Sentencia Civil Nº 12/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 312/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00012/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
-
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
Modelo : SEN090
N.I.G.: 09059 42 1 2013 0004217
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000312 /2014
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000290 /2013
RECURRENTE : Estefanía , Pio
Procurador/a : CESAR GUTIERREZ MOLINER, CESAR GUTIERREZ MOLINER
Letrado/a : FERNANDO LOPEZ IGLESIAS, FERNANDO LOPEZ IGLESIAS
RECURRIDO/A : Margarita , CECACYL SC , Salome , Jose Carlos
Procurador/a : JESUS MIGUEL PRIETO CASADO, ALEJANDRO RUIZ DE LANDA , ANA MARIA
JABATO DEHESA , ANA MARIA JABATO DEHESA
Letrado/a : IGNACIO SAEZ SAENZ DE BURUAGA, CECILIA MARTINEZ BARCENA , MARTA
AGUILAR BUSTILLO , MARTA AGUILAR BUSTILLO , CECILIA MARTINEZ BARCENA
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA y DOÑA MARIA ESTHER
VILLIMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 12
En Burgos, a veinte de Enero de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000290/2013, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de
BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000312 /2014 ,

contra sentencia de fecha 28 de mayo de 2014 , sobre acción de responsabilidad contractual y acción de
responsabilidad decenal, en los que aparece como partes demandantes-apelantes, DOÑA Estefanía Y DON
Pio , representados por el Procurador de los tribunales, don CESAR GUTIERREZ MOLINER y asistidos
por el Letrado D. FERNANDO LOPEZ IGLESIAS; y como partes demandadas-apeladas, DOÑA Salome
y DON Jose Carlos , representados por la Procuradora de los tribunales, doña ANA MARIA JABATO
DEHESA y defendidos por la Letrada doña Marta Aguilar Bustillo; DON Camilo Y CECACYL, S.C.,
representados por el Procurador de los tribunales, don Alejandro Ruiz de Landa y defendidos por la Letrada
doña Cecilia Martínez Barcena; y DOÑA Margarita , representada por el Procurador don Jesús Miguel
Prieto Casado y defendida por el Letrado don Ignacio Saez Saenz de Buruaga. Siendo Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador DON CESAR GUTIERREZ MOLINER, en nombre y representación de DON Pio Y DOÑA Estefanía , contra DON Camilo Y CECACYL, S.C., representados por el Procurador DON ALEJANDRO RUIZ DE LANDA; contra DON Jose Carlos Y DOÑA Salome , representados por la Procuradora DOÑA ANA MARIA JABATO DEHESA; y contra DOÑA Margarita , representada por el Procurador DON JESUS MIGUEL PRIETO CASADO, debo: 1.- Condenar y condeno solidariamente a todos los demandados a pagar a los actores la cantidad de CUATRO MIL NO VENTA Y SIETE EUROS (4.097 #).

2.- Condenar y condeno solidariamente a DON Camilo , CECACYL, S.C., DON Jose Carlos Y DOÑA Salome , a pagar a los actores la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS CUATRO EUROS CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (4.204,34 #).

3.- La cuantía correspondiente a los gastos generales, beneficio industrial e IVA se abonará, en su caso, en el momento en que se acredite la efectiva realización de los trabajos de reparación que señala el perito judicial, previa presentación de las correspondientes facturas.

4.- Todo ello sin expresa condena en costas'.

Seguidamente y con fecha veintitrés de julio de dos mil catorce se dicta Auto aclaratorio de la sentencia de fecha veintiocho de mayo de dos mil catorce , cuya PARTE DISPOSITIVA es la siguiente: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por Dª Salome y D. Jose Carlos , D. Camilo y Cecacyl, S.C., de aclarar la Sentencia de 28 de mayo de 2014 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución.

Desestimar la petición formulada por Dª Estefanía y D. Pio '.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de los demandantes, se presento escrito interponiendo recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a las otras partes, para que en término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentaron escrito de oposición al recurso, las respectivas representaciones de Doña Salome y de don Jose Carlos ; así como la de don Camilo y Cecacyl, S.C., que constan unidos a las actuaciones, dentro del plazo que les fue concedido, no presentando ningún escrito la representación de doña Margarita ; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día quince de enero de dos mil quince, en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero .- Por la parte actora se formuló demanda ejercitando una acción de responsabilidad contractual del artículo 1544 y concordantes del Código civil , a la que se acumula una acción de responsabilidad decenal prevista en el artículo 1591 del C.Civil , frente a la aparejadora directora de la ejecución de la obra de la que son promotores los actores y frente a la empresa constructora por defectos de construcción , reclamando una indemnización en concepto de daños y perjuicios por importe de 29.308,79 #.

Por la parte demandada constructora (integrada por D. Camilo y la sociedad civil CECACYL SC, de un lado y por los socios Dª Salome y D. Jose Carlos , de otro) se contestó a la demanda , negando la existencia de defectos o en su caso su responsabilidad y formulando, para el supuesto de la estimación total o parcial de la demanda, la alegación de crédito compensable a resulta de supuestas mejoras y obras ejecutadas no presupuestadas llevadas a cabo por la constructora.

Por la parte actora se contestó a la alegación de compensación indicando que habría de practicarse una efectiva liquidación de la obra ejecutada, y concluye que teniendo en cuenta el importe de la obra satisfecha o pagada por la propiedad de 208.000 # resultaba un saldo a su favor de 21.4342,59 # , saldo que en su consecuencia impediría cualquier genero de compensación de los perjuicios por los defectos de obra de los que la constructora fuere responsable.

La sentencia apelada que estima parcialmente la demanda realiza los siguientes pronunciamientos: 1.- Condena solidariamente a todos - constructora y Aparejadora - a pagar a los actores la suma de 4.097 #.

2.- Condena a la parte constructora a pagar los actores la suma de 1.719,48 #. Este importe es la diferencia entre el importe total de los defectos exclusivamente imputables a la constructora (4.195 #) y el saldo que, según la liquidación que realiza la juzgadora, resulta a favor de la constructora.

3.- la cuantía correspondiente a los gastos generales, beneficio industrial e IVA se abonará, en su caso, en el momento en que se acredite la efectiva realización de los trabajos de reparación.

4.- Todo ello sin expresa condena en costas.

Se interpone recurso de apelación, exclusivamente, por la parte actora para que se proceda a la correcta liquidación de la obra conforme a las alegaciones que se contienen en dicho escrito y, manteniendo los pronunciamientos 1 y 3 de la sentencia impugnada, solicita se revoque el 2 y 4 en el siguiente sentido: 2.- Condenar a CECACYL SC y solidariamente a los demandados miembros de la misma a pagar a los actores la cantidad de 4.195 #.

3.- Imponer las costas causadas por la alegación de compensación a CECACYL SC y solidariamente con ella a sus socios.

Segundo .- El primer motivo de impugnación se refiere al error en que incurre la sentencia al proceder a la liquidación de la obra a efectos de determinar la procedencia o no de la compensación, tomando el importe presupuestado en lugar del importe satisfecho , por lo que el resultado o saldo fijado en 9,34 # es erróneo.

Matizar con carácter previo que el importe de 9,34 # no es exacto ya el recurrente no tiene en cuenta las adiciones o precisiones reflejadas en el Auto aclaratorio de la sentencia (omisión del importe de 2.322,30 # por otros trabajos fuera de presupuesto) En efecto, la liquidación que practica el juez a quo es errónea porque aunque parte del importe presupuestado en 183.300 #, no tiene en cuenta que la propiedad actora ha abonado por las obras la suma de 208.000 #, suma que la propia parte constructora demandada admite haber recibido en su escrito de contestación a la demanda.

Por lo que partiendo del precio presupuestado y computando el importe de las mejoras, trabajos en patio fuera de presupuesto y otros trabajos fuera de presupuesto y deducida la obra contemplada en el presupuesto que no se ha ejecutado finalmente, el importe de la obra asciende en total a 199.479,36 # (186. 429,31 mas 7% IVA). Y si la propiedad actora ha pagado 208.000 #, existe un saldo a su favor por importe de 8.520,64 #, como acertadamente indica la recurrente en su escrito de recurso.

Lo anterior significa que la alegación de compensación esgrimida por la constructora demandada debe ser rechazada en su totalidad, ya que no ostenta crédito alguno frente a la propiedad.

Y una vez liquidada la obra y fijado el saldo por importe de 8.520,64 # a favor de la propiedad actora a los efectos de la procedencia o no de la compensación alegada por la constructora, estimamos también el motivo del recurso en que la recurrente sostiene que dicho saldo no puede llevar a incrementar la condena de la constructora en 4.195 #, por cuanto aquel saldo de la liquidación a favor de la propiedad no fue objeto de petición en la demanda en la que se reclamó la suma de 29.308,79 #, únicamente, en concepto de daños y perjuicios por vicios constructivos.

Una aplicación estricta de los principios de rogación y de congruencia ( artículo 216 y 218 de la LEC ) nos conduce a acoger el motivo del recurso en la forma que lo plantea la parte apelante.

Tercero .- En el ultimo motivo la recurrente propugna que por aplicación de lo dispuesto en e artículo 394 de la LEC , la desestimación de las alegaciones de la compensación formuladas en la contestación a la demanda, deben comportar la imposición de las costas causadas por las mismas a la parte demandada constructora.

Los demandados efectivamente plantearon como medio de defensa la compensación de la deuda, acordando el Juez conforme al art. 408.1 de la LEC que tal cuestión pudiera ser controvertida por la demandante, en la forma prevenida para la contestación a la reconvención. Ello sin embargo, no autoriza a juicio de la Sala, a equiparar a efectos de pronunciamiento sobre las costas, la alegación de compensación, a que se refiere el art. 408, con una verdadera reconvención, pues esta solo se puede considerar tal, cuando el reconviniente pide expresamente la condena del reconvenido, señalando el art. 406.3 que en ningún caso habrá reconvención en una contestación que se limite a pedir la absolución del demandado de las pretensiones del actor. Y esto es lo ocurrido en este caso, en que al amparo del art. 408, el demandado alega la compensación del crédito pero no pide la condena de los actores sino solo su absolución, es decir, utiliza la compensación como mera excepción pero no como acción, de modo que el actor en este pleito jamás podría haber resultado condenado, aunque la compensación hubiera prosperado. Por tanto, la Ley de Enjuiciamiento civil distingue claramente entre reconvención, que ha de ser expresa, y otras alegaciones como la compensación o la nulidad del negocio, que no son reconvención, sino que autorizan al actor a contestarlas 'en la forma prevenida para la reconvención'. Si la Ley hubiera querido considerar los dos supuestos mencionados como reconvención, así lo hubiera dicho expresamente, y no solo no lo hace, sino que categóricamente señala el 406.3 que 'en ningún caso' se considera que haya reconvención cuando se pide meramente la absolución de la demanda principal.

En consecuencia entendemos que la diferenciación entre un pronunciamiento sobre costas de la demanda y otro de las alegaciones de compensación no cabe en el presente caso, pues la compensación no era sino una excepción más, pero no una acción ni una pretensión de condena frente al demandante.

Cuarto .- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede la imposición de las costas en esta alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente le recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Cesar Gutiérrez Moliner, en nombre y representación que tiene acreditado en autos, frente a la sentencia de 28 de mayo de 2014 del JPI nº 5 de Burgos en el juicio ordinario num. 290/2013 procede su revocación parcial en el sentido de que en el punto 2.- del Fallo se condena a CECACYL SC y solidariamente a los miembros de la misma D.

Camilo , D. Jose Carlos y Dª Salome , a pagar a los actores la cantidad de 4.195 #, confirmando en todos sus demás puntos la sentencia apelada. No se hace imposición de las costas de este recurso de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.