Sentencia Civil Nº 12/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 479/2012 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 12/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DON FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ESTEPONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 479/2012

AUTOS Nº 1019/2008

En la Ciudad de Málaga a veinte de enero de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 479/12 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso CAJASOL que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. BERTA RODRIGUEZ ROBLEDO, asimismo interpone el recurso MANILVA COSTA que en la instancia fuera parte demandada. Es parte recurrida Mariano y Enriqueta que está representado por el Procurador D. IGNACIO MARTIN DE LA HINOJOSA BLAZQUEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23 de noviembre de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue: ' ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta a instancia de a instancia de D. Mariano y Dª Enriqueta , representados por la Procuradora Dª Patricia Salazar Alonso, contrala mercantil MANILVA COSTA S.A., representado por el Procurador D. Julio Cabellos Menéndez, y contraMONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS SAN FERNANDO DE HUELVA, JEREZ Y SEVILLA, 'CAJASOL' y ahora BANCA CÍVICA, representada por la Procuradora Dª Silvia González Haro, y en consecuencia DECLAROla resolución del contrato de compraventa celebrado entre las partes de este proceso, y que tiene por objeto la vivienda sita en la 1ª fase de la ' URBANIZACIÓN000 ', en el bloque NUM000 , NUM001 en Manilva (Málaga); así mismo CONDENOsolidariamente MANILVA COSTA S.A. y a BANCA CÍVICA (antes CAJASOL) a pagar a los demandantes la cantidad de CIENTO VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS EUROS (125.800 euros), más los intereses legalmente establecidos que ascienden hasta ahora a la cantidad de DIECIOCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (18.539,86 euros). Además también se les condena al pago de los intereses desde la fecha de la sentencia incrementados en dos puntos para el caso de mora procesal.

En materia de costas se imponen las causadas en este proceso a MANILVA COSTA S.A. y a BANCA CÍVICA (antes CAJASOL).'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 15 de enero de 2015, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

Por la parte demandante del presente proceso, don Mariano y doña Enriqueta , se ejercita una acción una acción personal, dirigida a la resolución del contrato de compraventa de viviendaen construcción concertado entre aquellos y la demandada, entidad mercantil MANILVA COSTA, S.A., en sus respectivas posiciones de compradores y vendedora, con base en el incumplimiento contractual de la vendedora, referido esencialmente dicho incumplimiento a la obligación de entrega de la vivienda en las condiciones y dentro del plazo pactado en el contrato, así como a la reclamación de la devolución de la cantidadsatisfecha por los compradores a la vendedora como anticipo a cuenta del precio de la compraventa, ascendente a CIENTO VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS EUROS (125.800), de los que 102.000 euros corresponden a parte del precio y 23.800 euros al IVA, más los intereseslegales líquidos, devengados desde el día 7 de julio de 2005 hasta el 8 de septiembre de 2008, que ascienden a la cantidad de DIECIOCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (18.539,86 euros), y las costas. La pretensión encuentra fundamento legal en el art. 1.124 del Código Civil , y es referida al contrato de compraventa concertado por las partes litigantes teniendo por objeto la vivienda sita en el Bloque NUM000 , NUM001 de la promoción URBANIZACIÓN000 , Fase I, sita en el término municipal de Manilva. Formulándose la pretensión dineraria, además, frente a la entidad MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS SAN FERNANDO DE HUELVA, JEREZ Y SEVILLA (CAJASOL), actualmente CAJA CÍVICA, S.A., en su condición de avalista solidaria de la promotora vendedora.

La sentencia de primera instanciaha estimado íntegramente la demanda, pronunciándose en los términos solicitados por la parte actora, con expresa imposición de costas a las demandadas.

Contra la sentencia se alzan las entidades mercantiles demandadas, MANILVA COSTA, S.A. y CAJASOL, mediante sendos recursos de apelación, que son resueltos de forma separada a continuación.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de la demandada MANILVA COSTA, S.A..

El recurso de apelación es resuelto separadamente respecto de cada uno de los motivos en que se funda. Así:

1.- Primer motivo del recurso: INFRACCIÓN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO.

Al amparo de este primer motivo del recurso, la parte apelante impugna la decisión judicial, adoptada en el acto de la audiencia previa, de rechazo de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por la mercantil apelante en el escrito de contestación a la demanda, basada en la defectuosa constitución de la relación jurídica procesal por no haber sido llamada al proceso la entidad mercantil OCEAN VIEW PROPERTIES LTD, empresa encargada de la gestión de venta de las viviendas de la promoción Jardines de Manilva, que fue la que recibió las cantidades entregadas a cuenta por los compradores y la que de mala fe las retiene, por lo que, para el caso de resolución del negocio jurídico de compraventa, sería aquélla la que vendría obligada a la devolución de las entregas a cuenta; siendo referida, pues, la excepción a la pretensión de condena dineraria formulada en la demanda.

El rechazo de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario se fundó en la consideración de que la entidad OCEAN VIEW PROPERTIES LTD no había tenido intervención alguna en el contrato de compraventa por lo que no resultaría afectda por la resolución que se dictase en este procedimiento.

La parte apelante reitera en esta alzada las alegaciones que sirvieron de fundamento al planteamiento de la referida excepción procesal.

Existe litisconsorcio necesario cuando, por exigencia legal, o por razón de lo que sea objeto del juicio, la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, en cuyo caso todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa ( art. 12 LEC ). Se funda en la necesidad de que figuren en la litis, como demandados, todos aquellos a quienes pueda alcanzar la extensión de la cosa juzgada, puesto que en caso contrario la sentencia dictada seria una resolución judicial válida pero ineficaz y podría conculcar el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución , del que se desprende el correlativo derecho de defensa (nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio), elevado por aquel precepto a la categoría de garantía procesal constitucionalizada.

Una adecuada decisión sobre la cuestión requiere de una previa operación de calificación técnico-jurídica, para determinar cuál sea la verdadera naturaleza de la relación contractual habida entre la mercantil MANILVA COSTA, S.A., demandada en su condición de promotora vendedora, y la mercantil OCEAN VIEW PROPERTIES LTD, cuya ausencia en el proceso justifica la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por aquélla; calificación que ha de hacerse teniendo en cuenta no sólo las estipulaciones formalmente establecidas sino también la real intención de los contratantes puesta de manifiesto a través de las reglas de hermenéutica contractual ( arts. 1.281 a 1.289 Código Civil ), haciendo descansar la calificación de los contratos en el contenido obligacional convenido, abstracción hecha de la denominación que las partes asignen a aquéllas (en este sentido, STS 28 mayo 1990 ). Así, a la vista del contenido de la relación jurídica nacida entre las partes en virtud del contrato suscrito en fecha 30 de enero de 2004 bajo la denominación CONTRATO DE GESTIÓN DE VENTA EN EXCLUSIVA, definido en en el expositivo sexto como CONTRATO DE INERMEDIACIÓN INMOBILIARIA O CONTRATO DE AGENCIA EN EXCLUSIVA, esta Sala considera que en el mismo se materializa la figura del contrato de mediación o corretaje. Así, conforme mantienen la doctrina científica y la Jurisprudencia, el contrato de corretaje o comisión, aunque no se encuentra regulado expresamente en las leyes civiles, es un contrato con sustantividad propia, calificado de innominado facio ut des, principal, consensual y bilateral, al que alcanza la regulación de las obligaciones y contratos del Código Civil y de manera subsidiaria la regulación del contrato de mandato de los artículos 1709 a 1739 del Código Civil (en este sentido, STS 6 octubre 1990 ). Es definido como aquel contrato por el que una de las partes (el Corredor) se compromete a indicar a la otra (la comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o a servirle para ello de intermediario a cambio de una retribución ( STS 22 diciembre 1992 ); consistiendo la esencia de la obligación del mediador en el corretaje en promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero, poniéndolos en relación ( STS 5 mayo 1973 ), realizando o desarrollando una actividad para aproximar a dos futuros contratantes, sin comprometerse a la obtención de un resultado concreto, el cual es independiente de la voluntad del mediador, a no ser que se le haya responsabilizado expresamente de obtenerlo ( STS 1 diciembre 1986 ). Características del contrato de mediación, en su modalidad de intermediación inmobiliaria, que se reflejan en el contrato de gestión de venta en exclusiva suscrito por las mercantiles MANILVA COSTA, S.A. y OCEAN VIEW PROPERTIES LTD. Descartándose la figura del contrato de agencia, al faltar una de las notas esenciales de la misma, conforme a la definición legal del contrato recogida en el art. 1º de la Ley 12/1992 , cual la estabilidad y continuidad, siendo un contrato de duración, que exige permanencia o estabilidad; el agente desarrolla su función de manera permanente, sin limitarse a realizar operaciones aisladas u ocasionales; coopera en la esfera de negocios del empresario de un modo permanente y duradero; duración que puede ser determinada o indefinida, presumiéndose esta ultima en defecto de pacto.

El carácter de intermediario inmobiliario con que interviene la mercantil OCEAN VIEW PEOPERTIES LTD en el proceso de comercialización de las viviendas integradas en la promoción Jardines de Manilva no queda desvirtuado por la circunstancia de que dentro de las facultades atribuidas a la mediadora se incluyesen la firma de los contratos privados de compraventa por los compradores y el percibo de cantidades a cuenta por parte de los mismos, actuando siempre la mediadora en representación de la promotora, en virtud del mandato conferido por esta última.

Es así que la naturaleza de la relación jurídica habida entre las mercantiles MANILVA COSTA, S.A. y OCEAN VIEW PROPERTIES LTD determina que se trasladen a aquélla las consecuencias jurídicas de la actuación llevada a cabo por la mediadora con los futuros adquirentes de las viviendas objeto de la intermediación inmobiliaria, sin que estos últimos puedan resultar afectados por las vicisitudes surgidas en el marco del contrato de mediación, res inter alios actapara los compradores de las viviendas.

De lo que se infiere la válida constitución de la relación jurídica procesdal en el caso que nos ocupa, al haberse dirigido la demanda frente a aquellos que son parte en las relaciones jurídicas materiales (contrato de compraventa y fianza solidaria) que son objeto del proceso, y a las que resulta ajena la entidad mercantil OCEAN VIEW PROPERTIES LTD, la que, por tanto, no puede resultar afectada por la resolución definitiva que ponga fin al proceso.

Desestimándose el primer motivo del recursoen los términos expuestos.

2.- Segundo motivo del recurso: INFRACCIÓN DE LOS ARTS. 1.254 , 1.259 , 1.261 y 1.727 DEL CÓDIGO CIVIL Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA POR DECLARAR PROBADO LA EXISTENCIA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA QUE VINCULARÍA A MI REPRESENTADA CON LOS ACTORES.

Por la parte apelante se reiteran aquí las alegaciones que servían de fundamento a la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam opuesta en su escrito de contestación a la demanda, concretadas en la inexistencia del contrato de compraventa debido a la falta de consentimiento contractual por parte de la vendedora.

La ratio decidendi del pronunciamiento judicialdesestimatorio de la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada MANILVA COSTA, S.A. radica en las siguientes consideraciones:

Ha quedado acreditado que MANILVA COSTA S.A. era la promotora de la promoción ' URBANIZACIÓN000 ', y que fue con ésta con quien contrataron los actores a través de una agencia inmobiliaria denominada Ocean View Properties; lo que se desprende de algunos de los documentos que aporta la parte actora, como el documento nº 5 que es el contrato privado de compraventa que ha sido impugnado por MANILVA COSTA S.A por cuanto no está firmado por esta mercantil, pero no aporta esta demandada prueba que desvirtué la realidad de la compraventa entre ella y los actores, destacando que en dicho contrato aparece D. Bienvenido actuando en nombre y representación de la MANILVA COSTA S.A.. Además, por este mismo contrato se acredita que Ocean View Properties actúa autorizada por el promotor/vendedor, conforme a la estipulación 7ª B, siendo el promotor/vendedor MANILVA COSTA S.A.

En cuanto a la ausencia de consentimiento de esta demandada en el contrato de compraventa por no haber firmado el mismo, la voluntad de consentir de esta mercantil sí se ve clara, y se acredita por otros documentos acompañados a la demanda, cuales los nº 6 y 7, no impugnados por las demandadas, en el que por parte de una empleada de MANILVA COSTA S.A., se responde a un fax enviado por los abogados de los actores trasladando su inquietud en torno a varios puntos de la relación contractual, tales como la entrega de copia del contrato, firmado por los compradores y entregado a OCEAN VIEW PROPERTIES LTD, con la firma de la promotora vendedora, la fecha de entrega de la vivienda, la confirmación del precio, las cantidades pagadas a cuenta y sobre el aval individual (documento nº 6). Y ante esto MANILVA COSTA S.A. responde como consta en el documento nº 7 de la demanda (esta documental no es impugnada de contrario), atribuyéndose así la condición de promotor. Esto mismo ocurre con el documento nº 17 de los de la demanda, tampoco impugnado. Teniéndose en cuenta, para mayor abundamiento, lo manifestado en su contestación a la demanda por la hoy codemandada BANCA CÍVICA, que expone que ella emitió aval a solicitud de MANILVA COSTA S.A. hasta el límite de 2.500.000 euros, con la finalidad de garantizar la devolución a los compradores de las cantidades entregadas a cuenta por éstos a MANILVA COSTA S.A. como anticipo del precio de venta de las 258 viviendas de la Fase 1 ' URBANIZACIÓN000 ', hecho también ratificado por el documento nº 15 de los de la demanda, el cual no ha sido impugnado. Esto acredita que si MANILVA COSTA ha contratado el aval es porque ha tenido que cumplir la obligación que para el promotor dispone la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y si lo ha hecho, como ha quedado ya probado, es porque era la parte vendedora, y no Ocean View Properties, que tan sólo era una agencia inmobiliaria de intermediación (Fundamento de Derecho Segundo).

La Sala, tras nuevo examen de las actuaciones practicadas y una conjunta y racional valoración del material probatorio del proceso, llega a unas conclusiones sobre la cuestión controvertida en los mismos términos del Juzgador de Primera Instancia, en el sentido de apreciar la realidad del contrato privado de compraventa litigioso, plasmado en el documento nº 5 de los aportados con la demanda, con el contenido que en él se refleja. En este orden de cosas, este Tribunal comparte plenamente las consideraciones jurídicas en las que se funda el pronunciamiento judicial impugnado (antes expuestas), por corresponderse con una correcta valoración de las pruebas practicadas, así como las conclusiones extraídas de aquellas, que resuelven adecuadamente la cuestión controvertida y que se dan aquí por reproducidas, siendo complementadas con las qu a continuación se expresan.

Las alegaciones de la parte apelante han de ser rotundamente rechazadas. Las anomalías surgidas en el proceso de comercialización de la promoción inmobiliaria Jardines de Manilva, desarrollada por la mercantil MANILVA COSTA, S.A., no son más que una consecuencia, siquiera indeseada, del plan diseñado por la propia promotora para la venta de las viviendas, condicionado a la decisión de dirigir la oferta inmobiliaria de forma especial al mercado inglés. Así, la promotora acude a una empresa dedicada a la intermediación inmobiliaria con la que había tenido una anterior relación, OCEAN VIEW PROPERTIES LTD, suscribiendo con ella el contrato de mediación al que antes ya se ha hecho referencia, encaminado a la comercialización de la promoción, atendiendo al siguiente diseño: a) los clientes captados por la mediadora suscriben el correspondiente contrato privado de compraventa, con arreglo a las condiciones y en un modelo de contrato establecidos por la vendedora, cuya firma queda diferida en el tiempo hasta la recepción del ejemplar del contrato suscrito por los compradores; b) los compradores realizan las entregas a cuenta del precio pactadas en el contrato, entregando las cantidades correspondientes a la mediadora; c) la intervención de la empresa mediadora se desarrolla en todo momento en nombre y representación de la promotora vendedora, tanto en la firma del contrato de compraventa por los compradores como en la entrega por éstos de los anticipos a cuenta del precio de la compraventa.

De lo expuesto se infieren diversas consecuencias:

aŽ) La firma del contrato de compraventa por los compradores no puede situarse en el marco de los tratos o actos preliminares, sino que se integra en la fase de perfección del contrato de compraventa, que desde ese momento deviene firme y eficaz para ambas partes contratantes, vinculando no sólo a los compradores firmantes del contrato, sino también a la parte vendedora, cuyo consentimiento contractual se entiende prestado con la oferta contractual realizada a través de la empresa mediadora, de forma pura y sin sometimiento a condición alguna, de suerte que su aceptación por los compradores constituye la manifestación del consentimiento contractual, en los términos previstos en el art. 1.262 del Código Civil . La oferta contractual realizada por la mediadora, en nombre de la vendedora, representa la contribución de ésta a la conformación del consentimiento contractual que, junto con la aceptación por los compradores, expresada mediante la firma del contrato, determina la perfección del contrato de compraventa, obligando desde entonces al cumplimiento de lo expresamente pactado y a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley ( art. 1.258 del Código Civil ). Sin que, por lo anterior, el consentimiento contractual de la vendedora pueda entenderse condicionado al hecho de la firma material del contrato por parte de esta última. Existiendo en el proceso documentos de los que se extrae la certeza de que, entre los más de doscientos contratos de compraventa remitidos en su día por la mediadora a la promotora, firmados por los respectivos compradores, se encontraba el contrato plasmado en el documento nº 5 de la demanda, suscrito por los demandantes.

bŽ) Las vicisitudes surgidas en el marco de la relación contractual de mediación inmobiliaria habida entre las entidades MANILVA COSTA, S.A. y OCEAN VIEW PROPERTIES LTD no producen afectación alguna en el ámbito del contrato de compraventa suscrito por los compradores captados por la segunda. Así, carece de trascendencia alguna para los compradores el hecho de que la empresa mediadora no haya remitido puntualmente a la promotora vendedora los ejemplares de los contrato de compraventa suscritos por los compradores, ni que la mediadora haya retenido indebidamente en su poder las cantidades anticipadas por los compradores, en los términos establecidos en el contrato. Circunstancias, las expresadas, que limitan sus efectos al ámbito contractual en el que se producen, el contrato de mediación. Existiendo también en el proceso prueba documental de la que se infiere la realidad de las entregas a cuenta realizadas por los compradores Sres. Mariano Enriqueta , conforme a lo estipulado en el contrato de compraventa.

Por lo que procede el rechazo del segundo motivo del recursode apelación.

3.- Tercer motivo del recurso: INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1.101 y 1.108 del CÓDIGO CIVIL .-

La parte apelante impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada en materia de intereses de demora, manteniendo, en primer lugar, su improcedencia, al resultar acreditado que la mercantil MANILVA COSTA, S.A. no ha dispuesto de las cantidades anticipadas por los compradores, lo que excluye la posible imputación a la misma de un retraso culpable en la devolución de unas cantidades que nunca recibió y, en segundo lugar, en todo caso, el día inicial del cómputo del devengo de intereses debe ser el del emplazamiento de la demandada apelante, momento en que se produce el primer requerimiento de pago a la misma,, de conformidad con lo establecido en el art. 1.101 del Código Civil .

El motivo ha de ser rechazado, habida cuenta el criterio mantenido por esta Sala, al igual que las demás Salas civiles de esta Audiencia Provincial, sobre el cómputo de la condena al abono de intereses legales impuesta a la vendedora sobre las cantidades entregadas a cuenta por los compradores demandantes, en el sentido de referir el día inicial de dicho cómputo al momento de la entrega de las cantidades por los compradores a la promotora vendedora, porque fue a partir de esta fecha cuando aquellos dejaron de disponer de tales cantidades, con las consiguientes ganancias dejadas de percibir por ello; siendo el devengo de intereses un efecto derivado de la resolución contractual, retornando las partes a un estado jurídico preexistente con reintegración por cada parte contratante de las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato o, lo que es lo mismo, produciéndose los efectos de toda resolución contractual con carácter 'ex tunc' , lo que implica la devolución por los compradores de lo adquirido y por la vendedora la también devolución del precio a cuenta recibido ( SSTS de 21 de noviembre de 1963 , 29 de abril y 10 de julio de 1998 y 24 de julio y 23 de diciembre de 1999 , entre otras muchas-), disponiendo sobre este particular el artículo 1.124, inciso segundo, del Código Civil , que en caso de que el perjudicado opte por la resolución contractual, en lugar de por exigir el cumplimiento del contrato, como así ha sido en el caso enjuiciado, podrá reclamar en ambos casos el resarcimiento de daños y 'abono de intereses', cuyo abono debe retrotraerse al momento en que fueran entregadas las sumas por los compradores, dado que no de ser así se produciría un enriquecimiento ilícito en la parte vendedora al haber tenido a su plena disposición las sumas entregadas a cuenta por los adquirentes de los inmuebles.

En este sentido se pronuncian las SSAP Málaga, de la Sección Cuarta, de 16 mayo 2007 , 1 septiembre 2008 y 12 diciembre 2011 ; de la Sección Quinta, de 5 mayo 2010 , y de la Sección Sexta, de 13 y 19 de enero de 2010 , 17 febrero 2011 y 19 junio 2013 , entre otras.

No pudiendo por menos de expresarse lo extraño e improcedente del pronunciamiento establecido en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia de primera instancia por el que se rechaza la petición de la parte actora a que se condene a los demandados al pago de los intereses que se continúen devengando hasta el momento del pago, con la consecuencia de limitar la condena de intereses de las cantidades anticipadas por los compradores a los devengados hasta la interposición de la demanda, reclamados en ésta con el carácter de cantidad líquida, adicionados con los intereses de mora procesal, en su caso; siquiera el expresado pronunciamiento sobre intereses deba mantenerse, por exigencias de los principios dispositivo y de congruencia, al no haber sido impugnado por la parte demandante a través del correspondiente recurso de apelación.

TERCERO.- Recurso de apelación de la codemandada MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS SAN FERNANDO DE HUELVA, JEREZ Y SEVILLA (CAJASOL), actualmente CAJA CÍVICA, S.A.-

La parte codemandada MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS SAN FERNANDO DE HUELVA, JEREZ Y SEVILLA (CAJASOL), actualmente CAJA CÍVICA, S.A. interpone recurso de apelación, basado en error en la valoración de la prueba, impugnando el pronunciamiento condenatorio de la sentencia de primera instancia respecto de la misma, supeditándolo al resultado del recurso de apelación interpuesto por la promotora vendedora MANILVA COSTA, S.A., con exclusión de la condena al pago de las costas de la primera instancia, en todo caso. Añadiéndose un segundo motivo del recurso, por el que se invoca el límite cuantitativo del aval prestado por la entidad MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS SAN FERNANDO DE HUELVA, JEREZ Y SEVILLA (CAJASOL) para garantizar la efectividad de la devolución de las cantidades que MANILVA COSTA, S.A. hubiera de percibir de los compradores como anticipo del precio de venta de los inmuebles de la Promoción Jardines de Manilva, de tal manera que, agotado dicho límite (2.500.000 euros) con los pagos realizados a los compradores, la garantía quedará cancelada, así como la obligación de restitución de cantidades, sin imposición de costas.

Para una adecuada decisión del recurso, ha de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial que veda el planteamiento en la segunda instancia de cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, lo que no es procedente por lo que supondría de indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir en el momento procesal oportuno ( SSTS de 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril y 28 de octubre de 1992 , 28 de noviembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 28 de abril y 19 de diciembre de 1997 , 31 de octubre de 1998 , 2 de febrero de 2000 y 13 de febrero de 2001 ). Sin que sea el recurso de apelación momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado. Toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella, y proponer en su caso la prueba que estime ( SSTS 7 de mayo de 1.993 , 18 de abril de 1.992 , 15 de abril de 1.991 , 20 de mayo de 1.986 , 6 de marzo de 1.984 , 2 de diciembre de 1.983 ).

En el caso, los términos del recurso de apelación de la codemandada entidad MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS SAN FERNANDO DE HUELVA, JEREZ Y SEVILLA (CAJASOL) representan una alteración sustancial de la pretensión deducida por dicha parte en el escrito de contestación a la demanda, así como la introducción con carácter novedoso en esta alzada de cuestiones que no fueron suscitadas en la primera instancia. Así:

1.-En la contestación a la demanda, la codemandada entidad CAJASOL supeditó su pretensión a la decisión que se adoptase en la sentencia definitiva sobre la pretensión de resolución del contrato de compraventa formulada por la parte demandante frente a la otra demandada, la mercantil MANILVA COSTA, S.A., de suerte que la declaración de la resolución contractual se correspondería con una manifestación de voluntad de allanamiento de CAJASOL a la petición actora de condena al pago de las cantidades entregadas a cuenta por el demandante más el interés legal de las mismas, sin imposición de costas, en tanto que la desestimación de la demanda dirigida frente a la mercantil MANILVA COSTA, S.A. se correspondería con una solicitud de absolución de la codemandada ahora apelante.

Los términos de la pretensión de la demandada CAJASOL, expresados en el suplico de la contestación a la demanda, determinan que, habiéndose estimado íntegramente las pretensiones de la parte actora formuladas contra la mercantil MANILVA COSTA, S.A., con declaración de la resolución del contrato de compraventa y condena a la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores, incrementadas con los intereses legales desde el momento de la entrega de dichas cantidades por los mismos, la pretensión de la codemandada CAJASOL consiste en el allanamiento a la pretensión de condena dineraria formulada contra ella en la demanda, con solicitud de no imposición de las costas, con base en dicho allanamiento. Es así que la pretensión deducida por la demandada CAJASOL en su escrito de interposición del recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia apelada en el sentido de acordarse la desestimación de la demanda respecto de la pretensión de condena dineraria establecida en su contra, constituye una inadmisible alteración de las pretensiones deducidas por la parte apelante en la primera instancia; lo que determina su rechazo.

En lo tocante a la pretensión de la codemandada apelante de revocación de la sentencia sobre las costas de la primera instancia, revocándose el pronunciamiento condenatorio establecido en la misma, aunque admisible, por corresponderse con la pretensión de CAJASOL formulada en su contestación a la demanda, ha de ser rechazada, con base en las consideraciones que se exponen.

Esta Sala comparte plenamente la decisión judicial de imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada apelante, en virtud de la aplicación del art. 395.1 LEC . Así:

a.-El criterio legal en materia costas, si el demandado se allanare a la demanda, atiende al momento procesal en el que se produce el allanamiento, excluyendo la imposición de costas si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla. El expresado criterio legal tiene una excepción: que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. En este orden de cosas, se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación.

b.-Consta en los autos que la demandada CAJASOL fue requerida de pago fehacientemente, por medio de burofax, constando también la negativa de la demandada a atender la referida reclamación, lo que determinó a los requirentes a la incoación del presente procedimiento frente a a quélla. De lo que se infiere la mala fe de la demandada, en los términos establecidos en el repetido art. 395.1 LEC , motivando su condena en costas, no obstante su allanamiento.

No siendo atendibles las novedosas alegaciones de la demandada apelante CJASOL sobre la existencia de serias dudas de hecho y de derecho para justificar la exclusión de la condena en costas, por lo que comporta de una improcedente alteración de la causa de pedir.

2.-Lo propio ha de concluirse con relación a las alegaciones realizadas por la apelante CAJASOL sobre la limitación cuantitativa del aval prestado por la misma y su efecto extintivo respecto de la obligación contraída como avalista solidaria de la mercantil promotora vendedora MANILVA COSTA, S.A., y ello no sólo por lo que supone de inadmisible alteración de los términos de la pretensión deducida por aquélla en la primera instancia sino por lo que comporta, además, de una rechazable introducción en la segunda instancia de cuestiones nuevas, so suscitadas en la primera instancia. Reiterándose aquí las consideraciones jurídicas antes expuestas.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación de los recursos de apelacióninterpuestos por las demandadas y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena solidaria de las partes apelantes al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece la Disposición Adicional Decimoquinta L.O. 1/2009 , punto 9., cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por las partes demandadas, entidades MANILVA COSTA, S.A. y MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS SAN FERNANDO DE HUELVA, JEREZ Y SEVILLA (CAJASOL), actualmente CAJA CÍVICA, S.A., ambos contra la sentencia de fecha veintitrés de noviembre de dos mil once por el Sr. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Estepona en los autos de Juicio Ordinario nº 1019/2008, promovidos en virtud de la demanda formulada frente a aquellas por don Mariano y doña Enriqueta , de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena solidaria de las apelantes al pago de las costas del recurso, y con pérdida del deposito prestado por dichas partes para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.