Sentencia Civil Nº 12/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 589/2014 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , 914933893 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0148613

Recurso de Apelación 589/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Getafe

Autos de Procedimiento Ordinario 569/2006

APELANTE:D./Dña. Elias

PROCURADOR D./Dña. ANA VILLA RUANO

APELADO:D./Dña. Humberto y D./Dña. Nicolasa

PROCURADOR D./Dña. JULIAN CABALLERO AGUADO

GIF SEYRE SERVICIOS S.L.

VIENASPORT

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veintiséis de enero de dos mil quince.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 569/2006 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Getafe, en los que aparece como parte apelante D. Elias , representado por la Procuradora DOÑA ANA VILLA RUANO y defendido por la Letrada DOÑA MARÍA LUISA MATEOS AGUADO, como apelados D. Humberto Y DA. Nicolasa , representados por el Procurador DON JULIÁN CABALLERO AGUADO y defendidos por el Letrado DON DANIEL MADURGA SORIANO; y como apelados VIENASPORT Y GIF SEYRE SERVICIOS S.L., todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/02/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Getafe se dictó Sentencia de fecha 17/02/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimo la demanda formulada por el Procurador D. Julián Caballero Aguado, en nombre y representación procesal de D. Humberto y Dª. Nicolasa , contra D. Elias , representado por el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez, y contra Vienasport y Gif Seyre Servicios, S.L., declaradas en rebeldía, y, en consecuencia, declaro la resolución del contrato de obras de construcción de una piscina de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 , en Moraleja de En medio suscrito entre los demandantes y los demandados, quienes deberán abonar a los primeros 6.438 euros, en concepto de daños y perjuicios causados por el incumplimiento del mismo; condenando a dichos demandados, conjunta y solidariamente, a estar y pasar por dichas declaraciones y al pago de la indicada cantidad, en concepto de daños y perjuicios sufridos, más los intereses legales de dicha cantidad desde la formulación de la demanda; imponiendo a los demandados las costas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Elias , al que se opuso la representación de los actores, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 20 de enero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, que ha de verse alterada en los términos que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

I.- Síntesis de la demanda

En la demanda se alegaban, en síntesis, los siguientes hechos:

1.- Mis representados en su condición de propietarios de una vivienda unifamiliar en la CALLE000 nº NUM000 de Moraleja de Enmedio (Madrid) en el mes de marzo de 2006 contrataron la realización de unas obras de construcción de piscina con la entidad Vienasport, siendo la persona encargada de su ejecución don Elias . El importe total de los trabajos ascendía a 13.500 euros, de los que mis mandantes abonaron 11.475 euros. Del último pago, efectuado en fecha 16-5-2006, se descontó la cantidad de 1525 euros correspondientes a la factura de reparación del garaje de la vivienda, debido a los daños causados por operarios de Vienasport, como se deriva del documento 7 suscrito por don Elias . Se demanda también a Cif Seyre Servicios por aparecer como parte contratante.

2.- Por este motivo y por discrepancias surgidas respecto a las medidas de la piscina, Vienasport abandonó las obras sin concluir, como se deriva del informe pericial de fecha 3 de julio 2006 elaborado por Gabinete Pericial Francisco Haro SL., del que se deriva el estado en que quedaron las obras.

3.- Mis mandantes tuvieron que contratar otra empresa para la terminación de las obras, abonándose facturas por un importe total de 6.438 euros.

II.- Contestación

Por el demandado don Elias , en la contestación, se alegaba, en síntesis, los siguientes hechos:

1.-Inexistencia de relación contractual alguna, pues mi representado en el mes de marzo de 2006 no realizó ninguna contratación, pues él no forma parte de Vienasport. Las relaciones se llevaron con Vienasport nunca con mi mandante, y así se deriva de los documentos 3 a 7 de la demanda. De conformidad al documento 8 de la demanda la administradora de Gif Seyre Servicios SL es doña Inocencia , hija de mi representado.

2.- Los incumplimientos no afectan a mi representado, y corresponde su defensa a las sociedades codemandadas, pero mi representado que veía los trabajos de su hija, veía que había incumplimientos de ambos.

III.- Sentencia

En la sentencia de 17 de febrero de 2014 , tras reseñar los planteamientos de las partes (FD 1º y 2º), en el fundamento de derecho tercero se hace referencia al arrendamiento de obras y las facultades del artículo 1124 CC en cuanto a las obligaciones recíprocas. En el fundamento cuarto se valoran las pruebas practicadas y se entiende como acreditados los hechos de la demanda. En el fundamento de derecho quinto se señala que no pueden acogerse las alegaciones del codemandado comparecido pues del interrogatorio del demandante se deriva que se firmó con don Elias , quien supervisaba los trabajos y daba órdenes a los trabajadores, presentándose como jefe de la empresa, lo que se corroboraría por el interrogatorio del codemandado, al reconocer que llevó a casa de los demandantes el presupuesto y firmó con los demandantes, reconociendo la testigo Sra. Inocencia (hija del demandado) la firma de su padre en los documentos 4,5 y 6 aportados con la demanda, dinero que no se le entregó a ella, que era la representante legal de la empresa, según declaró, Vienasport es un nombre comercial con el que figuraba Cif Seyre Servicios SL, y creía que el dinero no se le había entregado a la empresa, cantidades que sí recibió el demandado, por lo que no se limitó a ir a cobrar sino que contrató aquello que, con posterioridad, incumplirían el propio demandado y las codemandadas, por lo que procede estimar la demanda.

IV.- Recurso de apelación

El recurso de apelación se fundamenta en los siguientes motivos:

1.- El primer motivo de apelación se sustenta en la vulneración del Art. 24 de la Constitución Española , TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, en relación con la vulneración los Arts. 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender que la Sentencia recurrida no cumple los requisitos legales de exhaustividad y congruencia. El Art. 216 de la L.E.C ., en virtud del principio de justicia rogada, establece que 'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'. La demanda se dirige contra la Mercantil VIENASPORT, contra mi representado D. Elias y contra la Mercantil GIF SEYRE SERVICIOS, S.L. Esta parte alegó una excepción procesal, cual es la falta de litisconsorcio pasivo necesario, toda vez que no se había demandado a la representante legal de la mercantil GIF SEYRE SERVICIOS S.L., a pesar de que los actores conocían quien era la representante puesto que aportaron con la demanda documental que así lo acreditaba (Documento nº 8). La excepción procesal fue desestimada por S.S. La defensa de mi representado hizo constar en Sala su protesta. En el Hecho Segundo de la demanda se afirma que 'la contratación de dichas obras se llevó a cabo con VIENASPORT, siendo la persona encargada de la ejecución de las mismas el codemandado don Elias '. A pesar de las pruebas practicadas, la Sentencia afirma que mi representado (D. Elias ) 'no actuaba como manifestó, porque le hubieran mandado allí a cobrar simplemente, como favor, sino contratando aquello que posteriormente incumplirían el propio demandado y las demandadas'.

Disentimos de la anterior manifestación por la que se tiene a mi representado (persona física) como contratante de la obra, ya que por el contrario, lo que, mediante las pruebas practicadas, se ha acreditado es que el contrato de ejecución de la obra (construcción de una piscina) no fue suscrito por mi representado sino por la Mercantil VIENASPORT, con C.I.F. Nº B82178039, y que en dicho contrato se estampó, además, un sello perteneciente a SEYRE (GIF SEYRE SERVICIOS SL.), pero no consta en el mismo firma alguna de D. Elias . Además, en el documento (Nº 8) aportado por los actores, consta que D. Inocencia , hija de mi representado, era en el momento de firmarse el contrato de obra la Administradora Única de la mercantil GIF SEYRE SERVICIOS S.L.

El contrato de obra en cuestión se aportó por los demandados como Documento nº 3. Las únicas firmas reconocidas por mi representado figuran en tres recibos, que hizo llegar mi representado a los propietarios, percibiendo el dinero que en los mismos se refleja, en virtud del favor que realizaba a su hija gestionando tal pago, sin ser propietario ni empleado de las anteriormente indicadas mercantiles. A mayor abundamiento, cuando se suscribió el contrato de obra mi representado ni es Administrador de ninguna de las mercantiles, ni socio, ni encargado, muy al contrario, mi representado era pensionista por invalidez. Así se hubiera acreditado de haber llegado respuesta al oficio remitido a la Seguridad Social reclamando la Vida Laboral de mi representado (o el oficio dirigido a la Agencia Tributaria para acreditar si en el año 2006, caso de figurar como trabajador autónomo, figuraba como empresa o trabajador), prueba documental propuesta por la parte actora y admitida por S.Sª.

Lo cierto, y probado, es que no existe prueba alguna que vincule a mi representado con ninguna de las Mercantiles que suscriben el contrato de obra. No existe tampoco prueba alguna que acredite relación o vínculo alguno entre las Sociedades y mi representado, ni siquiera de carácter laboral.

Ninguna prueba, salvo la declaración interesada de los demandantes, acredita las afirmaciones que contiene la Sentencia de que mi representado 'supervisaba los trabajos y daba órdenes a los trabajadores'. Este extremo ha sido negado reiteradamente por mi representado.

En fase de interrogatorio se preguntó a ambos demandantes sobre si habían dirigido alguna reclamación a las Mercantiles (VIENASPORT o GIF SEYRE SERVICIOS S.L.), negando que lo hubieran hecho, ni para reclamar una supuesta mala ejecución de la obra, imputable -según ellos- a la persona que supuestamente dirigía o supervisaba la obra, o el resarcimiento económico.

Las relaciones comerciales o de negocio relativas a la construcción de una piscina se llevaron a cabo entre los demandantes y VIENASPORT o GIF SEYRE SERVICIOS S.L., mercantiles que su propia administradora manifestó que todavía no han sido liquidadas.

2.- El segundo motivo de apelación se sustenta en errónea valoración de la prueba, por cuanto se condena al pago de la suma total reclamada en la demanda de 6.438 Euros, pese a que dicha cantidad debería reducirse significativamente, suponiendo el error un enriquecimiento injusto a favor de los demandantes.

Por un lado ha de destacarse que en el Presupuesto suscrito por los demandados y VIENASPORT no se incluye el solado alrededor de la piscina, y, sin embargo, se reclama en la demanda por dicho concepto. Y, no debemos olvidar, que los actores tampoco acreditan que el referido solado se encontrase, antes de las obras de la piscina, en perfectas o buenas condiciones. En factura de 05.09.2006, presentada con la demanda como Documento nº 11, se establece para el 'solado del terreno alrededor de la piscina' la cantidad de 3.480 Euros (B.I. 3.000 €), a pesar de que sólo dos meses antes, el 03.07.2006, su Perito había valorado el mismo concepto en 2.130 €.

Por otro lado hacemos notar que, al parecer, lo único que faltó en la ejecución de obra fue el recubrimiento con gresite del interior de la piscina, que según la factura de los actores asciende a 2.958 euros, siendo el presupuesto total de la obra de 13.500 euros más el IVA al 16%.

Pues bien, ha quedado acreditado que los demandantes solo pagaron 11.475 euros, y lo presupuestado ascendía a 13.500 euros, por lo que existe una diferencia de 2.025 euros más el IVA al 16%, y siendo la factura de gresite de 2.958 euros, a los demandantes sólo les restaría por percibir el resultado de descontar a la factura por gresite la suma que no llegaron a pagar por la obra presupuestada, esto es 933 euros.

V.- Por la representación de los demandantes, en su escrito de oposición, solicitan la desestimación del recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.-De conformidad a los motivos del recurso de apelación, en primer lugar, se alega la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada la representante legal de la mercantil GIF SEYRE SERVICIOS S.L., a pesar de que los actores conocían quien era la representante puesto que aportaron con la demanda documental que así lo acreditaba (Documento nº 8).

La excepción no fue planteada en primera instancia, ni tan siquiera en la audiencia previa, a los efectos del artículo 416.2 LEC , sin embargo, la misma podría ser apreciada de oficio, incluso en esta segunda instancia.

En cuanto los requisitos para poder apreciarla de conformidad al artículo 12.2 LEC , y doctrina jurisprudencial, por todas, STS 7 de septiembre de 2006 recurso 4442/2006 'La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por no ser escindible la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la resolución que se dicte en el proceso. Es una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio e impidiendo sentencias contradictorias ( SSTS de 4 de noviembre de 2002 , 2 de abril de 2003 , 18 de junio de 2003 y, entre las más recientes, 21 de enero de 2006 y 31 de mayo de 2006 ). Pues bien, en atención a la finalidad de esta institución de origen jurisprudencial, esta Sala declara que requiere para su apreciación que entre los litisconsortes exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal( SSTS de 30 de junio de 1967 , 6 de diciembre de 1977 , 24 de noviembre de 1998 , 28 de diciembre de 1999 y 20 de diciembre de 2005 ), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, de modo que pueda preverse que todos ellos quedarán afectados por la resolución ( SSTS de 4 de junio de 1999 y 30 de septiembre de 1999 ) de manera directa y no meramente refleja ( SSTS de 2 de abril de 2003 , y 18 de junio de 2003 , 22 de abril de 2005 y 21 de marzo de 2006, recurso núm. 2627/99 )', y STS 3 de octubre de 2002 recurso 809/1997 'Sin embargo ambos motivos han de ser desestimados aplicando la reiterada jurisprudencia de esta Sala muy claramente sintetizada en la S 1 Dic. 2001 (recurso núm. 2374/96): «Como dice la S 9 Nov. 1999, la doctrina jurisprudencial, creadora de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, tiene abundante y reiteradamente definida la misma, y justifica su esencia teleológica e institucional en la necesidad de evitar que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos ni vencidos en juicio, así como la de impedir que se produzcan sentencias contradictorias sin posible ejecución; situaciones que solo se dan respecto a los terceros intervinientes directamente en la relación jurídico material debatida, pero no aquellos otros a los que solo les afecta de una forma indirecta, refleja, mediata o prejudicial por simple conexión ( SS, entre otras, de 8 Mar. 1989 , 9 Jun. 1992 y 7 Jun. 1996 ). La S 10 Oct. 2000 señala que la doctrina jurisprudencial recoge al respecto que 'no basta con que los efectos que se produzcan hacia un tercero sean de carácter meramente reflejo para que cause la excepción de litisconsorcio pasivo necesario' --S 23 Oct. 1990--. Sólo puede entrar en juego dicha excepción respecto a aquellas personas que verdaderamente hubiesen intervenido en la relación contractual o jurídica objeto del litigio --S 6 Mar. 1990. Se exige unidad de la relación material que vincula a los interesados, de manera que fuesen titulares de un derecho susceptible de padecer lesión a consecuencia de la sentencia por hallarse directa e inseparablemente ligado in actu tal derecho a la relación jurídica nacida del contrato -S 17 Mar. 1990'.

Con base a esta doctrina jurisprudencial, no puede apreciarse el litisconsorcio pasivo necesario que se invoca, siempre y cuando las acciones ejercitadas se dirigen, entre otros, contra GIF SEYRE SERVICIOS S.L., por lo que no puede entenderse como litisconsorte necesario su administradora única, cuando la acción se dirige contra la persona jurídica, con capacidad para ser parte, a los efectos del artículo 6.l.3º LEC , aunque la comparecencia en juicio deba efectuarse, a través de su representante legal ( artículo 7.1.3º LEC ), esto implique que la demanda deba de dirigirse contra el representante legal. Máxime si tenemos en cuenta que en la demanda no se ejercita la acción de responsabilidad contra la administradora única, y en todo caso, de haberse ejercitado, la competencia correspondería a los Juzgados de lo Mercantil, a los efectos del artículo 86 ter 2.a) LOPJ .

Por último señalar que el contenido del primer motivo del recurso no se refiere a la excepción que se invoca en su párrafo inicial, sino a la falta de legitimación pasiva del apelante.

TERCERO.-Como hemos reseñado en el anterior fundamento, el primer motivo del recurso se refiere a la falta de legitimación pasiva del apelante.

A tales efectos la alegación de la falta de legitimación pasiva se ha de entender formulada tanto en el escrito de contestación como en el recurso, a los efectos del artículo 10 LEC al disponer '1.Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular'.

Este precepto viene referido a la denominada legitimación 'ad causam', y al respecto hemos de traer la doctrina jurisprudencial, que podemos sintetizar con la STS 27 de junio de 2014 recurso 1109/2012 ' 1. La legitimación (para el proceso) consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido ( SSTS de 31 de marzo de 1997 , 28 de diciembre de 2001 , 28 de febrero de 2002 ). La regla es, por tanto, que la legitimación para promover eficazmente un proceso sólo corresponde a quien afirma la titularidad del derecho subjetivo que será, en todos o en parte de sus aspectos, objeto de controversia. La excepción a esta regla viene integrada por los supuestos de legitimación extraordinaria, en los que es posible promover un proceso por quien no afirma ser titular de la relación jurídica controvertida. Se trata de situaciones en los que se habilita a determinados sujetos para formular una pretensión de manera que el órgano judicial decida sobre el fondo de una cuestión que haga posible la actuación del derecho objetivo que originariamente no corresponde a quien promueve el proceso. Estas excepciones, en cuyo origen subyacen causas de muy distinta índole, exigen la cobertura expresa de una norma de atribución de la facultad de promover el proceso ( STS de 18 de septiembre de 2009, RC núm. 2364/2004 )'.

En definitiva, la legitimación en el proceso civil se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una 'questio iuris' y no una 'questio facti' que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ('questio iuris') con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran).

En relación al supuesto del presente recurso la cuestión que se nos plantea es si al codemandado-apelante puede exigírsele la responsabilidad respecto de la construcción de la piscina a la que se refiere el documento 3 de la demanda, folios 12 a 15 de las actuaciones.

CUARTO.-Con base a la doctrina reseñada en el anterior fundamento, esta Sala no puede aceptar los razonamientos de la sentencia apelada que, en síntesis, aprecia la responsabilidad del codemandado-apelante (fundamento de derecho quinto) con base al interrogatorio de los actores, el reconocimiento por don Elias de los documentos 4,5 y 6 de la demanda, y la testifical de la Sra. Inocencia , y de tales pruebas, haber cobrado las cantidades de los citados documentos, derivar que contrató lo que posteriormente incumplirían el propio demandado y las demandadas.

En primer lugar, no podemos obviar el principio de relatividad de los contratos, como se establece en el artículo 1257 Código Civil , pues sus efectos se circunscriben a las partes que los otorgan, y como se deriva del documento 3 de la demanda (folios 12 a 15) referido al 'Estudio y Presupuesto para la construcción de una piscina en Moraleja del Medio (Madrid)', en el mismo sólo consta la entidad Seyre con CIF B82178039, o Vienasport, y esta última no se trata de una entidad distinta de la anterior, sino el nombre comercial con el que actuaba la entidad Cif Seyre Servicios S.L., tal y como se manifiesta doña Inocencia en el acto del juicio (hora 13:20 del soporte audiovisual).

En consecuencia, la relación contractual se estableció entre los actores y la codemandada Cif Seyre Servicios S.L., el que se firmase por don Elias , lo que no queda acreditado, pues en el interrogatorio del codemandado citado, por este se duda si lo firmó o ya se encontraba firmado (hora 12:47), no puede suponer que se obligase personalmente, pues como hemos reseñado, el documento sólo hace referencia a la entidad Seyre, con su CIF, o al nombre comercial con el que actuaba en el tráfico mercantil, y de conformidad al documento 8 de la demanda, don Elias , no era representante ni apoderado de la entidad, por lo que nos encontraríamos en un supuesto del párrafo primero artículo 1259 Código Civil , y no se ha solicitado la nulidad del contrato; a su vez, en el supuesto de entender acreditado que se firmó por don Elias , los actos posteriores (documentos 4 a 7 de la demanda) implicaría su ratificación por la entidad por la que se suscribe ( párrafo segundo del art. 1259 CC ).

No podemos derivar la legitimación pasiva de don Elias , por el hecho de haber recibido cantidades, al haberse reconocido la firma de los documentos 4,5 y 6 de la demanda (folios 16 a 18 de las actuaciones), siempre y cuando en la antefirma consta que se reciben por Vienasport, nombre comercial de Cif Seyre Servicios S.L., e incluso en el documento 6 consta el sello de esta entidad. En consecuencia, no se puede derivar que el cobro de las cantidades implique la obligación personal de don Elias , o que pueda considerarse como parte en el contrato de ejecución de obras.

No puede entenderse como acreditado que las cantidades percibidas por don Elias no fueran entregadas a la entidad en nombre de quien se recibían, pues aunque doña Inocencia manifiesta que el dinero no se entregó ni a ella personalmente ni en la oficina (hora 13:21), no podemos pasar por alto que doña Inocencia era la administradora única de Cif Seyre Servicios S.L. (documento 8 de la demanda), con intereses contrapuestos al codemandado don Elias , y a su vez, sin que supervisara las obras, al manifestar que para la realización de las mismas subcontrataban con otras empresas (hora 13:17), por lo que no puede ser prueba suficiente para derivar que don Elias se apropiara de las cantidades recibidas en nombre de la entidad contratista; en todo caso, aunque don Elias no entregara las cantidades recibidas a la entidad o a los terceros que ejecutaban las obras, ello no puede implicar que deba considerarse como parte contratante, sino que nos encontraríamos ante un cobro indebido, a los efectos de los artículos 1895 y siguientes del Código Civil , pero la acción para reclamar las cantidades percibidas la ostentaría la entidad Cif Seyre Servicios S.L., que es quien debió de haberlas percibido. A la misma conclusión llegaríamos si entendiéramos que don Elias actuaba como gestor, sin mandato, de Cif Seyre Servicios S.L., con los efectos de los artículos 1888 y siguientes del Código Civil . Es decir, se trataría de acciones de Cif Seyre Servicios S.L. contra don Elias , pero no de los actores, que pese a sus manifestaciones en el interrogatorio del acto del juicio, como se deriva de los documentos 3 a 7 de la demanda, con quien contrataron la ejecución de la piscina fue con Cif Seyre Servicios S.L.

En consecuencia, no puede derivarse la responsabilidad del codemandado-apelante, por cuanto no fue parte en el contrato de ejecución de obras objeto de las actuaciones, por lo que ninguna responsabilidad puede tener respecto de la indemnización solicitada, como consecuencia del incumplimiento contractual, de ahí su falta de legitimación.

QUINTO.-En cuanto al segundo motivo de apelación, al haberse estimado el primer motivo, y apreciar la falta de responsabilidad del codemandado apelante, no procedería entrar a su examen.

A su vez, se ha de tener en cuenta que en la contestación de la demanda ninguna alegación se efectuó al respecto, pues se remite a las defensas que pudieran hacer las entidades codemandadas (folios 89 y 90 de las actuaciones), sin que pudieran ser alegadas en la audiencia previa, a los efectos del artículo 426 LEC , por lo que hemos de traer a colación el principio 'pendiente apellatione nihil innovetur', recogido en el artículo 456.1 LEC que impide que una cuestión nueva pueda ser tenida en consideración, pues el órgano que conoce de la apelación debe de circunscribir su análisis a las temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión a la parte apelada que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en periodo probatorio.

Lo que se ha reiterado por esta Sección 14ª, por todas Sentencia 23 de septiembre de 2014 recurso 243/2014 'Sobre la impugnación de documentos alusivos a la indemnización satisfecha por la aseguradora demandante, la parte apelante introduce en esta segunda instancia cuestiones nuevas que no planteó en su escrito de contestación a la demanda (hecho sexto), y que no cabe por tanto analizar en esta resolución, pues se contravendría el principio 'pendente apellatione nihil innovetur ', manifestación del más amplio 'lite pendente nihil innovetur ', y reflejado en reiterada doctrina jurisprudencial condensada en S. T.S. 9.Jun.1997 , con cita de las de 28.Nov . y 2.Dic.1983 , 6.Mar.1984 , 20.May . y 7.Jul.1986 y 19.Jul.1989 , en el sentido de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en la fase del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues aunque dicho recurso permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia; lo que al propio tiempo vulneraría los principios de defensa e igualdad de partes'.

En conclusión, procede estimar el recurso de apelación, en cuanto a su primer motivo (falta de legitimación del codemandado-apelante) revocar la sentencia apelada, absolviendo a don Elias de los pedimentos del suplico de la demanda, manteniendo la sentencia en cuanto a la resolución del contrato e indemnización de daños y perjuicios por las codemandadas Vienasport y Cif Seyre Servicios S.L..

SEXTO.-En cuanto a la costas de primera instancia, procede la condena a Vienasport y Cif Seyre Servicios S.L., a los efectos del artículo 394.1 LEC , respecto de las causadas a los actores; y respecto de las causadas a don Elias , no procede hacer declaración sobre las mismas, si tenemos en cuenta las dudas de hecho que se suscitan, a los efectos del precepto y párrafo citado.

SEPTIMO.-Respecto de las costas del presente recurso, de conformidad al artículo 398.2 LEC , al estimarse el recurso, no procede hacer declaración sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por D. Elias , representado por la Procuradora DOÑA ANA VILLA RUANO, contra la sentencia dictada el día 17 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Getafe en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 569/2006, debemos REVOCARla referida resolución en el sentido de estimar en parte la demanda interpuesta por D. Humberto y Dª. Nicolasa , contra D. Elias , contra Vienasport y Gif Seyre Servicios, S.L., declarando la resolución del contrato de obras de construcción de una piscina de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 , en Moraleja de Enmedio suscrito entre los demandantes y Vienasport y Gif Seyre Servicios, S.L., quienes deberán abonar a los primeros 6.438 euros, en concepto de daños y perjuicios causados por el incumplimiento del mismo; condenando a dichos demandados, conjunta y solidariamente, absolviendo al codemandado D. Elias de los pedimentos del suplico de la demanda, condenando a Vienasport y Gif Seyre Servicios, S.L. a las costas causadas a los actores en primera instancia, sin hacer declaración sobre las costas causadas a D. Elias , y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., con el número de cuenta 2649-0000- 12-0589-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 3 de febrero de 2.015.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.