Sentencia Civil Nº 12/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 339/2012 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-11/004461

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 339/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 369/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: URBANIZACION PEÑAS DEL IREGUA S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO MARIA SANTIN DIEZ

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Adolfina , Alicia , Alfonso y Amadeo

Procurador/a / Prokuradorea: IBON BILBAO CABARCOS, IBON BILBAO CABARCOS, IBON BILBAO CABARCOS y IBON BILBAO CABARCOS

Abogado/a/ Abokatua: RODRIGO SALICIO CALVO, RODRIGO SALICIO CALVO, RODRIGO SALICIO CALVO y RODRIGO SALICIO CALVO

S E N T E N C I A Nº 12/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de enero de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 369/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo a instancia de URBANIZACION PEÑAS DEL IREGUA S.L. apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. PEDRO MARIA SANTIN DIEZ y defendido por el Letrado Sr. JAVIER ARANA contra Adolfina , Alicia , Alfonso y Amadeo apelados - demandantes, representados por el Procurador Sr./ IBON BILBAO CABARCOS, y defendidos por el Letrado Sr. RODRIGO SALICIO CALVO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de abril de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 2 de abril de 2012 , es del tenor literal que sigue: FALLO: ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Ibon Bilbao, en nombre y representación de DON Amadeo , DOÑA Adolfina , DON Alfonso y DOÑA Alicia , contra la entidad mercantil URBANIZACIÓN PEÑAS DEL IREGUA S.L en nombre y representación de y ADOPTO los siguientes pronunciamientos:

1º.- DECLARAR resueltos los contratos de compraventa suscritos entre las partes el 17 de julio de 2.007 aportados como documentos número 1 de la demanda.

2º.- CONDENAR a la demandada URBANIZACION PEÑAS DEL IREGUA S.L a abonar a DON Amadeo y DOÑA Adolfina , la cantidad de VEINTISETE MIL CIENTO TREINTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS DE EURO (27.137,83€) de principal, con imposición de los intereses por mora procesal desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago de conformidad con el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3º.- CONDENAR a la demandada URBANIZACION PEÑAS DEL IREGUA S.L a abonar a DON Alfonso y DOÑA Alicia , la cantidad de VEINTISETE MIL CIENTO TREINTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS DE EURO(27.137,83€) de principal, con imposición de los intereses por mora procesal desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago de conformidad con el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4º.- NO PROCEDE IMPONER las costas causadas en el presente procedimiento a ninguna de las partes debiendo abonar cada una de ellas las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la Representación Procesal de URBANIZACION PEÑAS DE IREGUA SLse interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efecutados la formación del presente rollo al que correspondió el número 339/12de registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 5 de octubre de 2012, se señaló dia para deliberación, votación y fallo del recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación de la entidad Urbanización Peñas de Iregua SL revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se absuelva de las pretensiones de contrario ejercitadas. En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba: referenciaba en el previo las circunstancias del caso y del procedimiento. Residenciaba en el primer motivo del recurso la denuncia de los diversos avatares en orden a la dirección de la Vista encomendada a la juzgadora, y aquellos aspectos que resaltaba al respecto de la denegación de determinadas pruebas razonando los motivos para la no solicitud de la recusación; así como de aquellos aspectos que estimaba contrarios a la imparcialidad en la consideración de los hechos. En su segundo motivo argumentaba en disconformidad con la sentencia recurrida la concurrencia de fuerza mayor. Así, expresaba, la sentencia entiende no concurre en fuerza mayor ex art. 1.105 del C.c . por el contrario argumentaba que en el contrato privado de compraventa de las viviendas (inmuebles) por los matrimonios actores, Srs. Alfonso - Alicia y Amadeo - Adolfina , contempla el concepto de fuerza mayor de forma mas amplia que el del art. 1.105 del C.c .. Significaba lo que, a su entender, era un argumento esencial a saber que siendo la cuestión crucial del procedimiento la determinación del retraso en la entrega, debía distinguirse (y ello era el argumento esencial) entre de retraso material de las viviendas pero no de un retraso, con incidencia contractual, en contractual, y menos aún imputable a la demandada. Así insistía que el retraso en la entrega (objeto de la litis) no podía ejercitarse todo retraso material a un retraso con trascendencia jurídica. Así, la hoy apelante, parte demandada, reconoció en su escrito de contestación a la demanda la existencia de retrasos en la finalización de las obras y sin embargo a tal consideración la distinción efectuada no era baladí y ello porque reconociendo la resolución recurrida que el Contrato es fuerza de ley entre partes en su clausula tercera se conviene -expuesto sucintamente- no ser de aplicación lo dispuesto para el caso de incumplimiento cuando este se deba a causas de fuerza mayor entendiéndose por tales aquellas que sean imprevisibles, o que previstas no sean remediables. Se incluye de forma expresa como causa de fuerza mayor la huelga sea esta o no conforme a derecho. La fuerza mayor, expresaba el propio contrato, conllevará la suspensión por el tiempo necesario de las obligaciones de la vendedora. No obstante si por la larga duración o por las dificultades de remover la causa de fuerza mayor no interesara a las partes la suspensión del contrato, podrán pactar de mutuo acuerdo dejarlo sin efecto....'. Argumentaba que, según la sentencia las causas de fuerza mayor alegadas por la demandada no constituyen tal fuerza mayor al explicar que las mismas debieron ser previstas por la Promotora hoy Apelante. Por contra, la apelante explicaba en qué punto que la capacidad de maniobra y de previsión exigida en la sentencia era desproporcionada. En torno a esta cuestión hacia una serie de consideraciones a los argumentos de la sentencia recurrida. Tras realizar como hemos expresado las diversas puntualizaciones en torno al adjudicado carácter previsible de la fuerza mayor, relacionándolo con el carácter profesional de la hoy apelante, denunciaba la infracción de la jurisprudencia en torno al concepto de fuerza mayor. En el motivo tercero venía en rebatir las consideraciones vertidas en la sentencia a su juicio incorrectas respecto a la licencia de ocupación y a la de habitabilidad, señalando por un lado la distinta consideración de ambas y de otro poniendo de manifiesto como se ha justificado la existencia de dos o tres familias viviendo en la urbanización, y a mayor abundamiento los Notarios han autorizado las compraventas correspondientes para las viviendad. El hecho del empadronamiento de determinadas familias en la urbanización dejaba fuera de toda duda la primera ocupación. No parece lógico que lo que en principio era una denegación de prueba (la certificación de tales tramites administrativos propuesta por la actora) se hubiera convertido en una prueba contra la demandada. Por último mostraba en su motivo cuarto su absoluta disconformidad con la declaración y conclusión de la resolución recurrida por no tener por acreditada la incidencia de las cuestiones del agua y la rotonda en la fecha de entrega e igualmente en relación con otras señaladas en la sentencia faltas de prueba. Todo lo que en definitiva desgranaba desde la prueba practicada.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.- La cuestión objeto de debate ha quedado centrada como bien expone la parte apelante y en definitiva y está precisado en los siguientes términos: La parte demandante constituida por los matrimonios formados por los Srs. Alfonso Alicia y Amadeo Adolfina accionaron la resolución de los sendos contratos privados de compraventa de inmuebles (viviendas) suscritos con Urbanización Peñas de Iregua S.L. y sobre la base de lo dispuesto en el articulo 1.124 del C.c . señalando como argumento fundamental que autorizaba dicha resolución en incumplimiento por parte de Peñas Iregua S.L. del plazo preciso para la entrega de las viviendas en el contrato. Instaban, como hemos dicho, la resolución del contrato y subsiguientemente la entrega de determinadas cantidades tras haber hecho efectivo el aval. Frente a dicha demanda se formuló oposición por Peñas de Iregua negando la existencia de incumplimiento al respecto de la fecha de entrega distinguiendo que el bien mismo no era propiamente material en relevancia jurídica sino formal. En este sentido señalaba que el retraso no era imputable desde el punto de vista contractual sino que en definitiva se habían determinado concurrentes concausas que se insertaban en la fuerza mayor. Así venía en señalar como elementos que perjudicaron o motivaron el incumplimiento en las fecha de entrega tal y como se encarga de aclarar en la contestación y hemos visto mantiene en su discurso discurso los siguientes: 1) El acceso a la urbanización señalando que por exigencias del Departamento de carreteras del Gobierno de La Rioja debía realizarse mediante una rotonda, que además de la carretera a Soriano LResolución de TEAC, 00/10125/1996, 02-12-1999 afectaba a una pequeña parte del terreno propiedad de la Promotora pero también a terrenos de una Junta de Compensación sin relación alguna con el Promotor de las viviendas, obra que debió ser ejecutada por tal propietario mayoritaro, lo que no llevó a efecto produciéndose un retraso. 2) El tema del tratamiento de Aguas y suministro de las mismas. Así frente a la captación individualizada de cada sector, el Ayuntamiento impuso una digamos 'unidad' pasando desde ello a depender de otros así y de forma abreviada sector de suelo G.S.I. División Promociones ZULU- Aspectos estos que supusieron un retraso justificador, al entender de quien ahora apela de la fuerza mayor alegada con los efectos suspensivos que dimanaba del contrato.

Es visto que las alegaciones motivadoras del recurso vienen en abundar en la consideración que desde la prueba y el argumentario desarrollado por la parte demandada y apelante se reconduce a que las circunstancias relatadas constituyen un supuesto de fuerza mayor por su carácter de imprevisible.

Es obvio que en esta tesitura debe señalarse como doctrina general aquella que esta propia Sala acogía en su sentencia Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3ª, Sentencia de 13 May. 2011 '... CUARTO.- Denunciada la errónea valoración de la prueba ha de significarse que en orden a la valoración de la prueba que y como esta Sala viene manifestando de forma contundente y, por ende, sobradamente reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC (LA LEY 1/1881) EDL 2000/77463 y con mayor énfasis en la nueva LEC (LA LEY 58/2000) EDL 2000/77463, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE EDL 1978/3879), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio EDJ 1997/6079 y 3 de julio de 1.997 EDJ 1997/6163 y de 23 de febrero de 1.999 EDJ 1999/848; y STC 138/1991, de 20 de junio E (LA LEY 55910-JF/0000)DJ 1991/6631: 'la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas'), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre (LA LEY 1585- TC/1991) FJ-5 EDJ 1990/10902; 21/1993, de 18 de enero (LA LEY 2146- TC/1993) , FJ 4 EDJ 1993/188; 272/1994, de 17 de octubre (LA LEY 13028/1994) FJ 2 EDJ 1994/10551; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2 EDJ 1998/10009). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) EDL 1978/3879 si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación. QUINTO.- Expuestas las anteriores consideraciones en el presente supuesto reexaminadas las actuaciones con escrupulosa atención estas no permiten llegar exactamente a las mismas conclusiones de las precisadas en la resolución recurrida.

Es obvio que nos encontramos ante un contrato de compraventa entre partes, el cual impone obligaciones recíprocas y desde tal reciprocidad es necesario atender con escrupuloso respeto del principio de equilibrio entre las prestaciones, que se deben las partes en los contratos recíprocos. Por demás desde tal punto de partida y ya en su base precisada en los previos fundamentos la cuestión a considerar, es necesario principiar por determinar de forma clara y contundente que la obligación de entrega significa poner la cosa adquirida a disposición del comprador, garantizándole su posesión legal y pacífica y respondiendo de los vicios o defectos ocultos que tuviere. Reciprocidad en orden a la obligación de entrega pactada sobre un objeto, (vivienda) que, además, forma parte de los que ostentan especial protección en la legislación vigente, por estar vinculado a la satisfacción de un derecho constitucional de primera necesidad, lo que impide que se pueda interpretar su falta con ligereza.

Para encuadrar su consideración es necesario si quiera hacer somera referencia los distintos pronunciamientos de la denominada jurisprudencia menor, así puede señalarse Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6ª, Sentencia de 30 Dic. 2009 , ' ... Los eventuales problemas con las Administraciones Públicas no pueden ser esgrimidos por la promotora frente a los compradores, para exonerarse de responsabilidad en cuanto a la entrega .La primera ocupación de edificios se encuentra sujeta a licencia administrativa urbanística, materializada en la licencia de primera ocupación. Así lo establecen el art. 21.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y el art. 1.10 del Reglamento de Disciplina Urbanística . La concesión de la licencia de primera ocupación requiere la acreditación, mediante certificado final de obra, de que la construcción ha concluido, pues su objeto es comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de obras, y que la obra reúne las condiciones de habitabilidad. En la mayoría de los casos, también, la licencia de primera ocupación es requisito para la contratación de suministros de energía eléctrica, agua, gas y telefonía. La venta de una vivienda sin estar legalizada debidamente, supone un grave incumplimiento del vendedor, pues no basta con la entrega material, sino que es preciso, al tratarse de vivienda , que la misma esté provista de las autorizaciones administrativas que la legislación exige y deben de aportar los vendedores, sobre todo cuando se trata de nuevas construcciones, para evitar la inseguridad de sus adquirentes. Se trata de entrega inadecuada, con infracción del artículo 1461 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , que genera incumplimiento previo a cargo del vendedor. Nos hallamos ante un grave e inicial incumplimiento contractual del vendedor-recurrente, pues debe tenerse en cuenta que el objeto del contrato ha sido una vivienda lo que hace más exigentes las prestaciones contractuales de los vendedores y como dice la Sentencia de 7 de mayo de 2002 han de tenerse en cuenta y no dejar de lado la importancia de las necesidades individuales, familiares y sociales que estos bienes están llamados a satisfacer ( STS 31 octubre de 2002 ). Constituye obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1.091 (LA LEY 1/1889 ), 1.096 (LA LEY 1/1889 ), 1.101 (LA LEY 1/1889 ), 1.256 (LA LEY 1/1889 ) y 1.258 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y art. 8.º de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios ( STS 21 julio 1993 ). Los impedimentos urbanísticos y administrativos , cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato, actúan como causa resolutoria de la relación, conforme reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ( SSTS de 19 enero 1990 , 24 febrero y 26 abril 1993 , 18 abril 1994 , 28 mayo 1996 y 23 octubre 1997 ). ' y continúa señalando '¿¿. Los riesgos derivados de las vicisitudes administrativas y urbanísticas que afectan a la vivienda no tienen por qué ser asumidos por los compradores, y por ello que ha de concluirse con el incumplimiento contractualde la parte vendedora, la que venía obligada a entregar un inmueble dotado de las necesarias autorizaciones y licencias administrativas , y no en las condiciones en que se ha pretendido su entrega .'

Con carácter general debe igualmente ponerse de manifiesto que, salvo pacto en contrario, la entrega de la vivienda no puede entenderse como un acto meramente formal, - otorgamiento de la escritura pública y entrega de llaves-, sino que, por aplicación de los preceptos contractuales e interpretando las normas conforme a la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas ( art. 3 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ), esta entrega ha de ser efectiva, es decir, material y administrativamente apta para su ocupación, por lo que sólo puede entenderse efectuada cuando el adquirente puede tomar posesión de la misma y ocuparla para destinarla al uso correspondiente, con todos los predicamentos.

La jurisprudencia ha venido entendiendo, si bien no de una forma lineal, que los incumplimientos esenciales o sustanciales permiten la resolución del contrato o exigir el cumplimiento (art. 1124.2). Aunque una tendencia jurisprudencial haya exigido lo que se ha calificado como 'voluntad deliberadamente rebelde del deudor', sentencias recientes han introducido criterios más matizados para determinar cuándo se produce un caso de incumplimiento , por el hecho de la frustración del fin del contrato, 'sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando (...) que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte' ( SSTS 18 octubre 2004 , 3 marzo 2005 y 20 septiembre y 31 octubre 2006 , entre otras). Modernamente, los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial (art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien, 'si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra'.Este principio se repite en el art. 8.101 (1) de los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL), que en el art. 8.103 recoge los supuestos del incumplimiento esencial, entre los cuales se encuentran los casos en que la estricta observancia de la obligación forma parte de la esencia del contrato, o bien si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991; en su artículo 49.1 , al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya 'un incumplimiento esencial del contrato' ( SSTS 5 abril y 22 diciembre 2006 ).'

Puede referenciarse la sentencia T.S. de 13 de febrero de 2009 : 'Sobre la cuestión controvertida en este recurso ha de recordarse, con la Sentencia, entre otras, de 26 de noviembre de 2007 , que la jurisprudencia «a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento , siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato- Sentencias de 7 de mayo de 2003 y 18 de octubre de 2004 entre otras-. En esta línea, en Sentencia de 3 de marzo de 2005 se declara que se ha abandonado hace tiempo la exigencia de que la falta de cumplimiento de una de las partes de la obligación , para que pueda producirse su resolución, deba ser reiterada y demostrativa de una rebeldía en el incumplimiento , pues hoy se exige que éste tenga la entidad suficiente motivadora de la frustración del fin del contrato». Y añade la antedicha Sentencia que «cuando la declaración de resolución efectuada por una de las partes se impugna por la otra, queda sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho, como reseña la antes citada Sentencia de 17 de julio de 2007 , recogiendo la doctrina jurisprudencial contenida en Sentencias de 24-10-41, 28-1-43, 7-1-48 y 19-3-49 ». (...) ...'.

La anterior resolución transcrita, no trata de hacer significación específica en orden a la cuestión de la habitabilidad o de la licencia de obra, sino que su inserción trata de hacer justificación de dos premisas fundamentales: Que la trabas o cuestiones administrativas no pueden per se o de forma automática actuar como elementos esenciales justificadores de la fuerza mayor, y por otro lado la especial consideración, relevancia, y sensibilidad que señalarse en el concepto o idea de la entrega de una vivienda al ser la misma un objeto de especial protección y especialmente sensible. Estos dos parámetros sirven o han de ser tenidos en cuenta al analizar la cuestión.

Esta Sala igualmente ha precisado en su sentencia de Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3ª, Sentencia de 28 Sep. 2011 , '... SEGUNDO.- Debemos comenzar reseñando por ser de aplicación directa a este supuesto que la Ley 57/1968, de 27 de julio (LA LEY 994/1968), sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en su última reforma realizada por LO 10/1995 (LA LEY 3996/1995) de 23 de diciembre, tiene como finalidad garantizar la devolución del dinero entregado anticipadamente por el comprador de la vivienda si la construcción no llega a iniciarse o si no concluye en el plazo previsto, o no llega a obtenerse la cédula de habitabilidad o la licencia de ocupación de la vivienda ( art. 1.1, en relación con los arts. 2 a) (LA LEY 994/1968) y 4 L 57 / 1968 (LA LEY 994/1968 )).

Producidas estas circunstancias, el art. 3 permite al comprador resolver el contrato exigiendo del promotor y de las entidades garantes la devolución del dinero entregado anticipadamente incrementado con los correspondientes intereses legales. La L57/1968 es aplicable a los supuestos en los que el promotor-vendedor pretenda obtener de los compradores de viviendas en proyecto o construcción cantidades anticipadas antes de iniciar la construcción o durante la misma. Según lo dispuesto en el primer párrafo de este art. 3, el comprador podrá resolver legalmente el contrato de compraventa cuando: a) haya transcurrido el plazo previsto de iniciación de las obras y éstas no hubieran comenzado; b) cuando hubiera transcurrido el plazo para entregar las viviendas y éstas no se hubieran entregado a los compradores. Además, el art. 2 de la Ley dispone que: 'el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el 6% de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato o no se obtenga la cédula de habitabilidad'.

Por tanto, la Ley 57/1968 (LA LEY 994/1968) configura, legal e imperativamente para el promotor, el momento de inicio de las obras y la fecha de entrega de las viviendas con la correspondiente autorización administrativa para su utilización como una suerte de término esencial, cuyo incumplimiento autoriza al comprador a instar la resolución del contrato.

Se ha señalado que la fecha de entrega de una vivienda no constituye, en principio, un término esencial cuyo incumplimiento faculte al comprador para resolver el contrato (puesto que aún en el caso de que la vivienda se entregue con retraso, dicha entrega puede continuar satisfaciendo el interés del comprador), y, por lo tanto, que únicamente cuando de las circunstancias previstas en el contrato de compraventa pueda considerarse que las partes tuvieron en cuenta la fecha de entrega como determinante para el establecimiento de sus obligaciones, podría ser considerada dicha fecha de entrega como término esencial, cuyo incumplimiento facultaría al comprador para resolver el contrato. Aún cuando se trata de una afirmación bastante generalizada, lo cierto es que en los casos en que sea de aplicación la Ley 57/1968 (LA LEY 994/1968) porque nos encontremos en presencia de un consumidor que ha entregado cantidades anticipadas durante la construcción de la vivienda, este consumidor podrá resolver el contrato por incumplimiento de los plazos de inicio de las obras o de entrega de las viviendas con las autorizaciones administrativas pertinentes, y ello porque la Ley 57/1968 (LA LEY 994/1968) ha considerado, en beneficio del comprador, que estos plazos constituyen una especie de términos esenciales y por lo tanto, aunque la entrega de la vivienda una vez satisfaciendo los intereses del comprador, dicha circunstancia no le impedirá, si es que así lo prefiere, instar la resolución del contrato.

Respecto de estas situaciones debe tenerse presente que, normalmente, los contratos de compraventa de vivienda que celebran los consumidores y usuarios con las empresas promotoras son contratos de mera adhesión, esto es, contratos que no han sido, ni han podido ser, negociados individualmente entre las partes, sino que han sido redactados unilateralmente por la promotora para que sean firmados por una pluralidad de compradores. Es bastante frecuente, además, que entre las cláusulas predispuestas por las promotoras se incorporen algunas claramente abusivas (por ejemplo, fechas de entrega de la vivienda meramente aproximadas, o cláusulas penales totalmente desproporcionadas o no recíprocas para las partes). En este sentido, se consideran cláusulas abusivas 'todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato' ( art. 82.1 Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios). Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas ( art. 83 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007 )). El propio Texto refundido, en sus arts. 85 a 91, ha establecido un elenco, meramente 'ad exemplum', de cláusulas que entiende abusivas. Asi en el nº 8 del art. 85 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007 ), señala que es abusiva la cláusula que 'suponga la consignación de fechas de entrega meramente indicativas cuando el plazo depende exclusivamente de la voluntad de la promotora, se pronuncian la SAP Madrid de 6 de julio de 1999 , SAP Valencia de 16 de mayo de 2003 o SAP Santa Cruz de Tenerife de 28 de julio de 2003 , entre muchas.

El comprador al que no se le entregue la vivienda con la licencia de ocupación o cédula de habitabilidad en el plazo previsto en el contrato podrá resolver el contrato de compraventa con independencia de la causa que motivó dicho retraso, ya que, de modo expreso, el art. 1.1º L 57/1968 (LA LEY 994/1968 ) señala que la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente se garantiza para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin 'por cualquier causa en el plazo convenido'. El legislador, por tanto, hace recaer sobre el promotor-vendedor el riesgo de que la vivienda no pueda entregarse en el plazo previsto o que las obras no puedan iniciarse, de tal manera que el comprador al que se refiere la L 57/1968 (LA LEY 994/1968) (consumidor que ha entregado cantidades a cuenta), sea cual fuera la causa por la que se produzca el retraso en el inicio de las obras o en la entrega de las viviendas, podrá resolver el contrato de compraventa y exigir la devolución de las cantidades entregas anticipadamente. Quien fija el plazo de entrega de las viviendas es el promotor, que es un profesional de la construcción y debe conocer las dificultades propias de esta actividad y, por lo tanto, tiene que prever estas dcircunstancias y asegurarse de poder cumplir sus compromisos fijando un plazo de entrega y, entre ellas, el soterramientode las líneas eléctricas y el tiempo previsto en invierno en la provincia de León.

En este sentido, la SAP Palencia de 2 de enero de 2007 señaló que no podían entenderse como causas de fuerza mayor que justificaran el retraso en la entrega de las viviendas el hallazgo de restos arqueológicos, los problemas de cimentación, la necesidad de instalar un nuevo transformador, las condicones climatológicas adversas o los cambios ordenados por la Concejalía de obras. Pero, con independencia de que, como hemos visto, la jurisprudencia es muy reacia admitir algún caso de fuerza mayor que justifique el retraso en la entrega de las viviendas, lo cierto es que, dada la redacción del art. 1.1 L57/1968, que establece la aplicación de la norma sea cual sea la causa o motivo del retraso en la entrega de la vivienda o en el inicio de las obras, entendemos que dichas circunstancias no pueden ser opuestas frente al comprador que pretende resolver el contrato de compraventa y reclama la devolución del dinero entregado anticipadamente. El riesgo de acabar las obras dentro del plazo establecido en el contrato es asumido íntegramente por el promotor-vendedor como parte de su riesgo empresarial y, en consecuencia, no puede trasladárselo al comprador. En fín, recordamos que nuestra jurisprudencia, a la hora de iterpretar y aplicar el art. 1.124 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían para que procediera la resolución de un contrato con obligaciones recíprocas, la existencia de una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones, o, en otros casos, una voluntad optativa al cumplimiento, afirmando en la actualidad que basta atender al dato objetivo de que se halla producido una injustificada falta de cumplimiento de lo pactado y con entidad suficiente para motivar la frustración de las legítimas expectativas contractuales de quien pide la resolución habiendo cumplido con lo pactado (por ejemplo, STS 9-VI-1989; 11-III-1991; 9-III-2005; 17-VII-2007), y es esto precisamente lo que ha ocurrido en el supuesto presente ...'.

Expresamos la anterior sentencia de esta Sala en cuanto que a la determinación de incumplimiento en el ámbito de la entrega de la vivienda es necesario igualmente partir de un contexto como es 1) la existencia de contratos de adhesión, en el caso idénticos, 2) La cualidad como se ha dejado explicitada de (consumidores) que adquieren un elemento de primera necesidad como es la vivienda 3)El carácter restrictivo a la estimación de la fuerza mayor y 4) inoponibilidad de determinadas circunstancias a los consumidores, o adquirentes de viviendas.

Por tanto las previas premisas señaladas con carácter general, insistimos, sirven no tanto de concreta ejemplarización pero si de enmarcar desde una tesitura teórica la cuestión del ámbito de la fuerza mayor y de las circunstancias para ello alegadas.

TERCERO.- Expuestas las anteriores precisiones, debemos analizar la cuestión dentro de la situación y contexto. No cabe duda de que en Logroño y en fecha 17 de julio se firmaron los contratos de compraventa debatidos y es también un hecho irrebatible que ciertamente la fecha de entrega de los inmuebles objeto de los contratos (viviendas) conforme a la clausula cuarta '................dentro del plazo de 24 meses desde julio de 2007 a salvo lo previsto en la estipulación titulada incumplimiento de obligaciones por la vendedora de mas de tres meses de periodo de franquicia sin penalización alguna............' señalando la misma clausula que los objetos de la compraventa le serán entregados a la compradora en la forma y con los materiales y calidad que se deducen del Proyecto y, además, es obvio, con la infraestructura designada. La mencionada clausula de incumplimientos -la undécima- venía en señalar y citamos de forma escueta que el incumplimiento por la vendedora de la obligación de entrega de los bienes objeto del presente contrato, y EN ESPECIAL LA DEMORA EN MAS DE TRES MESES desde la fecha límite de entrega de los mismos señalados en la estipulación podrá dar lugar a su resolución previo requerimiento fehaciente estableciendo la clausula duodécima la consideración de Fuerza Mayor, al señalar que no será de aplicación lo dispuesto en la precedente clausula para el caso de que el incumplimiento se deba a causas de fuerza mayor entendiéndose como tales las que sean imprevisibles, o las que previstas no sean remediables. La fuerza mayor, se expone, dará lugar a la suspensión por el tiempo necesario, de las obligaciones de la vendedora.

Este es el básico contexto contractual.

Desde tal contexto, en cuanto a los hechos debe hacerse referencia a la declaración del Sr. Guinea LLop, representante legal de la entidad Peñas Iregua, quien realiza un relato coherente, descriptivo e ilustrativo de la situación, señalando en primer lugar como, con carácter previo a la ejecución de la Promoción que nos ocupa se determinara tres convenios que especificó. Señaló los avatares que la Promoción sufrió. Así, vino en relatar como en principio existía en el proyecto de Compensación, que la entidad era propietaria y titular del suelo de la Promoción, si bien insistimos señaló como con carácter previo la existencia de los tres convenios. Con independencia de los previos convenios, puso de manifiesto la existencia de otras dos Promociones de mayor envergadura constructiva y en concreto las referidas a la Promoción G.S.I. (División de Promociones Zulu). Explicó como el Ayuntamiento impuso se hiciese la captación de aguas entre varios sectores pasando por ende y además con el carácter muy minoritario a depender de terceros (a saber los sectores La Rad y Torresolano urbanizables G.S.I. Zulu). Llegados a este punto el Sr. Ceferino hizo un cumplido relato de lo que a larga supuso el insostenible incremento de los costes que derivaron precisamente (y a pesar de hacerlo en forma sucinta no desvirtuamos su esencia) de asumir unas canalizaciones que no son abonadas por GSI y que a ella le sirven y ejecutadas en suelo de la demandada y abonadas por la demandada. Y por otro lado la cuestión de la Rotonda cuya ejecución al igual que las instalaciones de agua se suspendieron, en este sentido igualmente expuso como GSI comprometió su media rotonda, como se obtuvo con esfuerzo la aprovisionalidad del acceso a la urbanización. Incidió en la suspensión de las obras por las contratas ante impagos de GSI con respecto a lo comprometido, tanto en rotonda como en captación y suministros de agua. Como consecuencia, puso de manifiesto la negativa del Ayuntamiento a recepcionar las obras o la urbanización, con las subsecuentes consecuencias para los suministros e infraestructuras públicas que expuso. En definitiva, expuso una problemática, digamos de 'efecto dominó, ante unas imposiciones y unos impagos que al final llevó a unos costas elevados'.

El Sr. Eleuterio ,Ingeniero, vino en confirmar sustancialmente la versión del Sr. Ceferino exponiendo como el 83% de infraestructuras comunes eran ajenas y, por tanto, correspondientes a otras Promociones que debían precisar, igualmente, de Lorenzo . Asimismo, vino a exponer como ante el impago GSI (no aseguraba el pago de los trabajos) el abandono de contratas y abandono, por ende, de los costos que le correspondían. Relató la cuestión de la accesibilidad, media rotonda, y obtención del acceso provisional a expensas de la obtención autorización definitiva. Señaló como se disponía del permiso para la rotonda de acceso a la urbanización, negándose posteriormente a hacer su parte GSI, provocando con ello los correspondientes problemas. Expresó como Lorenzo ejecutó obras, no solo respecto de su urbanización, sino con relación a otras urbanizaciones. Dijo ser cierto que constructoras encargadas de la verificación de obras paralizaron obras por impago de GSI y, con ello, tras los avatares que destacaba no se finalizó hasta septiembre 2010. Expresó que es cierto que no se recibió la urbanización por falta de rotonda. No pudo recepcionar hasta que se finalizaran las obras. Reiteró que, en orden a las obras saneamiento y suministros de agua. al principio de todo se proyectó la configuración de una depuradora propia, siendo que fue el Ayuntamiento de Nalda quien determinó que no tenía sentido la existencia de tres depuradoras y obligó a redefinir toda la situación. Luego se llego a GSI la captación de aguas e Lorenzo las obras comunes que siguieran por sus terrenos. Respecto de la rotonda señaló el incumplimiento de la Promotora GSI; posteriormente se adopta la solución de la media rotonda. Explicó por qué se tardó en obtener la citada solución que, al final, desembocó en la autorización provisional de realizar la media rotonda. Justificó el hecho de que las urbanizaciones ajenas, así Torresolano, iban a resolver su parte intentando buscar la solución provisional, visto que la solución definitiva no llegaba. Señalaba, a tal fin, la existencia de reuniones a lo largo de 2010. Terminaba señalando la consideración de la existencia de una imposición de obras que, en definitiva, no se podían asumir económicamente, ni disponía de los terrenos.

D. Jose Antonio incidía básicamente en similares consideraciones en torno a la problemática surgida en la Promoción. Se ponía de manifiesto como existen personas viviendo en la Urbanización.

Sin embargo, el testigo Sr. D. Carlos María , propietario de una de las viviendas del litigio, declaró al respecto como firmó igualmente un contrato privado de la vivienda nº 17, expresivamente expuso como en julio de 2009 y, en punto a la finalización de las obras, que '....era un campo de batalla...', no había piscina, un camino y como en el contrato se determinaba una zona deportiva, una zona paddle, una zona con campo de futbol, es decir, una zona deportiva, piscina y zona verde, y como no hay tale, cuando menos en condiciones de tales, no hay jardines, no hay camino. Desconoce con relación a las viviendas si están terminadas, puso de manifiesto como la Promotora insistió para Escriturar, señalando una serie de ventajas fiscales, relatando como él mismo acudió a Consumo por la cuestión de su vivienda, la nº 17 y, como existen, a su entender y de lo que expuso, muy pocos habitantes en la urbanización.

Desde las anteriores consideraciones resulta que hubo un contexto que se ha puesto de manifiesto y que es defendido por la parte apelante, que desde luego no rezuma invención unilateral; no obstante lo cual, como se ha hecho referencia, no permite obviar las premisas a las que previamente se ha hecho referencia, que la estimación de la fuerza mayor tiene un carácter restrictivo, que al caso es predicable la existencia de contratos de adhesión, que los actores actúan como personas que adquieren un elemento de primera necesidad como es la vivienda y en última instancia la inoponibilidad de determinadas circunstancias a los consumidores, o adquirentes de viviendas. Y ciertamente es que al caso se exponen una serie de circunstancias que, aun cuando no se comparta, ya señaladamente propias se ha expuesto la existencia previa a la Promocion de una serie de convenios, o ajenas como, y en ello creemos no hacer una excesiva simplificación, en definitiva una crisis de construcción en GSI que por razones urbanísticas vino en definitiva en afectar a Promociones Iragua, que en su determinación se vió inmersa finalmente en unos costos no asumibles, ello abstracción hecha de intencionalidad (buena o mala fe) no puede hacerse recaer sobre unos consumidores, que año y medio después de la propia afirmación de entrega ven como esta en lo que tal concepción de entrega en las debidas condiciones y premisas insistimos teniendo en cuenta el bien que se adquiere no ha podido tener lugar. En este sentido debería acotarse que la Promoción asume un riesgo empresarial, para lo que sin duda efectua las correspondientes previsiones, y tales circunstancias no pueden ser opuestas a los consumidores.

Por demás, no podemos hacernos eco de los términos de la aplicación de la clausula de suspensión por el tiempo necesario de las obligaciones de la vendedora que previene el contrato en caso de concurrencia de fuerza mayor, por cuanto dicha clausula no puede suponer un plazo sine die, ni un plazo que adolezca de una mínima concreción. Se viene en determinar que se fue informando de la problemática surgida, aspecto este sin duda que nada añade, puesto que ello es sin duda una obligación, lo que no obvia que pese a tales determinaciones, no se acabase frente a los, insistimos una vez mas, consumidores de viviendas de dar una solución, y una posibilidad de entrega justa de la vivienda en un plazo que transcurrido el contractual se vio sensiblemente sobrepasado hasta que se verificó la resolución contractual.

Debe matizarse, a renglón de las alegaciones efectuadas por la parte apelante, que lo que la sentencia predica no es tanto la inexistencia en global de los problemas que 'acuciaron' a la demandada, lo que predica es que no se ha justificado hasta que punto dichos problemas o en que medida dichos problemas justifican el retraso, en tiempo real y concreto lo que no puede estimarse como prueba diabólica. Y en segundo lugar, que no se trata de convertir una responsabilidad de la Promotora en objetiva, sino en definitiva aquilatar las circunstancias existentes teniendo en cuenta la posición de las partes y ello partiendo de las premisas reiteradamente expuestas.

Lo razonado, lleva a la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- En cuanto a las costas del presente recurso deben ser impuestas a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 y 398 de la LEC .

QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los artículos citados y demas de general y pertinente aplicacion

Fallo

Que con DESESTIMACIONdel recurso de apelación interpuesto por URBANIZACION PEÑAS DEL IREGUA SL contra la sentencia dictada por la UPAD de 1ª Instancia nº 2 de Getxo, en autos de Procedimiento Ordinario 369/11, con fecha 2 de abril de 2012, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 0339 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea al presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.