpreta correctamente, entiende que no debía de haberse estimado, pues se apreció la principal, pero no ha sido objeto de recurso) supone, en teoría, la traducción económica del coste de realizar la obras, del precio que habría de pagarse si se encargan a un tercero. La sentencia lo que hace es valorar ese coste en función de las partidas que finalmente estima que deben ser reparadas por 'Vallehermoso División Promoción, S.A.'. En cuyo coste sí deben incluirse los gastos generales, el beneficio industrial y la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido. No incurriendo en incongruencia mientras no supere el total solicitado en la demanda (87.825,00 euros), como sucede en este caso en que se valoran en 15.417,90 euros.

DECIMONOVENO.- Imposición de costas causadas a la constructora en la instancia .- Por último, considera esta apelante que la sentencia de instancia incurre en una incongruencia «extra petitum»porque nadie solicitó que se condenase a 'Vallehermoso División Promoción, S.A.' al pago de las cosas generadas a 'Construcciones Fontenla, S.A.', concediendo lo no pedido. Se argumenta que la constructora, en su contestación, solicita la imposición de costas de la demanda al único demandado, y subsidiariamente a la demandante, nunca respecto a la promotora. Además, las Audiencias Provinciales consideran que no se puede condenar al tercero llamado, por lo que tampoco se le puede condenar en costas.

El motivo no puede ser estimado:

1º.-El motivo parte de un error fáctico. En la contestación realizada por 'Construcciones Fontenla, S.A.', se solicita que se dicte sentencia «sin que su fallo contenga pronunciamiento condenatorio alguno en relación con mi representado por demandado Construcciones Fontenla, S.A., con expresa imposición de las costas procesales causadas al único demandado». Ese único demandado es 'Vallehermoso División Promoción, S.A.', luego sí se solicitó expresamente que se impusieran a la recurrente las costas generadas a la demandada en intervención provocada a su instancia. Luego no se concede nada que no se hubiese solicitado.

2º.-Es doctrina uniforme de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2009 (RJ Aranzadi 84 de 2010 ), 13 de mayo de 2008 (RJ Aranzadi 3063 ), 27 de febrero de 2007 (RJ Aranzadi 1633 ), 7 de diciembre de 2006 (RJ Aranzadi 266 de 2007 ), 24 de noviembre de 2005 (RJ Aranzadi 112 de 2006 ), 25 de mayo de 2005 (RJ Aranzadi 6069 ), 2 de diciembre de 2003 (RJ Aranzadi 99 de 2004 ) y 17 de julio de 1996 (RJ Aranzadi 5724) y las que en ellas se citan, entre otras muchas] que el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una norma de carácter imperativo, a aplicar necesariamente por el órgano judicial, se haya o no pedido la condena en costas. Es decir, no está vinculado al principio dispositivo del proceso civil. La declaración en costas resulta elemento necesario del fallo de toda sentencia; y se decreta aunque no concurra petición expresa de las partes litigantes, y conforma cuestión de orden público procesal, por lo cual la cuestión en forma alguna puede ser denunciada como situación de incongruencia por exceso.

VIGÉSIMO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VIGÉSIMO PRIMERO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve:

1º.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Leticia , que actúa en su calidad de presidenta de la 'Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 , NUM001 y NUM004 ' de La Coruña, contra la sentencia dictada el 21 de julio de 2011 , aclarada por auto de 21 de septiembre de 2011, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de La Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 1356 de 2009, y en el que es demandada 'Vallehermoso División Promoción, S.A.'; con la intervención provocada de 'Construcciones Fontenla, S.A.'.

2º.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada 'Vallehermoso División Promoción, S.A.'contra la mencionada resolución.

3º.-Se confirma la sentencia apelada.

4º.-Se imponen a la apelante 'Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 , NUM001 y NUM004 ' las costas devengadas por su recurso.

5º.-Se imponen a la apelante 'Vallehermoso División Promoción, S.A.' las costas devengadas por su recurso.

6º.-La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido por 'Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 , NUM001 y NUM004 ' para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir dicho depósito, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

7º.-La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido por 'Vallehermoso División Promoción, S.A.' para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir dicho depósito, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

8º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía y siendo esta inferior a 600.000 euros y superior a 3.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otras motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0274 12 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0274 12 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros por cada uno de los recursos que se interponga, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley, sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

9º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-