Sentencia Civil Nº 12/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 36/2013 de 10 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0000341

Recurso de Apelación 36/2013

O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia Mujer nº 01 Arganda del Rey

Autos de Divorcio Contencioso 34/2011

Demandante/Apelado:DOÑA Eva

Procurador:Don Fernando Anaya García

Demandado/Apelante:DON Jorge

Procurador:Don Juan Torrecilla Jiménez

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº 12/2014

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

___________________________________ _ _/

En Madrid, a diez de enero de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 34/11, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante, Don Jorge , representado por el Procurador Don Juan Torrecilla Jiménez y en su defensa la Letrado Doña Milagros Lorente Santos.

De otra, como apelada, Doña Eva , representado por el Procurador Don Fernando Anaya García, y en su defensa la Letrado doña Ana María García Fernández.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 13 de julio de 2012, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimando en lo esencial, y desestimando en lo demás, la demanda presentada por la Procuradora Doña Carolina Almarcha Alcolea en nombre y representación de Doña Eva , contra su cónyuge Don Jorge representado por la Procuradora Doña Alicia Orihuela Velasco, debo efectuar y efectúo los siguientes pronunciamientos:

1º- Declarar EL DIVORCIO de Doña Eva y Don Jorge con todos los efectos inherentes al mismo.

2º- Establecer como efectos derivados del divorcio los siguientes:

Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores, Roque y Nieves , a Doña Eva .

La patria potestad será ejercida conjuntamente por los dos progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más transcendentes de la vida, salud, educación y formación de las menores.

2) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Rivas Vaciamadrid, así como el ajuar doméstico, a los hijos menores y, en su consecuencia, a Doña Eva en cuya compañía queda éstos.

3) Fijar como régimen de visitas como derecho-deber de Don Jorge , respecto de sus hijos menores, salvo acuerdo contrario de los progenitores, debiendo realizarse un seguimiento familiar desde el Centro de Atención Familiar, el siguiente:

- FINES DE SEMANA durante los períodos escolares:

- El Sr. Jorge podrá estar con sus hijos menores los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio de los mismos en que las recogerá en el centro escolar, hasta el domingo a las 20:30 horas.

- VACACIONES ESCOLARES:

Las vacaciones escolares se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores, suspendiéndose durante su disfrute las visitas de los fines de semana

Corresponderá elegir el período vacacional en caso de desacuerdo a la madre los años pares y el padre los años impares, debiendo el progenitor a quien corresponda la elección del período vacacional comunicar al otro progenitor dicho período con dos mes de antelación por medio de telegrama o buro faz, distribuyéndose los períodos de la siguiente manera:

- En las vacaciones de Semana Santael primer período comenzará el último día lectivo a la salida del colegio, y concluirá el martes Santo a las 19:00 horas en que comenzará el segundo período que a su vez concluirá el día anterior al comienzo de las clases a las 20:00 horas

- En las vacaciones de Navidadel primer período comenzará el día 23 de diciembre a las 10:00 horas de la mañana, y se extenderá hasta las 19:00 horas del día 30 de diciembre en que comenzará el segundo período que concluirá el día 7 de enero a las 19:00 horas.

- Por lo que respecta a las vacaciones escolares de Verano, el primer período comenzará el día de comienzo de las vacaciones escolares a la salida del centro escolar, y se extenderá hasta el día 31 de julio a las 20:00 horas en que comenzará el segundo período que concluirá el día inmediatamente anterior al comienzo de las clases del nuevo curso escolar a las 20:00 horas.

Cualquiera de los padres que traslade a los hijos del matrimonio de un lugar conocido a otro desconocido, lo comunicará al otro y le facilitará también el nuevo teléfono, si lo hubiere.

El progenitor con quien se encuentren los menores permitirá y facilitará en todo momento la comunicación epistolar, telegráfica o telefónica con el otro progenitor.

El día de la madre y el día del padre lo pasarán los menores con el progenitor a quien corresponda la fiesta, siempre que sea festivo.

La recogida y entrega de los hijos del matrimonio se realizará en el Punto de Encuentro que se designe, salvo cuando proceda realizarse en el centro escolar.

4) Don Jorge abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de cada uno de sus hijos menores la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA (450) EUROS mensuales, lo que hace un total de NOVECIENTOS (900) EUROS mensuales, cantidad que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades, en el número de cuenta que a tal efecto designe la Sra. Eva , y que se actualizará anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los hijos menores serán sufragados por ambos progenitores por mitad.

5) Don Jorge y Doña Eva abonarán al 50 % las cuotas de amortización del préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda que fuera familiar sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Rivas Vaciamadrid.

6) No procede establecer pensión compensatoria a favor de Doña Eva y a cargo de don Jorge .

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Firme esta resolución comuníquese al Encargado del Registro Civil, donde consta inscrito el matrimonio.

La presente sentencia no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado en un plazo de VEINTE DIAS a contar desde el siguiente a su notificación y a resolver por la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid previa constitución de depósito de CINCUENTA(50) EUROS en el número de cuenta de este Juzgado .

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jorge , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Eva , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento en esta alzada se acordó recibir el pleito a prueba en orden a la práctica de la audiencia de los progenitores, y a la documental consistente en recabar informes de las empresas para las que trabajan los progenitores de los ingresos que perciben aquéllos, información documentada que se ha unido al rollo de la sala, habiéndose celebrado la vista en el día de ayer, con el resultado obrante en el medio de grabación audiovisual utilizado, procediéndose a la práctica de la diligencia de audiencia de dichos progenitores, con intervención de las partes, valorando las respectivas direcciones jurídicas la prueba practicada e informando, después, conforme convino a sus derechos respectivos, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que el uso de la vivienda familiar en favor de la esposa y los hijos se otorgue hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

En el acto de la vista se mostró la conformidad de ambas partes para que la entrega y recogida de los hijos se realice ya en estos momentos en el domicilio de la madre, habida cuenta de que no existe medida cautelar personal alguna vigente entre los progenitores y así se vienen desarrollando ya la visitas del padre para con los hijos.

En lo demás, interesó que el fin de semana comenzase a las 16 horas del viernes hasta las 21,30 horas del domingo y, por último, solicitó la supresión del pronunciamiento relativo al día de la madre y el día del padre, siempre que sea festivo.

En otro orden de peticiones, ofreció la pensión de alimentos en la cuantía de 300€ para cada uno de los hijos.

Se hizo referencia a los ingresos de uno y otro cónyuge, a las características de la vivienda familiar, a los gastos que debe afrontar el recurrente, de alquiler y el 50% de la hipoteca y otros gastos de otros préstamos, así como a los actuales gastos de los colegios de los hijos, que son mínimos.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto, interesó la confirmación de la sentencia, a excepción de la conformidad mostrada en lo que se refiere a la entrega y recogida de los hijos, que deberá realizarse en el domicilio de la madre.

SEGUNDO:Dando respuesta en primer lugar a la cuestión relativa al uso de la vivienda familiar, es de tener en consideración lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , por cuanto que si como es el caso existen hijos menores de edad, a falta de alternativa de alojamiento por parte de los mismos y el cónyuge que convive con aquellos, es lo procedente tener en consideración el interés preferente a proteger, en base a lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución , de manera que en atención a la corta edad de dichos hijos, por el momento, no se estima necesario ni prudente ni aconsejable establecer el límite temporal que interesa la parte recurrente, en orden a otorgar el derecho de uso hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales, pues ello podría ocurrir a muy corto plazo, a instancia de cualquiera de las partes, y por supuesto de la parte apelante, de manera que se vulneraría el espíritu de lo establecido en el precepto antes aludido.

Así las cosas, y sin perjuicio de que lo que se pueda resolver ver una vez que los hijos alcancen la mayoría de edad, sobre esta concreta medida relativa al uso de la vivienda, momento en el que se deberán valorar las circunstancias concurrentes en el grupo familiar, ahora es lo procedente mantener tal derecho sin limitación temporal alguna.

TERCERO:En el acto de la vista se ha expuesto la conformidad al respecto de la medida relativa al régimen de visitas, en lo referente a la recogida y entrega de los hijos, de modo que es lo procedente revocar el pronunciamiento de la sentencia en este apartado y, en su virtud, acordar que las entregas y recogidas de los hijos se realicen en el domicilio materno.

No existe motivo alguno para alterar el horario establecido para el régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, durante los fines de semana, si bien se aclara que para el supuesto de que no haya actividad escolar el viernes, o sea un día no lectivo, la recogida por parte del padre de dichos hijos se efectuará a las 17 horas, y si hubiere actividad escolar, se ha de estar al pronunciamiento de la sentencia en este apartado.

Se acoge la razón expuesta por la parte apelante en orden a los motivos que justifican la supresión del pronunciamiento relativo a las visitas de los hijos en el día del padre y el de la madre, y por cuanto que se trata de recoger y establecer en la sentencia un régimen mínimo de visitas, dejando a salvo los acuerdos entre las partes en orden a otras fechas para propiciar las visitas de los hijos con el progenitor no custodio, todo lo cual aconseja ahora dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a las visitas en el día del padre, la madre, y en los términos que venía acordado este apartado en la sentencia, por lo que este motivo del recurso se acoge.

CUARTO:La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se resuelve conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso tener en consideración la capacidad económica del obligado a la prestación, progenitor no custodio, así como las necesidades personales y materiales que este último debe afrontar, una vez ya disgregado el grupo familiar, y aún sin olvidar que el progenitor custodio también debe contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, lo que sirve para calibrar, en aquellos supuestos en los que el progenitor custodio trabaja, como es el caso, la cuantía de la prestación económica que se impone a quien no tiene otorgada la custodia de los hijos. Por otra parte, también se han de considerar si existen gastos especiales en relación a las necesidades de los hijos, al margen de las de carácter ordinario, y con especial mención a los de orden escolar.

Dicho lo que antecede, del análisis de la prueba documental practicada en esta instancia, ha quedado acreditado que los ingresos del recurrente ascendieron, en el año 2012, a 3.727€ mensuales netos, y en el año 2013, hasta octubre de dicho año, a 3.967€ mensuales netos; sin embargo, dicho recurrente debe afrontar el gasto de alquiler de vivienda, por importe de 800€, la mitad del préstamo hipotecario de la vivienda familiar y otros gastos o cargas familiares.

Por su parte, la apelada, cuando se tramitó el procedimiento en la instancia venía percibir poco más de 1.300€ mensuales en concepto de prestación por desempleo, si bien, y ello se deduce de la prueba documental practicada en esta alzada, actualmente se encuentra trabajando, desde el mes de julio de 2013, con contrato indefinido, percibiendo 2.000€ mensuales brutos, o lo que es lo mismo, algo más de 1.500€ mensuales netos, más dos pagas extraordinarias, teniendo atribuido el derecho de uso de la vivienda familiar, con lo que ello implica en orden a afrontar especiales gastos de alojamiento, a excepción de aquellos relativos a los gasto de uso ordinario de la vivienda.

Los hijos actualmente cursan los estudios, respectivamente, en un instituto público y en un colegio concertado, siendo así que se abona 70€ en este último centro escolar, con carácter mensual en doce meses, mientras que a fecha anterior dichos hijos cursaba los estudios en un centro escolar privado, de elevado coste.

Todo lo anterior lleva a la Sala, estimando parcialmente el recurso en este apartado, que resulta más ajustado a derecho establecer en concepto de pensión de alimentos el importe de 350€ mensuales para cada hijo, 700€ en total, con efectos desde la sentencia de instancia, y el importe de 716,1 euros mensuales a partir de julio de 2013, actualizables conforme al IPC anualmente, correspondiendo la siguiente actualización en julio de 2014, entendiendo consumidos los alimentos satisfechos hasta este momento sin posibilidad de devolución ni reclamación.

QUINTO:Al estimar parcialmente el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Juan Torrecilla Jiménez, en nombre y representación de Don Jorge , contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2012, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey , en autos de divorcio nº 34/11, seguidos a instancia de Doña Eva contra el citado, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

Primero.- La entrega y recogida de los menores se efectuará por el padre en el domicilio materno.

El régimen de visitas en fin de semana en favor del padre comenzará el viernes, a la salida del colegio, o en su defecto, si es el día no lectivo o no hubiera horario escolar por la tarde, a las 17 horas.

Se suprime el pronunciamiento relativo al régimen de visitas que señala la sentencia apelada 'en el día del padre y la madre, siempre que sea festivo'.

Segundo.- En concepto de pensión de alimentos se establece en favor de los hijos, y a cargo del padre, el importe de 700€ mensuales para ambos hijos, con efectos desde la sentencia de instancia, y el importe de 716,1 euros mensuales a partir del mes de julio de 2013, actualizables conforme al IPC anualmente, correspondiente la siguiente actualización en julio de 2014, entendiendo consumidos todos los alimentos satisfechos hasta este momento, sin posibilidad de reclamación ni devolución.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvasele por el Juzgado de Violencia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-0036-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe