Sentencia Civil Nº 12/2013, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 34/2013 de 01 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00012/2013

S E N T E N C I A Nº 12 / 2013

C I V I L

Recurso de apelación

Número 34 Año 2013

Juicio Ordinario nº 494/2011

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 1

En la Ciudad de Segovia, a uno de Febrero de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; Dª María Felisa Herrero Pinilla y D. Francisco Salinero Roman, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Teodulfo , mayor de edad, con domicilio en Segovia, PLAZA000 , NUM000 , piso NUM001 . NUM002 ; contra la Mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.,con domicilio a efectos de notificaciones en Segovia, Agencia Urbana 1, Plaza de Los Leones de Castilla, nº 5, sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por la Procuradora Sra. Aprell Lasagabaster y defendida por la Letrado Sra. Cosmea Rodriguez y como apelado, el demandante, representado por la Procuradora Sra. Herrero González y defendido por la Letrado Sra. González Martinez y en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª María Felisa Herrero Pinilla.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 1, con fecha tres de septiembre de dos mil doce, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO:Estimar la demanda formulada por la procuradora Doña María Dolores Herrero en nombre y representación de Don Teodulfo frente a la entidad mercantil Banco Popular Español, S.A. con los siguientes pronunciamientos:

1.- Declarar la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés ('IRS') firmado entre las partes el día 1 de junio de 2007, con las consecuencias inherentes a dicha reclamación expuestas en el fundamento de derecho octavo de la presente resolución.

2.- La entidad demandada deberá abonar las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la parte demandada recurso de apelación frente a la Sentencia dictada en la primera instancia, que estimaba la demanda y declaraba la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés, suscrito entre los litigantes el 1 de junio de 2007 , condenando a la demandada al pago de las costas procesales.

La Sentencia recurrida fundamenta su decisión en la no concurrencia de los elementos esenciales del contrato establecidos en el art. 1261 CC , por falta de consentimiento de uno de los contratantes por error obstativo (fundamento de derecho OCTAVO).

Por el contrario, sobre la base del error en que habría incurrido el tribunal al valorar la prueba practicada, alega la recurrente que sí se ha acreditado que el actor conocía la trascendencia jurídica o efectos del clausulado del contrato, por lo que el consentimiento en su día prestado por el apelado no adoleció de vicio alguno.

SEGUNDO .- Son numerosas las ocasiones en que esta Audiencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el contenido, características y alcance jurídico de contratos del tipo del ahora examinado, SWAPS, entre otras de fecha 10 de octubre de 2011, nº de recurso 222/2011, de 29 de noviembre de 2011, nº de recurso 347/2011, de fecha 9 de marzo de 2012, nº de recurso 81/2012 o la más reciente de 27 de julio de 2012, nº de recurso 242/2012.

En todas ellas partimos del carácter legal de los contratos de permuta financiera de tipos de interés (IRS), lo que nos obliga a analizar las concretas circunstancias concurrentes en cada caso específico, antes de determinar si el pacto es o no nulo.

Conforme señalábamos en la última de las sentencias citadas, se trata de un contrato especulativo que conlleva un riesgo de producir pérdidas o ganancias en el cliente en la medida en que fijado un tipo de interés inicial fijo en el contrato, si éstos bajan, se produciría una pérdida, pero si suben, se lograría un beneficio. Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1255 CC y 50 del Código de Comercio , incorporado del sistema jurídico anglosajón, caracterizándose por ser consensual, bilateral, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones de pago recíprocas, de forma aleatoria. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional), los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no sean tales en sentido estricto, pues en realidad no se produce un préstamo de capital), limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios, resultando a favor de uno y otro contratante un saldo deudor o, viceversa.

Aunque es cierto, como ocurría en el supuesto examinado en la anterior sentencia, que a la operación ahora examinada, dada la fecha en la que fue concertada, no le resultaba de aplicación lo establecido en la Orden del Ministerio de Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre,de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios, que en su art. 9 impone a las entidades bancarias la obligación de facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, no lo es menos que el incumplimiento de tales obligaciones implícitas en el buen hacer del sector bancario, han sido objeto de sanción por parte del TS en sentencias como la de 22 de diciembre de 2009 , aun con anterioridad a la promulgación de la citada Orden Ministerial. En dicha resolución se hace constar que 'como señala algún autor, la especial complejidad del sector financiero -terminología, casuismo, constante innovación de las fórmulas jurídicas, transferencia de riesgos a los clientes adquirentes...- dotan al mismo de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores, que conllevan la necesidad de dotar al consumidor de la adecuada protección tanto en la fase precontractual -mediante mecanismos de garantía de transparencia de mercado y de adecuada información al consumidor (pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación)- como en la fase contractual -mediante la normativa sobre cláusulas abusivas y condiciones generales, a fin de que la relación guarde un adecuado equilibrio de prestaciones- como finalmente, en la fase postcontractual, cuando se arbitran los mecanismos de reclamación'.

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, no podemos considerar que la entidad bancaria apelante actuase respetando esas exigencias de transparencia y adecuada información al actor, en relación con el servicio que estaba contratando.

La documental obrante en autos (fol. 82 a 150) deja bien claro que el producto financiero fue firmado el día 7 de junio de 2007, junto con otros productos bancarios también ofertados por la apelante (seguro de vida y seguro de hogar), todos ellos vinculados con el préstamo hipotecario que ese mismo día suscribieron ambas partes ante notario. Cobran así fuerza y verosimilitud las manifestaciones llevadas a cabo por el apelado en el acto de la vista oral, en relación a cómo se llevó a cabo su negociación. Primero, en cuando dice que todos los productos mencionados se negociaron a la vez, poco antes de ir a la Notaría, lo que provocó la lectura rápida de los correspondientes documentos antes de su firma y que con tal lectura no pudiera percibir en absoluto la trascendencia jurídica de los vínculos obligacionales que se estaban estableciendo entre las partes. Segundo, que la entidad bancaria, a través de la directora de la sucursal, se lo ofreció como una vía más de protección para el cliente en cuanto suscriptor del préstamo hipotecario; una forma de asegurarse de que iba a pagar siempre la misma cuota hipotecaria, a pesar de las fluctuaciones que pudiera sufrir el mercado europeo de intereses (el interés pactado para su hipoteca era un interés variable). Y de la mención de que se trata de una garantía de estabilidad en el pago de las cuotas, a entender que se trata sin más de un aseguramiento de las mismas, el paso es muy tenue para una persona profana en contratación financiera.

En definitiva, los tratos para la firma del IRS se materializaron en el ámbito de una negociación global entre el cliente que recibía un préstamo hipotecario y el banco que se lo otorgaba; como un producto más encaminado a proteger al actor y el pago de sus cuotas hipotecarias, en la misma línea que firmaba un seguro de vida y otro que garantizaba el inmueble hipotecado frente a posibles siniestros. O al menos así lo entendió el apelado en el momento de la contratación.

Y todo ello, además, dentro del ambiente de confianza que reinaba entre ambas partes contratantes, derivado del hecho de ser el Sr. Teodulfo un cliente antiguo de la entidad apelante. Tal circunstancia sin duda que es más relevante desde el punto de vista del apelado, a la hora de entender que llegase a firmar diversos contratos a pesar de no comprender de forma clara y completa la eficacia y trascendencia jurídica de los mismos. Se fiaba de que las ofertas y recomendaciones efectuadas por el empleado del banco, su bancario, eran las más beneficiosas para proteger sus intereses en la que línea más arriba argumentada.

Como ya señalábamos en anteriores resoluciones de esta Sala, en estos casos, los clientes, al prestar su consentimiento, actúan en función de la relación de confianza que la entidad les ofrece y no leen en su mayoría las condiciones que aparecen impresas en los contratos de permuta financiera (o lo hacen de forma superficial); pactos que, por otro lado, suelen tener una redacción difícilmente comprensible, para una persona carente de conocimientos financieros, como ocurrió en el supuesto hoy en litigio.

En resumen, las circunstancias descritas hacen bastante improbable que el apelado fuera consciente de las características particulares, funcionamiento y riesgos del contrato de permuta financiera de intereses, que suscribía. Bien al contrario, se puede dar por acreditado que lo que el actor entendió era que firmaba por un producto que le garantizaba no pagar más por su cuota hipotecaria y que, por tanto, firmó el contrato en la creencia de que eso era lo que se le garantizaba. Nunca que él tuviera que pagar al banco en el caso de liquidaciones negativas en su contra, debidas a una drástica bajada del Euribor. Máxime si se tiene en cuenta que según las condiciones del crédito hipotecario que también pactaba ese mismo día , y a pesar del interés variable acordado, siempre tendría que soportar un tipo nominal del 5% (cláusula suelo).

TERCERO .- Contradice la recurrente el anterior planteamiento, e insiste, como ya lo hizo al contestar a la demanda, que las explicaciones dadas por el personal de la entidad bancaria fueron suficientes para evitar que se produjese ese error en el cliente. Esto es, que Sr. Teodulfo conocía perfectamente el riesgo que estaba asumiendo con la firma del contrato.

Para ello esgrime las declaraciones de la empleada que negoció con Teodulfo , la entonces directora de la sucursal, Adelaida , así como el comportamiento desplegado frente a la entidad bancaria por el actor después de que en el mes de mayo de 2010 le fueran cargados más de 2000 euros, a consecuencia de la liquidación anual del contrato (doc. nº 3 y 4 de la contestación a la demanda)

Respecto del primer medio de prueba, hemos de reiterar la valoración que ha de efectuarse de las manifestaciones de este tipo de testigos, ya que su carácter de empleados de la entidad pone por sí solo en duda su testimonio. Además su interés en declarar como lo hacen, afirmando haber informado de manera comprensible y detallada al cliente, se revela directo, habida cuenta de que no es extraño que las pérdidas motivadas por la nulidad de contratos de servicios financieros derivada de defectos en la forma de la contratación, sean repercutidas por la entidad bancaria a los resultados de la oficina contratante, con la correspondiente mengua en los incentivos de sus empleados.

Por tanto la posición de estos testigos es más de parte, que de persona ajena a la relación procesal.

Pero es que en el caso de autos concurre otra circunstancia que mengua considerablemente la credibilidad del testimonio aportado por la recurrente. Y es que la Sra. Adelaida repitió en varias ocasiones que no recordaba el caso concreto de Teodulfo , al haber trascurrido ya 5 años. Las explicaciones que dio sobre la negociación, fueron absolutamente genéricas, basadas en lo que habitualmente se hace con todos los clientes, pero desconociendo si en el contrato litigioso se siguieron esas mismas pautas. De hecho, los tiempos verbales o expresiones utilizados por la testigo fueron siempre hipotéticos o potenciales, como seríade esa formao se haríade esta otra, mostrando así su completa ausencia de recuerdos en relación con el supuesto de hecho sometido a examen. Incluso el Juez de la Instancia tuvo en varias ocasiones que recriminarla en este sentido, recordándole que si no recordaba las circunstancias concretas de la negociación, que así lo manifestara.

En segundo lugar, respecto de la misiva dirigida por el actor a la entidad el 6 de julio de 2010 (doc. 4 demanda) y la nueva cláusula pactada entre ambos litigantes para dejar temporalmente sin efecto la cláusula del préstamo hipotecario relativa al interés mínimo aplicable del 5%, en absoluto son determinantes de que el apelado conociera con precisión el objeto y contenido del contrato, así como el riesgo que asumía. O dicho de otro modo, en absoluto demuestra que en el momento de suscribirse el pacto no incurriera en vicio del consentimiento en los términos ya expresados.

Más bien puede interpretarse como la reacción lógica de un cliente que se ve sorprendido por la inopinada liquidación negativa o cargo que su bancole hace en la cuenta corriente, y que sólo en ese momento, a posteriori, dos años después de la firma del contrato, toma conciencia de la auténtica trascendencia jurídica del mismo. Es entonces, lo más probable que a instancias del propio banco, cuando en un intento de disminuir al máximo los perjuicios económicos de una operación financiera que en su día ni entendió ni consintió, nova parcialmente la obligación hipotecaria, dejando sin efecto temporal la cláusula suelo del interés variable pactado en origen.

De interpretarlo en la forma pretendida por la entidad apelante, esto es, si fuera cierto que el actor era consciente de que como consecuencia del contrato de permuta financiera, corría el riesgo de tener que pagar al banco intereses superiores (cuota superior) a los que resultarían de aplicar el 5% pactado en el préstamo hipotecario (caso de bajadas del Euribor), resulta evidente que no habría suscrito esa cláusula suelo. Sólo así podría compensar las liquidaciones negativas derivadas de la eficacia del contrato de permuta financiera, con la cantidad menor que tendría que pagar por los intereses de su préstamo hipotecario. Que es lo que a la postre el banco se avino a hacer con la firma de la cláusula adicional al préstamo hipotecario, de 1 de julio de 2010, documento nº 3 de la contestación a la demanda.

En todo caso, hemos de concluir que no existe prueba suficiente de que las explicaciones dadas por la entidad bancaria en relación con el producto financiero que vendía a Teodulfo , fueran suficientes para evitar que se produjera el error en el consentimiento de actor.

Como ya hemos indicado en anteriores resoluciones, decisorias de supuestos de hecho similares al ahora examinado, estimamos que la carga de esa prueba debe recaer sobre la entidad bancaria, no ya sólo porque la que contrata con ella es un consumidor, sino también de acuerdo con las exigencias específicas de la normativa bancaria, que obligan al banco a prestar siempre ese servicio de información comprensible y detallado. Y por esto sólo a ella han de perjudicar las consecuencias negativas de esa falta de acreditación.

Debe por tanto concluirse en la misma forma que lo hizo el tribunal de la instancia, negando la razón a la parte apelante y considerando que ha quedado probada la existencia del error en el consentimiento de la parte actora al pactar el contrato de permuta financiera de tipos de interés, error no vencible dadas las condiciones personales del cliente (persona lega en conocimientos financieros) y las propias circunstancias en las que se firmó el contrato (junto con otros productos de aseguramiento y a la vez que se le concedía un préstamo hipotecario de las características ya expuestas), lo que acarrea su nulidad, debiendo restituirse las partes las cantidades recíprocamente abonadas.

CUARTO .-En aplicación de lo normado en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de la apelación se imponen a la entidad bancaria recurrente.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de los de Segovia , nº 1, en Autos de Procedimiento Ordinario nº 494/11, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia impugnada, y condenamos a la mercantil apelante al pago de las costas procesales generadas en la esta segunda instancia.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª María Felisa Herrero Pinilla, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.