Sentencia Civil Nº 12/2015, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 7/2015 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN SÉPTIMA
DE MELILLA
Rollo de apelación Nº 7/15.
Apelante: Jose Antonio .
Procurador: FERNANDO LUIS CABO TUERO.
Abogado: JUAN JOSE CASTRO MARTINEZ.
Apelado: Jesús Manuel .
Procurador: ISABEL MARIA HERRERA GOMEZ
Abogado: FRANCISCO JOSE MADRID HEREDIA
S E N T E N C I A Nº12/15
Magistrados ILMOS SRES:
Presidente:
D. MARIANO SANTOS PEÑALVER
Magistrados:
D. EMILIO LAMO DE ESPINOSA VAQUEZ DE SOLA
D. JOSÉ LUIS MARTÍN TAPIA
En Melilla a 27 DE Marzo de 2015
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de MELILLA, los Autos
de FILIACION 0000204 /2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MELILLA, a los que
ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000007 /2015, en los que aparece como
parte apelante, Jose Antonio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO LUIS CABO
TUERO, asistido por el Letrado D. JUAN JOSE CASTRO MARTINEZ, y como parte apelada, Jesús Manuel
, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ISABEL MARIA HERRERA GOMEZ, asistido por el
Letrado D. FRANCISCO JOSE MADRID HEREDIA, sobre reclamación de filiación paterna extramatrimonial,
siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo.. D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MELILLA, se dictó sentencia con fecha 23 de Octubre de 2014 , en el procedimiento de FILIACIÓN Nº 204/2014, del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador D. Fernando Luis Cabo Tuero, en nombre y representación de D. Jose Antonio , contra D. Jesús Manuel , representado por la Procuradora Dña.

Isabel Herrera Gómez, en los que fue parte el Ministerio Fiscal, por los motivos expuestos en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, y sin perjuicio de lo previsto en su número tercero, y con imposición al actor de las costas del presente procedimiento.' , que ha sido recurrido por la parte apelante D. Jose Antonio , habiéndose alegado por la contraria lo que en su escrito tuvo por conveniente y terminó suplicando se dictase sentencia confirmando íntegramente la sentencia recurrida.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el día 6 de Marzo de 2015 , la que tuvo lugar efectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda en la que por la parte actora se ejercita la acción de reconocimiento de filiación no matrimonial de D. Jose Antonio , se alza en apelación la parte actora por las razones expuestas en su escrito de recurso.

En concreto, la sentencia de instancia desestima la demanda en base a un doble fundamento, falta de acción por no haber ejercitado conjuntamente con la acción de reconocimiento la acción de impugnación de la filiación adoptiva ya reconocida, y falta de litisconsorcio pasivo necesario. Por el contrario, desestima la excepción de caducidad de la acción.

Ante todo decir que aun cuando la resolución judicial reviste la forma de sentencia, expresamente se dice por el juzgador 'a quo', en el acto de la vista correspondiente que con carácter previo al conocimiento del fondo del asunto se dictaría Auto resolviendo sobre las excepciones planteadas, que en caso de ser estimadas impedirían un pronunciamiento en cuanto al fondo. No se practicó la prueba propuesta por las partes.

Sobre la cuestión expuesta, con carácter previo indicar que conforme al artículo 753 número 1º de la LECiv ., los procesos en materia de filiación se sustanciarán por los trámites del juicio verbal con las especialidades previstas en los artículos 764 y siguientes de la LECiv . Ahora bien, en el juicio verbal, en principio, la estimación de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario determina dar por terminado el proceso, al no resultar susceptible de subsanación ese defecto en el Juicio Verbal, como claramente cabe inferir del tenor literal del artículo 443 de la LECiv . No obstante, hay que tener en consideración la prohibición por la LECiv de las sentencias absolutorias en la instancia.



SEGUNDO.- Entrando a conocer del fondo del asunto es indiscutido en el caso de autos, además de probado por la certificación literal de la inscripción de nacimiento de D. Jose Antonio , la adopción plena del mismo por D. Everardo y Dña. Marí Jose , en virtud de escritura pública autorizada por Notario el 20 de junio de 1980. Lo que conlleva que conforme al artículo 3 de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre , la adopción del actor sea la regulada por el código Civil en su actual redacción, en cuanto el citado precepto dispone que ' en el texto del Código Civil y demás disposiciones legales, la llamada «adopción plena» se entiende sustituida, en lo sucesivo, por la adopción que regula esta Ley'.

Expuesto lo anterior, en primer lugar, entiende la sentencia de instancia que ejercitada por el actor la acción de reclamación de paternidad no matrimonial sin posesión de estado como acción única debería haber ejercitado conjuntamente como accesoria a la anterior la acción de impugnación de la contradictoria inscrita en el Registro Civil, esto es, la adopción plena que obra en la inscripción literal de nacimiento. Tesis que no puede prosperar, en primer lugar, porque según nuestra doctrina jurisprudencial, por todas sentencia del Tribunal Supremo de 22 noviembre de 2005 , es correcto que se haya ejercitado la acción de reclamación sin deducir 'expressis verbis' una pretensión de impugnación de la paternidad establecida, ya que se trataría de una pretensión accesoria, implícita en la acción principal de reclamación que se ejercita.

A mayor abundamiento, el actual número 4 del artículo 180 del Código Civil dispone que 'la determinación de la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopción' (en idéntico sentido el párrafo 2.º del artículo 177 del Código citado , vigente al tiempo de la adopción del actor, recogiendo un precepto que la Ley de 1970 hizo figurar en el artículo 175, in fine, dispone que 'la determinación de la filiación que por naturaleza corresponde al adoptado no afecta a la adopción), lo que necesariamente implica, no sólo la posibilidad de que con posterioridad al hecho de la adopción se determine la naturaleza o familia sanguínea del adoptado, sino, también y obviamente, que persiste el lazo preexistente entre el mismo y su familia natural ; por lo que, como indica el Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 junio 1987 , admitida la persistencia del vínculo que une al adoptado con su familia natural, pese a los lazos que adquiere por la adopción con la familia del adoptante, así como la posibilidad de que aquel vínculo sea modificado con posterioridad a la adopción, si bien los efectos de tal cambio de status familiar no deben afectar a ésta, mal puede admitirse que se repute contradictoria la nueva situación familiar que el adoptado intenta obtener en relación con el demandado, de quien solicita la declaración de filiación no matrimonial.

En consecuencia, la relación jurídico-procesal se encuentra bien constituida debiendo desestimarse tanto la excepción de falta de acción por no haber ejercitado conjuntamente la parte actora recurrente la acción de reclamación con la de impugnación de la filiación por adopción reconocida, como la de litisconsorcio pasivo necesario.



TERCERO.- Como se ha visto hasta ahora, el actor recurrente ejercita principalmente la acción de reclamación de la filiación no matrimonial, y, sólo implícitamente la de impugnación de aquélla, por consiguiente es de aplicar el plazo de ejercicio que a la acción de reclamación señala el artículo 133 del Código Civil . En concreto al faltar la posesión de estado, como en el caso debatido, la acción 'corresponde al hijo durante toda su vida'. No pueden acogerse sobre esta cuestión los argumentos de la parte demandada , pues confunde acción de impugnación y la de reclamación y aplica los plazos de aquélla previstos en los artículos 137 y 140 del Código Civil , con olvido de que la acción principal ejercitada por el actor es la de reclamación de la filiación no matrimonial, sin que en modo alguno puede admitirse aplicar a la acción de reclamación, como acción principal, el plazo de prescripción o de caducidad que señalan los artículos citados, 137 y 140 del Código Civil, para la de impugnación.



CUARTO.- La estimación del recurso de la parte actora debería conllevar la imposición a la parte demandada de las costas de la instancia, sin pronunciamiento alguno sobre las de esta alzada, conforme disponen los artículos 394 y 398 de la LECiv . Sin embargo, como inicialmente se dijo, en el juicio verbal no se prevé el incidente deducido por el Juzgador de Instancia, lo que aconseja la no imposición de costas del mismo, sin perjuicio de la condena en costas que proceda al conocerse del fondo del asunto Vistos los preceptos y doctrina legales citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando como estimamos el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr FERNANDO LUIS CBO TUERO, en nombre y representación de D. Jose Antonio contra la Sentencia de fecha23-10-2014, recaída en los autos de Juicio de Filiación tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Melilla bajo el nº 204/14, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y en su lugar dictar otra desestimando las excepciones de falta de acción y litisconsorcio pasivo de los padres adoptivos del actor, con imposición a la parte actora de las costas de la primera instancia, sin que proceda pronunciamiento alguno sobre las costas de la primera instancia, ni las causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá asimismo testimonio al Rollo correspondiente, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.