Sentencia Civil Nº 12/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 165/2013 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CASTELLÓN

NIG: 12040-37-2-2013-0001100

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000165/2013- -

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000583/2013

Del JUZGADO DE P. INSTANCIA Nº 7 DE CASTELLON

Apelante/s: Purificacion

Procurador/es: MARIA LUISA PASCUAL VALLES

Letrado/s: CARMEN GARCIA NEIRA

Apelado/s:MINISTERIO FISCAL y Victorino

Procurador/es : BORRELL ESPINOSA, JUAN

Letrado/s: RAMOS RUBERT, VERONICA

SENTENCIA CIVIL NÚM. 12/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSE LUIS ANTON BLANCO

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a veinticuatro de enero de dos mil catorce.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2013 dictada por el Sr. Juez de Instancia nº7 de Castellón en autos de juicio de modificación de medidas seguidos en dicho Juzgado con el número 165/13 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE,la demandada Purificacion representada por la Procuradora D. MARIA LUISA PASCUAL VALLES y defendido por la Letrado Sra. CARMEN GARCIA NEIRA y como APELADOel demandante Victorino representado por el Procurador JUAN BORRELL ESPINOSA y defendido por la Letrado Sra.VERONCIA RAMOS RUBERT y Ponentela Ilma. Magistrada doña ELOÍSA GÓMEZ SANTANA .

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: ' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Borrel en nombre y representación de Victorino contra Purificacion debo modificar y modifico:

1.- Se establece un régimen de convivencia compartida de los hijosmenoresconambos progenitores por semanas. Las semanas -a estos efectos- comenzaran y finalizaran los viernes realizándose la entrega y recogida de los menores a través del centro escolar. Se mantiene el régimen de vacaciones establecidas en la sentencia de 17/2/2011 . 2.- El progenitor que no tenga a los hijos en su compañía tendrá derecho a una visita intersemanal con pernocta que tendrá lugar los miércoles con recogida y entrega a través del centro escolar. 3.- Cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos de alimentación y ocio del menor mientras lo tengan en su compañía, e ingresarán mensualmente en una cuenta bancaria 200 € para atender el resto de gastos . Además los extraordinarios necesarios y los convenientes cuando exista acuerdo o autorización judicial , serán abonados por ambos progenitores en una proporción del 60% Victorino y 40% Purificacion . Así por esta mi sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días desde su notificación ante este Juzgado, la pronuncio, mando y firmo. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandante referenciado se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para deliberación y votaciónel día 24 de enero de dos mil catorce en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 17 de febrero de 2011 , y en la cual se atribuye a ambos progenitores un régimen de convivencia compartida con sus hijos menores, Cecilio de nueve años y Elisa de seis, con las especificaciones establecidas en el fallo de dicha resolución , se alza la representación procesal de Dª Purificacion interesando su revocación y que se dicte otra en su lugar por la que se mantenga la atribución de la guarda y custodia en exclusiva a la madre y demás medidas acordadas en su dia en la sentencia de divorcio dictada de mutuo acuerdo entre los litigantes, petición que fundamenta en un pretendido error en la valoración de la prueba, pues a su entender lo que se desprende de la practicada es que el sr. Victorino no reune condiciones para desempeñar las funciones inherentes a la guarda y custodia, siendo una persona carente de disciplina, estabilidad y vida familiar; se alega asimismo que su trabajo es incompatible con la dedicación que requieren los menores, y que durante el disfrute del régimen de visitas quien en realidad se hacia cargo de sus hijos era la abuela paterna, encargándose incluso de llevarlos al colegio, desconociendo a su vez las alergias que padece su hija Elisa .

Por el Ministerio Fiscal y la parte apelada tras oponerse a los motivos de recurso se solicito la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Con carácter previo a la resolución de fondo de la cuestión planteada es de hacer constar que tanto si se aplica la ley valenciana por su Disposición transitoria primera ('a través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de esta ley, se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma'), como si se acude a las normas generales de la modificación de medidas del último inciso del artículo 91 CC y del artículo 775 LEC , la carga de la prueba recae siempre sobre quien interesa la modificación de medidas que ha de acreditar, no sólo los hechos en que basa su demanda sino también, tratándose de medidas relativas a los hijos menores, que la modificación propuesta va a reportar un beneficio para los hijos en relación con las medidas que hasta entonces regían.'

Asimismo es de hacer constar que la resolución de la cuestión sometida a la deliberación de la sala ha de partir del principio general que consagra la Ley 5/2011 de la Generalitat de la convivencia compartida en su art. 5.2 , como tal opción preferente en el planteamiento que exige la problemática de la ruptura familiar y separación convivencial de los progenitores , y como excepcional la atribución en exclusiva de la guarda y custodia , que tan solo la autorizara el juez según dispone el punto 4 del art. 5 de dicha Ley cuando lo aconseje el superior interes del menor.

A tales efectos ninguna duda cabe de que el interes superior del menor ha sido respetado por la juez de instancia quien no ha incurrido en error algun al valorar la prueba y aplicación de los principios que rigen en la materia que nos ocupa, y examinada la prueba , no se aprecia motivo alguno que justifique la revocación de la sentencia , pues no se ha acreditado que el régimen de convivencia compartida sea perjudicial para los menores;

Como argumenta la sentencia de instancia las alegaciones realizadas por la madre de los menores carecen de sustento probatorio, alegaciones que han sido reiteradas en esta alzada, desprendiendose de la propia declaración de la testigo sra. Marina , profesora del colegio de los menores se desprende que que ambos progenitores acuden al colegio, interesándose por sus hijos; en el mismo orden de cosas del horario de trabajo del sr. Victorino se desprende que es compatible con la dedicación que requieren los menores, pues si bien es cierto que los fines de semana trabaja por la noche, pues es camarero, no es menos cierto que lo hace durante unas horas, y que durante la semana dispone de mucho mas tiempo, siendo que también la parte apelante ha manifestado que recurre en muchas ocasiones a la ayuda de terceros para poder a sus hijos ya que trabaja. Lo anterior, unido al hecho, de que a diferencia de la situación existente cuando se dicto la sentencia de divorcio, el sr. Victorino va a disponer del domicilio familiar, donde establecerse con los menores durante los periodos de tiempo que le corresponde tenerlos en su compañía, no se observa la existencia de motivo alguno para no aplicar el régimen preferente de convivencia compartida que establece la Ley Autonómica.

En virtud de las consideraciones realizadas el motivo de recurso ha de ser desestimado, careciendo de sustento la alegación realizada por la parte apelante, e introducida por vez primera en su escrito de recurso , sobre el establecimiento de un periodo de dos años de adaptación , y ampliación del régimen de visitas, antes de la custodia compartida de los menores.

TERCERO.-Las costas de esta alzada no merecen expresa imposición dada la naturaleza de las cuestiones objeto de recurso.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora MARIA LUISA PASCUAL VALLES, en nombre y represetancion de Purificacion contra la sentencia dictada por la ilma. sra. magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellón en el procedimiento de modificación de medidas nº 583/2013 de donde dimana el presente rollo la cual confirmamos sin expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.