Sentencia Civil Nº 12/2015, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 487/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00012/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2014 0204022

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000487 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LLERENA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000965 /2009

Recurrente: Purificacion , Salome Y OTROS

Procurador: ENRIQUE MARTINEZ GUTIERREZ, PURIFICACION ROBINA BLANCO-MORALES

Abogado: MARIA TERESA VALENCIA PAZ, JOSE ANTONIO REY SERRANO

Recurrido: Violeta Y OTROS, Abelardo

Procurador: MARIA DE LOS ANGELES MARTIN BURGUEÑO, MARIA DEL PILAR GUERRERO CRUZ

Abogado: MANUEL MARTIN BURGUEÑO, ROSA ANA MARCHIRANT MURILLO

S E N T E N C I A N U M:12/15

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS

MAGISTRADOS/AS

D. FERNANDO PAUMARD COLLADO

D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA

D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ.

En la ciudad de BADAJOZ, a diecinueve de enero de dos mil quince.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000965 /2009, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LLERENA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000487 /2014; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. Purificacion , Salome Y OTROS , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª ENRIQUE MARTINEZ GUTIERREZ, PURIFICACION ROBINA BLANCO-MORALES respectivamente, y dirigido/s por el Letrado D. MARIA TERESA VALENCIA PAZ, JOSE ANTONIO REY SERRANO respectivamente, y de otra como recurrido/s D/Dª. Violeta Y OTROS, Abelardo , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARIA DE LOS ANGELES MARTIN BURGUEÑO, MARIA DEL PILAR GUERRERO CRUZ respectivamente y dirigido/s por el/la Letrado/a D/ª MANUEL MARTIN BURGUEÑO, ROSA ANA MARCHIRANT MURILLO respestivamente . Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LLERENA, se dictó sentencia de fecha 29-5-14 , cuya parte dispositiva, dice: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de la actora Dª Purificacion , contra Dª Custodia , Dª Salome , Dª Enriqueta , D. Emiliano , Dª Francisca , D. Fausto , Dª Juliana , HEREDEROS DE Patricia Y D. Abelardo ,

CONDENO a los demandados Dª Purificacion , contra Dª Custodia , Dª Salome , Dª Enriqueta , D. Emiliano , Dª Francisca hacer cuantas obras sean necesarias para conducir las aguas de su propiedad desde su vivienda al alcantarillado público, inhabilitando definitivamente la tubería que atraviesa sus predios, con apercibimiento de hacerlo a su costa en caso de incumplimiento y les ABSUELVO del resto de las pretensiones de la demanda.

ABSUELVO al resto de los demandados D. Fausto , Dª Juliana , HEREDEROS DE Dª Patricia Y D. Abelardo de todas las pretensiones en su contra deducidas

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre imposición de las costas'.

DESESTIMANDO la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Dª Custodia , Dª Salome , Dª Enriqueta , D. Emiliano Y Dº Francisca ABSUELVO A LA demandante reconvenida Purificacion de todas las pretensiones en su contra deducida, sin especialmente pronunciamiento sobre las costas de la reconvención'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte Purificacion Y Salome Y OTROS,el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por evidentes razones de sistemáticas, comenzamos por el análisis del recurso de apelación interpuesto por Dª Salome y tres más, pues interesan la revocación total de la sentencia de instancia, para que se dice otra que desestime en su totalidad la demanda rectora de los autos y estime íntegramente la demanda reconvencional.

SEGUNDO. Este primer recurso no puede prosperar porque, encontrándonos, como nos encontramos ante una servidumbre forzosa o legal de desagüe de edificios, a que alude el Art. 588 LEC ; por tanto, le es de aplicación la doctrina jurisprudencial suficientemente conocida según la cual es preciso distinguir entre servidumbres forzosas, en las que se exige la necesidad para que el derecho real limitativo del dominio persista, de las voluntarias, en que la necesidad debe ser sustituida por la utilidad, que puede ser interpretada en el sentido amplio del beneficio, comodidad o conveniencia, de tal forma que, subsistiendo la comodidad o conveniencia, el derecho real de servidumbre se mantendría y no podría extinguirse. Dado el principio de libertad de las fincas, la servidumbre, como derecho real limitativo de dominio, se liga no sólo al concepto de necesidad, que fundamenta la servidumbre forzosa, sino también el concepto de utilidad, aplicable a las voluntarias, pues en éstas, como el negocio jurídico puede ser oneroso, se admite su constitución por simple comodidad, aunque no sea necesaria, pero no sin utilidad alguna ( SS.A.P.Pontevedra, Sección 6ª de 7/12/2011 ; S.T.S.J. Galicia, Sala de lo Civil, de 3/10/2000 ; TS. 1ª 23/3/2001 ; 20/2/1987 ).

Como corolario, pues, si la nota característica de las servidumbre forzosa es la necesidad, quiere decirse que, desaparecida aquélla- al no ser ya necesaria, para el predio dominante, el uso de la servidumbre- ésta carecería de justificación, por lo que se puede exigir su extinción.

Asimismo, resulta plenamente de aplicación al caso enjuiciado ahora, la doctrina que este mismo tribunal recogió en sus sentencias nº93/2003, de 20 de junio y 125/2009, de 30 de abril , donde se mencionaba, para un caso idéntico- de red de recogida y evacuación de aguas pluviales que discurría por el subsuelo de varias fincas urbanas colindantes situadas, unas respecto de otras en distintas cotas y en nivel descendente-, que, la circunstancia de que, al tiempo de la construcción de aquellas viviendas, no existiese todavía un colector público o red de alcantarillado municipal, a la que las viviendas pudieran directamente acceder, no determina por sí solo, el que ello suponga sin más la constitución de servidumbre de desagüe, pues la cita del art. 588 del Cc , en cuanto hace referencia a 'finca enclavada' no es de aplicación al supuesto de autos desde el momento que, actualmente, las fincas que constituirían predio dominante tienen acceso por su parte principal a una via pública y a la red municipal de alcantarillado; por ello, al no existir ya la necesidad, el derecho cesa ( STS.13/6/1989 ).

TERCERO.A lo antes razonado no cabe oponer el hecho, en que machaconamente insiste este primer apelante, de que, en el suplico del escrito de ampliación de demanda por adaptación de la demanda inicial (de juicio verbal) de 31/7/2008, a la tramitación de Juicio Ordinario, de 18/11/2009, no se recoge expresamente la pretensión de ejercicio de acción negatoria de servidumbre, porque esta acción negatoria aparece constantemente citada y referida en el texto del escrito de demanda del Juicio Ordinario, aunque cierto es que, posteriormente, se omitiera en el suplico, sin duda ha de entenderse que de forma involuntaria, pues en los fundamentos de derecho de aquella, se alude expresamente a esa acción negatoria, como una de las que la actora ejercita, acumulada a otra de reclamación de daños y perjuicios imputables a responsabilidad extracontractual.

De ahí que aparezca como correcta la postura del ' a quo' de ampararse en los brocardos jurídicos 'da mihi factum, dabo tibi ius' y 'iura novit curia' para salvar aquella omisión involuntaria de la demandante principal.

Pero es que, además, los mencionados apelantes, Sra. Salome y otros, no pueden alegar indefensión de clase alguna, pues basta con examinar su escrito de contestación a la demanda para comprobar que han expuesto los argumentos, que a su interés convenían, en relación a la acción negatoria meritada; es decir, que esta acción negatoria nunca ha constituido para ellos una acción sorpresiva o inesperada, de la que se hubiesen enterado o apercibido mucho después de los trámites de contestación y de proposición y práctica de pruebas. En definitiva que, al contestar la demanda contra ellos formulada por Purificacion , ya sabían que una de las acciones ejercitadas era la negatoria de servidumbre y tuvieron pues oportunidad de alegar y de defenderse frente a ella.

CUARTO.Tampoco es posible estimar el recurso de la Sra. Francisca y otros, en su pretensión de estimación de la reconvención, pues solicitándose, por medio de esta demanda reconvencional, la condena para Purificacion ' a realizar y sufragar a su costa la habilitación de la tubería de paso por su vivienda, comprobando su estado y uso y dimensiones para un correcto funcionamiento, respetando la red obligatoria, así como a eliminar cualquier posible vertido de aguas sucias a la red de recogida de pluviales' porque este confuso suplico encierre una pretensión de reconocimiento de una acción confesoria de servidumbre, al pedirse que se condene a la demandada de reconvención a restituir el curso de las aguas y a dejar libre y expedita la tubería que discurre a lo largo de su propiedad y al mantenimiento de la servidumbre; en resumen, se pide que se reconozca que existe la servidumbre, que pasa por la propiedad de la Sra. Purificacion y que esa servidumbre obedece a una necesidad. Por tanto, si hemos de acoger, como antes se dijo la acción negatoria de servidumbre es contradictorio, como piden ahora estos apelantes, que se condene la actora principal al reconocimiento y habilitación de una servidumbre cuya necesidad ya se ha probado que ha cesado y por ello que ha cesado el derecho limitativo del dominio que la misma supondría.

Y es que, en fin, como quiera que las servidumbres continuas no aparentes (como es la que nos ocupa, al no existir signo de la misma, al discurrir por el subsuelo) según el Art. 539 C.c , no pueden adquirirse sino en virtud de título, no constando éste aportado a los autos, no sería posible alegar su adquisición por prescripción.

QUINTO.Pasando, seguidamente, al exámen del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Purificacion , quien pide que se estime la acción de reclamación de daños por responsabilidad aquiliana, del Art. 1902 C.c ., al concurrir todos sus elementos y ser irrelevante el tramo en que se produjo la obstrucción causante de los daños reclamados, sino que lo relevante es la determinación de la causa. Y, por ello, la doctrina de la solidaridad entre los codemandados al ser imposible determinar las respectivas responsabilidades, pues la acción u omisión causante fue el mal uso del desagüe o albañal, por el que discurría hierba, tierra, restos sólidos, etc.

Este recurso debe prosperar por cuanto aparece acreditada la concurrencia de todos los elementos de la culpa extracontractual: acción u omisión, daño y nexo causal entre ellos.

Daños de los que cabe considerar como responsable y obligados, por ello, a su reparación, a los codemandados que continuaron vertiendo sus aguas al albañal, pese a ser conscientes de que podían conectar con la red de alcantarillado municipal para recogida de tales aguas pluviales.

Por tanto, aplicada la doctrina de la solidaridad, al no poderse individualizar con concreción, cuál de los codemandados fue el causante, o en qué grado, mayor o menor, contribuyó cada uno de ellos en la obstrucción o colapso de la tubería que originó el desbordamiento del agua y la inundación de la vivienda de la actora, debe proclamarse la responsabilidad solidaria de todos los que vertían agua al litigioso.

SEXTO. La desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Custodia y tres más conlleva la imposición, a los mismos, de las costas de su recurso ( Art.398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS, el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de Dª Custodia , Dª Salome , Dª Enriqueta y D. Emiliano , (y esposa), y ESTIMANDO COMO ESTIMAMOSel Recurso de apelación parcial interpuesto por la representación procesal de Purificacion , ambos contra la Sentencia nº52/2014 de 29 de mayo, dictada por el Juzgado de 1ªInstancia de Llerena, en el P .O.965/2009, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSparcialmente dicha resolución en el único sentido de condenar también, solidariamente a los autos dichos demandados, a que abonen a la actora la cantidad de 920 €, en concepto de reparación de daños y perjuicios más intereses legales, hasta su completo pago; con imposición de las costas de la primera instancia a los dichos codemandados, excluidas las costas causadas por los demandados respecto de los que desistió la actora. Igualmente, se imponen a aquellos dichos codemandados las costas de su recurso, dada su desestimación.

No ha lugar a pronunciamiento sobre costas en el recurso de la Sra. Purificacion .

Désele, a la cantidad consignada para recurrir, el destino legal conforme a la D.A. 15ª de L.O.P.J .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Contra la presente resolución no cabe ulterior recurso.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.