Sentencia Civil Nº 12/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 258/2013 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00012/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 258/2013

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 12/2014

En PALMA DE MALLORCA, a catorce de enero de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Modificación de Medidas nº 889/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, a los que ha correspondido el ROLLO nº 258/2013, en los que aparece como parte actora-apelante, aD. Salvador , representada por la Procuradora Dª. Isabel Muñoz García, asistida de la Letrado Dª. Mª Dolores Lozano Ortiz, y como demandada-apelada aDª. Blanca , representada por la Procuradora Dª. Aurea Abarquero Burguera, asistida del Letrado D. Javier García Oliver. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 21 de febrero de 2013 ,cuya parte dispositiva dice:

'Que desestimando la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por el procurador de los Tribunales Sra. Muñoz García, en nombre y representación de D. Salvador contra Dña. Blanca , quien ha litigado representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Abarquero Burguera, en solicitud de modificación de los pronunciamientos complementarios primero, segundo y cuarto por la sentencia dictada por esta mismo Juzgado en fecha 24 de octubre de 2008 que declaraba disuelto por divorcio el matrimonio celebrado en su día entre los precitados D. Salvador y Dña. Blanca debo absolver y absuelvo a la menciona a Dña. Blanca de cuantas pretensiones le eran formuladas en este expediente.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte actora recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.-El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- el procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició con la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Muñoz García, en nombre y representación de D. Salvador , contra Dª Blanca , en solicitud de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 24 de octubre de 2008. Y, en concreto, se interesa, en dicha demanda, que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida de ambos progenitores en cuanto a su hijo Alfredo . Así como las demás medidas relacionadas en el suplico de la repetida demanda, habida cuenta la guarda y custodia compartida que se interesa.

SEGUNDO.- En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se desestimó la referida demanda.

Y contra la misma se alzó la parte actora solicitando su revocación y que se dicte otra en su lugar en la que se establezca:

1. Un sistema de guarda y custodia compartida, de manera que Alfredo reside con ambos progenitores de la siguiente manera:

a) Petición principal:

El menor estará bajo el cuidado y responsabilidad de la madre todos los lunes desde la salida del colegio o las 10.00 horas si el día es festivo o no lectivo, hasta el miércoles al inicio de las clases o hasta las 10.00 horas si el día es festivo o no lectivo, debiendo recogerlo y reintegrarlo en el centro escolar o en el domicilio materno si es festivo o no lectivo.

El menor estará bajo el cuidado y responsabilidad del padre todos los miércoles desde la salida del colegio o las 10.00 horas si el día es festivo o no lectivo, hasta el viernes al inicio de las clases o hasta las 10.00 horas si el día es festivo o no lectivo, debiendo el progenitor en cuya compañía esté recogerlo y reintegrarlo en el centro escolar o en el domicilio del otro padre si es festivo o no lectivo.

El menor estará con cada padre los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o desde las 10.00 horas si el día es festivo o no lectivo, hasta el lunes al inicio de las clases o hasta las 10.00 horas si el día es festivo o no lectivo, debiendo el progenitor en cuya compañía esté recogerlo y reintegrarlo en el centro escolar o en el domicilio del otro padre si es festivo o no lectivo.

b) petición subsidiaria:

El menor residirá con cada progenitor durante períodos semanales alternos, de lunes a lunes, comenzando y finalizando cada período coincidiendo con la hora de finalización de las clases, correspondiendo al progenitor que comienza su turno de custodia, recogerle del centro escolar a la finalización de las clases, y en el supuesto de ser lunes, día festivo o no lectivo del domicilio del progenitor que acabe el turno de custodia, a las 17 horas.

El progenitor a quien no le corresponda tener al hijo en turno de custodia, podrá tenerle los miércoles, desde la finalización de clases, recogiéndole del centro escolar, o desde las 17 ora (en el supuesto de ser el miércoles día festivo o no lectivo), con pernocta hasta el Jueves, que le reintegrará al colegio en horario del comienzo de las clases, o caso de ser dicho día festivo o no lectivo, al domicilio del progenitor a quien le corresponda el disfrute de la semana, a las 10 horas.

En ambos casos, a) y b), los períodos vacacionales escolares, de Navidad Semana Santa y Verano, (tomando como referencia el período vacacional escolar), serán repartidas entre ambos padres, del siguiente modo:

Navidad:

a) Primer período: desde el día en que finaliza el curso, a la terminación de las clases, hasta el día 31 de Diciembre a las 10:00 horas y

b) Segundo período: desde las 10:00 horas del día 31 de diciembre hasta el día que comience el curso escolar, siendo el encargado de acompañar al hijo al colegio, el progenitor al que corresponda este segundo período.

Semana Santa:

a) primer Período: desde el día en que finaliza el curso, a la terminación de las clases, hasta las 10:00 horas del martes siguiente inmediato al Lunes de pascua y

b) Segundo período: desde las 10:00 horas del martes siguiente al Lunes de Pascua hasta el día que comience el curso escolar, encargándose el progenitor en cuya compañía esté el menor de acompañarlo al colegio.

Verano: Dicho período será disfrutado a razón dos períodos a su vez subdivididos entre partes alternas:

Primera parte:

-Los días no lectivos de Junio, desde que acaba el colegio hasta las 10 horas del día 1 de Julio.

-La segunda quincena de Julio, desde las 10 horas del día 16 de Julio a las 10 horas del día 1 de Agosto.

-La segunda quincena de Agosto, desde las 10 horas del día 16 de Agosto, hasta las 10 horas del día 1 de septiembre.

Segunda parte:

-La primera quincena de Julio, desde las 10 horas del día 1, a las 10 horas del día 16 de Julio.

-La primera quincena de Agosto, desde las 10 horas del día 1 de Agosto, hasta las 10 horas del día 16 de Agosto.

-Los días no lectivos de Septiembre, desde las 10 horas del día 1 hasta el comienzo del curso escolar.

Corresponderá al padre la elección de los períodos vacacionales durante los años impares, y a la madre durante los pares. Ambos progenitores estarán obligados a designar y comunicar al otro padre, el período elegido en cada año que le corresponda, con un mes de anticipación al comienzo de cada período vacacional. Caso de no verificar dicha elección, antes de la finalización del plazo, la facultad de elección corresponderá al otro progenitor para dicho período vacacional concreto.

Como criterio de interpretación se establece, que tras la finalización de un período vacacional, corresponderá el disfrute del primer fin de semana al progenitor que no tuvo consigo a Alfredo el último fin de semana, anterior al comienzo del período vacacional en cuestión.

2. Se establezca que ambos padres contribuirán a las necesidades del hijo común, de la siguiente manera:

Los progenitores asumirán el coste de alimentación, vivienda, ocio, ropa y calzado del menor, así como, el coste del comedor durante su periodo si lo utilizasen, durante el tiempo de convivencia del menor con cada uno de ellos.

Los progenitores procederán a abrir una cuenta bancaria de titularidad conjunta mancomunada, donde se procederá a la domiciliación de los siguientes gastos:

- Escolarización: cuota del colegio que gire al cobro por cualquier concepto, matrícula, fotocopias, AMPA, excursiones escolares, celebraciones escolares y material necesario para dichas celebración, disfraces, fotos, seguro escolar, libros y material escolar necesario tanto al inicio del curso como a lo largo del mismo, mochila y agenda escolar, uniformes y babero, etc...

- Actividades extraescolares y material necesario para su realización, cursos y campamentos de verano, viajes de estudios, clases de repaso, siempre que su realización haya sido decidida de común acuerdo entre los progenitores.

- Gastos de farmacia

- Peluquería

- Gastos extraordinarios del menor siempre que su realización haya sido decidida de común acuerdo entre los progenitores.

Los progenitores mensualmente, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, procederán a ingresar en la referida cuenta bancaria, cada uno, una cantidad mensual de ciento veinticinco euros (125 €) para contar con el importe mensual de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 €).

Esta cantidad será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes, durante los doce meses del año. En el mes de septiembre la aportación de cada progenitor será doble, es decir, se ingresará el doble de la cantidad que mensualmente se esté abonado por cada uno de ellos.

Estas cantidades se actualizarán anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC, según los indicadores que publique el Instituto Nacional de Estadística y organismo que lo sustituya. Las cantidades pactadas serán incrementadas conforme las necesidades y los gastos del menor, siempre a partes iguales por ambos progenitores.

Los gastos extraordinarios del menor, entendiéndose como tales los gastos médicos o quirúrgicos que no estén cubiertos por la seguridad social, y/o seguro privado, en su caso tales como vacunas, drenajes, ortopedias, óptica, los tratamientos médicos prescritos por el pediatra del menor y/o el médico que le visite, ortodoncias y tratamientos odontológicos, actividades académicas, lúdico-deportivas o culturales del menor, que realiza que actualmente, y las que realice en el futuro, previo acuerdo de los padres, clases y actividades complementarias o extraescolares, campamentos, viajes de estudio, clases de repaso o refuerzo escolar, material deportivo y el necesario para la realización de las actividades extraescolares; mochila escolar; material para la confección de disfraces, o vestuario exigido para las celebraciones escolares, material escolar necesario durante el curso, los libros de texto y los de lectura necesarios durante el curso, el coste de las excursiones escolares etc..., se abonarán por mitades entre ambos padres, previo acuerdo respecto su realización e importe o falta de acuerdo, previa la correspondiente autorización judicial.

El cauce para solicitar el consentimiento ante un gasto extraordinario de la hija será por escrito mediante sms, correo electrónico o fax. El progenitor cuyo consentimiento se solicita por parte del otro deberá contestar en el plazo de 7 día a contar desde la recepción, si transcurrido el plazo no se da respuesta alguna se entenderá que presta el consentimiento para la realización de dicho gasto. Si uno de los progenitores no solicitase el consentimiento del otro para la realización de un gasto será sufragado íntegramente por el que decidió la realización del mismo sin que pueda reclamarse el 50 % al otro padre. En caso de discrepancias entre ambos progenitores será necesaria recabar la correspondiente autorización judicial previa para la realización del gasto extraordinario.

TERCERO.-La parte apelante fundamenta el referido recurso de apelación en las alegaciones siguientes: 1) La incongruencia de la sentencia de instancia ya que en ésta se afirma que el régimen de visitas vigente es un sistema de custodia compartida de 'facto' y sin embargo en la misma no se traslada esa situación de 'facto' a la realidad, acordando el establecimiento de la custodia compartida, completando el tiempo máximo de estancia con el padre a la mitad del tiempo del menor, de manera que ambos padres sean tratados bajo el principio de igualdad; igualdad que debe prevalecer, dado que así se ampara además el interés y beneficio del menor. 2) Que en el presente caso el cambio de circunstancias tiene relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida: resulta del todo evidente que el hecho de que en la práctica desde hace más de cinco años ambos progenitores vienen compartiendo prácticamente al 50 % el tiempo de su hijo, es de tal entidad que debe suponer una modificación del sistema de guarda y custodia establecido en su día, para poder proceder a dar cobertura legal a una situación de hecho, esto es, nos encontramos ante un hecho o circunstancia con la suficiente relevancia legal como para proceder a un cambio de las medidas definitivas. Esta parte entiende -según se sigue alegando en el recurso- que para la determinación o no de un sistema de custodia compartida, estemos o no en proceso de modificación de medidas, el prisma desde el cual debe analizarse la decisión a tomar es desde el principio del interés del menor, esto es, si el sistema de custodia compartida es el sistema más beneficioso para el menor, lo cual, sin duda alguna, ocurre en el presente caso. La guarda y custodia no es un premio, ni un castigo, a ninguno de los progenitores, es un derecho-deber, y como tal, debe darse cumplimiento al mismo cuando se dan las condiciones necesarias, y cuando se protege adecuadamente el interés del hijo. Y esto es lo que sucede en el presente caso.

CUARTO.- En la sentencia de divorcio recaída el 24 de octubre de 2008 se declaró disuelto, por divorcio, el matrimonio celebrado por los hoy litigantes; adoptándose, en dicha sentencia, las medidas a cuyo acuerdo llegaron las partes en el acto del juicio verbal, tal y como se indica en el fundamento de Derecho Segundo de la citada sentencia.

En la sentencia de divorcio de continua referencia se acordó que ambos progenitores ostentarían la patria potestad de su hijo y que dicho hijo quedaría bajo la guarda y custodia de la madre.

A favor del padre se reconoció el derecho de visitar al hijo y tenerlo en su compañía todos los martes y jueves desde la salida del menor del centro escolar al que asiste a la mañana siguiente, los fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del referido menor del centro escolar hasta el domingo a las 20 h., y la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano.

Es decir, se atribuyó la guarda y custodia del menor a la madre y se fijó a favor del padre un régimen de visitas. Aunque es cierto, que dicho régimen de visitas es más amplio del que suele fijarse normalmente.

Por consiguiente, la cuestión objeto del procedimiento y, por lo tanto, del presente recurso de apelación es el determinar si el beneficio superior del menor aconseja un cambio en la guarda y custodia fijado en la repetida sentencia de divorcio, estableciendo una guarda y custodia compartida en la forma que interesa la parte apelante.

Y esta Sala considera al igual que el Juez 'a quo' que de la prueba practicada en el procedimiento no resulta en manera alguna acreditado que el interés superior del menor aconseje un cambio en cuanto a la guarda y custodia de éste y del régimen de visitas fijado en la sentencia de divorcio, conforme lo acordado por los progenitores en el acto del juicio verbal que se celebró en dicho procedimiento de divorcio.

Por lo que se refiere a las alegaciones que formula la parte apelante en su recurso de apelación, procede señalar, en primer lugar, que en la sentencia de instancia no se incurre en incongruencia alguna por el hecho de que en la misma se indique que, en cuanto a las estancias del menor con cada uno de los progenitores, se asemeja 'de facto' aún régimen de custodia compartida y, después, en dicha sentencia el Juez 'a quo' no acceda a acordar la guarda y custodia compartida, según interesa la parte actora-apelante. Por cuanto con dicha manifestación lo que hace el Juez 'a quo' es dar respuesta al primer motivo que se alega en la demanda como motor de la modificación cuando en la misma se indica que el actor con su nueva pareja ha tenido un hijo que cuenta con dos años de edad y que ambos menores mantienen una relación fraternal entrañable, estando muy vinculados afectivamente entre ellos. Y en respuesta a tal circunstancia en base a la cual el actor pretende la modificación de lo dispuesto en la sentencia de divorcio, es por lo que el Juez 'a quo' indica que el régimen de cuidado del menor actualmente vigente y que convinieron los litigantes en su día determina un régimen de custodia compartida 'de facto' que permite más que adecuadamente la relación entre los hermanos. Por lo que el hecho de que la relación entre los hermanos se incrementara unas horas no es en modo alguno significativo para poder sustentar en ese hecho una modificación de las medidas vigentes como la que se pretende.

Por lo que se refiere al segundo motivo de la pretensión modificativa alegada por el actor en su demanda: que el propio hijo le ha dicho que estaría mejor repartiendo el tiempo por igual entre ambos progenitores y 'redistribuyendo el reparto de manera que le permita tener un contacto más continuado con su hermano menor', tal y como señala correctamente el Juez 'a quo' en la sentencia de instancia lo cierto es que cuando Alfredo fue explorado señaló que está bien durmiendo un día en cada casa, que cree que podría estar mal si estuviera dos días con cada uno de sus progenitores y que desde luego no estaría conforme con estar una semana con cada uno; precisando que su padre le ha dicho que a él le va mal lo de estar los días alternos 'porque se van a cambia de casa', extremo que también expresó el padre. Por consiguiente, tal y como se señala en la sentencia de instancia el menor, en momento alguno de la exploración, expresó al Juez 'a quo' la necesidad de cambiar de régimen de cuidado, y, por el contrario, expresó que era al padre a quien según parece y sin especificar el motivo de ello le iba mejor cambiar el régimen.

Recogiendo, además, el Juez 'a quo' en la sentencia de instancia que en el transcurso de la entrevista realizada en presencia del Ministerio Fiscal y de la Sra. Secretario, el menor en ningún momento mostró ansiedad de hablar del tema y al ser interrogada la orientadora del centro escolar tampoco señaló que en aquél percibieran a Alfredo como un niño con problemas de ansiedad.

Por lo que, tal y como concluye el Juez 'a quo', el argumento aducido por el padre no ha quedado acreditado en el procedimiento, pudiéndose concluir que Alfredo se encuentra adaptado a la situación actual en la que ya lleva más de cuatro años, a la que, además, la progenitora custodia ha adaptado sus horarios laborales y a la que incluso y ante la deficiente relación de los progenitores se han adaptado las actividades extra-escolares del menor.

Por todo ello y por los demás razonamientos contenidos en la sentencia de instancia que damos aquí por reproducidos, haciéndolos propios, es por lo que entendemos que el recurso de apelación que ahora nos ocupa no puede prosperar.

En su consecuencia procede desestimar íntegramente dicho recurso de apelación y confirmar en todos sus extremos la sentencia de instancia.

QUINTO.- Habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del recurso, esta Sala considera que no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada a pasar desestimarse el mismo.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Muñoz García, en nombre y representación de D. Salvador , contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2013 , dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Palma, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSen todos sus extremos; sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.