Sentencia Civil Nº 12/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 393/2012 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000012/2015

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

En Pamplona/Iruña , a 12 de marzo del 2015 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala n.º 393/2012, derivado del proceso en materia de menores, supuesto contencioso, número 923/2011,procedente del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, la demandante Sra. Rosa , representada por la Procuradora Dña. Mª Asunción Martínez Chueca y asistida por la Letrada Dña. Blanca Sanz; parte apelada, el demandado Sr. Juan María , representado por la Procuradora Dña. Mª Teresa Igea Larrayoz y asistido por la Letrada D.ª Karmen Aramburu Albizu.

Habiendo intervenido en la presente alzada el MINISTERIO FISCAL,en la función que por Ley le corresponde.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la sección D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de junio de 2012, el referido Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en el proceso en materia de menores, supuesto contencioso, número 923 /2011 ,cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña Mª Asunción Martínez Chueca en representación de Dña Rosa , frente a Don Juan María , debo adoptar y adopto las siguientes medidas definitivas en relación al menor Anselmo :

- La patria potestad será compartida conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico de esta resolución.

- Se atribuye a la madre la guarda y custodia

- Se establece un régimen de visitas consistentes en:

Martes y Jueves de todas las semanas desde la salida del colegio del niño y hasta las 20'00 horas.

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio y hasta las 20'00 horas del Domingo.

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitad y el niño pasará en verano un mes con cada uno de sus progenitores. En caso de discordia, elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

- Don Juan María abonará a Dña Rosa la cantidad de 280 euros como pensión de alimentos. Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo público que legalmente le sustituya.

- Los Gastos extraordinarios se abonarán al 50% conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico de esta resolución.

- No procede hacer expresa imposición de costas.'.

Dicha sentencia fue aclarada mediante Auto de fecha 25 de junio de 2012, en cuya parte positiva se acordaba:

'Con respecto al escrito presentado por la Señora Igea de 20 de junio de 2012 procede ac larar la sentencia de fecha 13 de junio de 2013 , en el sentido de que se hace de hacer constar en la misma, que los libros de texto Britsh School, serán a cargo de la madre.

Igualmente procede aclarar que existen para ambos progenitores, derecho de comunicación con el menor en los tiempos de permanencia con el menor, sin más limitación que el respeto a los horarios de colegio y descanso.

Con respecto al escrito presentado por la Procuradora Señora Igea de fechas 29 de junio, se aclara la omisión de que el niño no podrá ser trasladado al extranjero sin consentimiento de ambos progenitores.

Y con respecto al escrito presentado también por Procuradora Señora Igea de 2 de julio, no ha lugar a aclarar ya que lo solicitado es contenido de una demanda ejecutiva.'

TERCERO.- Notificadas dichas resoluciones se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma:

(i) Por la representación procesal de la demandante Doña. Rosa mediante escrito presentado con fecha 19 de julio de 2012, en el cuál después de exponer los motivos del recurso que tuvo conveniente indicaba que impugnaba: '... Los pronunciamientos de la parte dispositiva relativos a la cantidad establecida para la pensión alimenticia que debe abonar el demandado a mi representada por el hijo común, fijando la misma en 500 € y al horario de entrega del mismo, fijando el mismo en las 20: 30 horas, dictando también se orden que el demandado lleve al colegio al menor a diario...'

(ii) Por la representación procesal del demandado Don. Juan María mediante escrito presentado con fecha 12 de septiembre de 2012, en el cuál después de exponer los motivos del recurso que tuvo conveniente solicitaba de este tribunal que revoque: '... La citada Sentencia de, 13 de junio de 2012 , en los pronunciamientos relativas a la pensión establecida en 280 €/ mes a cargo Don. Juan María a abonar a la Sra. Rosa y contribución al 50% a los gastos extraordinarios del hijo establecida a cargo del Sr. Juan María , se anulen dichos pronunciamientos y se dejen los mismos sin efecto alguno y ello con efectos desde la sentencia de 13-06-2012 subsidiariamente efectos desde la interposición del presente recurso, mensualidad de septiembre de 2012.'.

Solicitando mediante otrosí el recibimiento de la apelación a prueba.

Conferido el oportuno traslado:

El Ministerio Fiscal realizó las alegaciones que tuvo por conveniente, mediante su escrito presentado con fecha 16 de octubre de 2012.

Por la representación procesal del demandado Don. Juan María , se opuso al recurso apelación articulado de adverso, con arreglo al contenido de su escrito presentado con fecha 11 de octubre de 2012. Solicitando mediante otrosí el recibimiento de la apelación a prueba.

Por la representación procesal de la demandante Doña. Rosa , se opuso al recurso apelación articulado de adverso, con arreglo al contenido de su escrito presentado igualmente con fecha 11 de octubre de 2012.Indicando en el primer otrosí, que '... aportaba como documental y con nº 1 y único, Providencia de fecha 1 de octubre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia Tres de Pamplona, en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 224/2012.'

CUARTO.-Admitidos dichos recursos de apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil n.º 393/2012.

Mediante Auto de fecha 21 de noviembre de 2013 acordamos, el recibimiento de la presente apelación a prueba.

En virtud de Providencia de 11 de febrero de 2014, por las razones expresadas en la indicada resolución, se acordó atribuir la ponencia en el presente asunto, al Ilmo. Señor Magistrado Presidente de la sección Don JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Por la representación procesal de ambas partes, se aportaron nuevos documentos y se alegaron 'hechos nuevos', mediante escritos presentados con fechas: 4 de marzo; 4 de julio y 10 de septiembre.

Mediante Providencia de fecha 23 de septiembre de 2014, se acordó solicitar nueva información documental.

Por la representación procesal de ambas partes, se aportaron nuevos documentos y se alegaron 'hechos nuevos', mediante escritos presentados con fechas: 22, 24 y 30 de octubre.

Mediante Providencia de fecha 17 de febrero pasado, se acordó entre otros extremos, señalar vista en el presente curso del día 25 de febrero.

QUINTO.-En la fecha señalada, se celebró la vista acordada, con el resultado que consta en el soporte informático extendido al efecto.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a lo que a continuación se razona.

PRIMERO.- Mediante la demanda formulada por la Procuradora Dña. Mª Asunción Martínez Chueca, en representación de Doña. Rosa , se solicitó la adopción de medidas de '... hijo no matrimonial', con respecto Don Juan María , persona respecto de quien se mantenía en la demanda, que había formado una pareja de hecho con mi mandante y de '... Su relación ha nacido un hijo llamado Anselmo el día NUM000 2008.'.

En la contestación a la demanda, se preciso que la Señora Rosa y el Señor Juan María convivieron juntos seis años del 2002 al 2008. Contrajeron matrimonio el 18 de marzo de 2005 y con fecha 21 de mayo de 2007, suscribieron un convenio regulador de divorcio, que fue judicialmente homologado en Sentencia de 30 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia tres de Pamplona.

Oponiéndose en la expresada contestación a las medidas solicitadas y proponiendo otras diversas. Por lo que respecta a la pensión a cargo de padre y a favor del hijo, se indicaba que la misma no podía ser superior a los 100 € al mes. Y el resto gastos ordinarios y extraordinarios del hijo serían a cargo la madre.

Después del trámite del juicio en la instancia, las pretensiones de ambas partes son parcialmente acogidas en la resolución ahora recurrida en apelación, disponiéndose a tal efecto lo siguiente:

'Estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña Mª Asunción Martínez Chueca en representación de Dña Rosa , frente a Don Juan María , debo adoptar y adopto las siguientes medidas definitivas en relación al menor Anselmo :

- La patria potestad será compartida conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico de esta resolución.

- Se atribuye a la madre la guarda y custodia

- Se establece un régimen de visitas consistentes en:

Martes y Jueves de todas las semanas desde la salida del colegio del niño y hasta las 20'00 horas.

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio y hasta las 20'00 horas del Domingo.

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitad y el niño pasará en verano un mes con cada uno de sus progenitores. En caso de discordia, elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

- Don Juan María abonará a Dña Rosa la cantidad de 280 euros como pensión de alimentos. Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo público que legalmente le sustituya.

- Los Gastos extraordinarios se abonarán al 50% conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico de esta resolución.

- No procede hacer expresa imposición de costas.'.

Argumentándose, para el establecimiento de tal decisión en la Sentencia que ahora es objeto de recurso por ambas partes, que:

'...Visto el contenido de la demanda que formula Dña Rosa en relación a las medidas definitivas que han de adoptarse en relación al hijo común Anselmo , sobre la base de lo establecido en los artículos 748,4º de la LEC y del contenido de lo dispuesto en los artículos 154 y SS del C Civil , valorando el resultado de las pruebas practicadas, procede establecer lo siguiente:

Que procede mantener lo dispuesto en el Auto de medidas previas dictado en este juzgado con fecha 14 de Junio de 2011 al entender que resulta adecuado a la situación familiar existente y lo más idóneo para el menor Anselmo en lo que respecta a las medidas de patria potestad compartida y guarda y custodia, que por lo demás tampoco se debaten entre las partes en este procedimiento, a la vista de lo que expuso además al respecto Don Juan María en el interrogatorio de parte efectuado. En relación a la patria potestad compartida se recuerda a ambos progenitores que ello significa que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C. Civil deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará por correo electrónico y el otro progenitor deberá contestar del mismo modo. Si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar el referido acto.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

La guarda y custodia se concede a la madre

Teniendo en cuenta lo alegado por las partes y lo solicitado procede concretar los días de estancia de Anselmo con el padre fijándolo en dos tardes a la semana desde la salida del colegio del niño y hasta las 20'00. Si otra cosa no se acuerda las visitas serán los Martes y Jueves. Así procede porque realmente no se da en el presente caso la fluidez en la relación que requiere el adaptar las estancias del niño con el padre a los días en que la madre tiene guardia, ya que el Sr Juan María duda de la información que al respecto le facilita la demandante y finalmente desde el Auto de medidas provisionales ha habido problemas. Además el Sr Juan María reside ahora en Mendillorri y por tanto tiene una distancia que le dificulta el llevar y traer al niño. En relación a que el padre acuda a llevar al niño al centro escolar por la mañana también ha supuesto dificultades para el padre. Por un lado alega que no puede asumir el coste que le supone el traslado cada mañana de Mendillorri a Pamplona y por otro expone que podría hacerlo si la madre tiene guardias 'si él puede'. En definitiva se impone la concreción y la fijación de un sistema de estancias que realmente vaya a cumplirse ya que ello es fundamental para la estabilidad de Anselmo . Se establecen por tanto los Martes y Jueves de todas las semanas en el horario reflejado, así como los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio y hasta las 20'00 horas del Domingo. Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitad y el niño pasará en verano un mes con cada uno de sus progenitores. En caso de discordia, elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

En relación a la contribución del padre al sostenimiento de Anselmo , hemos de tener en cuenta que el Sr Juan María cuenta con una pensión de Jubilación de 1380 euros y de ahí le embargan por deudas con hacienda la cantidad de 380 euros. Tiene un pago de alquiler más barato del que mantenía en el momento de dictarse las Medidas Previas con un ahorro según cuantificó el mismo demandado de unos 100 euros al mes con respecto a los gastos que tenía en el momento de dictarse la resolución provisional. Al menos hasta el momento no le han concedido una vivienda de VPO en alquiler. Valorando lo expuesto, la edad del demandado, la cuantía de la deuda con hacienda y visto, que aunque la madre no encuentre trabajo inmediato tras terminar el MIR, cuenta con una mayor y mejor expectativa laboral, procede moderar la cuantía de la contribución del padre al sostenimiento del niño y se fija en 280 euros mensuales. Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo público que legalmente le sustituya.

Ambos padres abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en relación a su hijo se produzca considerándose extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o seguros de los padres, los relativos a matrículas universitarias y en su caso libros de texto y los relacionados con actividades extraescolares o campamentos de verano. En todo caso se impone la previa comunicación de las actuaciones o actividades generadoras del gasto o en su defecto autorización judicial siendo preferente la comunicación por el sistema elegido por los padres de acuerdo con lo anteriormente fundamentado en el apartado de ejercicio de patria potestad y a salvo de elección, la comunicación se hará por correo electrónico.'.

Dicha sentencia fue aclarada mediante Auto de fecha 25 de junio de 2012, en cuya parte positiva se acordaba:

'Con respecto al escrito presentado por la Señora Igea de 20 de junio de 2012 procede ac larar la sentencia de fecha 13 de junio de 2013 , en el sentido de que se hace de hacer constar en la misma, que los libros de texto British School, serán a cargo de la madre.

Igualmente procede aclarar que existen para ambos progenitores, derecho de comunicación con el menor en los tiempos de permanencia con el menor, sin más limitación que el respeto a los horarios de colegio y descanso.

Con respecto al escrito presentado por la Procuradora Señora Igea de fechas 29 de junio, se aclara la omisión de que el niño no podrá ser trasladado al extranjero sin consentimiento de ambos progenitores.

Y con respecto al escrito presentado también por Procuradora Señora Igea de 2 de julio, no ha lugar a aclarar ya que lo solicitado es contenido de una demanda ejecutiva.'

Frente a dicha Sentencia y Auto aclaratorio, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma:

(i) Por la representación procesal de la demandante Doña. Rosa mediante escrito presentado con fecha 19 de julio de 2012, en el cuál después de exponer los motivos del recurso que tuvo conveniente indicaba que impugnaba: '... Los pronunciamientos de la parte dispositiva relativos a la cantidad establecida para la pensión alimenticia que debe abonar el demandado a mi representada por el hijo común, fijando la misma en 500 € y al horario de entrega del mismo, fijando el mismo en las 20: 30 horas, dictando también se orden que el demandado lleve al colegio al menor a diario...'

(ii) Por la representación procesal del demandado Don. Juan María mediante escrito presentado con fecha 12 de septiembre de 2012, en el cuál después de exponer los motivos del recurso que tuvo conveniente solicitaba de este tribunal que revoque: '... La citada Sentencia de, 13 de junio de 2012 , en los pronunciamientos relativas a la pensión establecida en 280 €/ mes a cargo Don. Juan María a abonar a la Sra. Rosa y contribución al 50% a los gastos extraordinarios del hijo establecida a cargo del Sr. Juan María , se anulen dichos pronunciamientos y se dejen los mismos sin efecto alguno y ello con efectos desde la sentencia de 13-06-2012 subsidiariamente efectos desde la interposición del presente recurso, mensualidad de septiembre de 2012.'.

Conferido el oportuno traslado:

El Ministerio Fiscal realizó en su informe de fecha 16 de octubre de 2012, realizó las siguientes alegaciones:

'... impugna los recursos de Apelación interpuestos por las representaciones de Rosa y Juan María contra la sentencia de fecha trece de junio de 2.012 y solicita la confirmación de la resolución recurrida por considerar que ampara suficientemente el interés del menor Anselmo .

Ambas partes recurren la cuantía de la pensión de alimentos fijada para el hijo menor de edad, considerada excesiva para el señor Juan María e insuficiente por la Sra. Rosa . Sin embargo de los ingresos actuales, perspectivas laborales y gastos del menor la cuantía fijada en la sentencia se considera adecuada y proporcionada.

La Sra. Rosa muestra su disconformidad con la sentencia en la hora de entrega del menor los días laborables en atención a su posible horario de trabajo, por lo que el Ministerio Fiscal no se opone a que se alargue la hora de entrega hasta las 20,30 horas facilitando así el desempeño de su trabajo a la Sra. Rosa y prolongando el contacto entre padre e hijo. Sí, en cambio, parece improcedente, imponer al señor Juan María el traslado de su hijo todas las mañanas al colegio cuando no puede hacerse cargo de los gastos del vehículo y la distancia es demasiado grande para realizarla en autobús .'.

Por la representación procesal del demandado Don. Juan María , se opuso al recurso apelación articulado de adverso, con arreglo al contenido de su escrito presentado con fecha 11 de octubre de 2012.

Por la representación procesal de la demandante Doña. Rosa , se opuso al recurso apelación articulado de adverso, con arreglo al contenido de su escrito presentado igualmente con fecha 11 de octubre de 2012.

Admitidos dichos recursos de apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil n.º 393/2012.

Mediante Auto de fecha 21 de noviembre de 2013 acordamos, el recibimiento de la presente apelación a prueba

En virtud de Providencia de 11 de febrero de 2014, por las razones expresadas en la indicada resolución, se acordó atribuir la ponencia en el presente asunto, al Ilmo. Señor Magistrado Presidente de la sección Don JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Por la representación procesal de ambas partes, se aportaron nuevos documentos y se alegaron 'hechos nuevos', mediante escritos presentados con fechas: 4 de marzo; 4 de julio y 10 de septiembre.

Mediante Providencia de fecha 23 de septiembre de 2014, se acordó solicitar nueva información documental.

Por la representación procesal de ambas partes, se aportaron nuevos documentos y se alegaron 'hechos nuevos', mediante escritos presentados con fechas: 22, 24 y 30 de octubre.

Mediante Providencia de fecha 17 de febrero pasado, se acordó entre otros extremos, señalar vista en el presente curso del día 25 de febrero.

En la fecha señalada, se celebró la vista acordada, con el resultado que consta en el soporte informático extendido al efecto.

En su desarrollo, por la Señora Letrada de la parte demandante, se matizo su posición, en el sentido de que con carácter general interesaba que la pensión alimenticia filial, quedará fijada en los 500 € pretendidos en la demanda; si bien con carácter subsidiario y por razón de los elementos que pudieron ser incorporados, merced a la actividad probatoria desenvuelta ante este tribunal de apelación, interesó que dicha pensión alimenticia quedara fijada en la suma mensual de 325 €.

Así expuesto, el contenido propio de la Sentencia de instancia, el Auto aclaratorio de la misma y de los escritos de interposición de recurso de apelación partes , la oposición a los mismos y valorando el contenido de la posición del Ministerio Fiscal, así como las precisiones realizadas en la vista celebrada a nuestra presencia el pasado día 25 de febrero y claro está el contenido de la actividad probatoria, con la complejidad que hemos descrito y que ha sido desenvuelta ante este Tribunal de apelación, dos son las cuestiones que han de centrar nuestra actividad resolutoria en primer lugar y con carácter primordial, las referentes al contenido propio de la pensión alimenticia filial, pretendidamente a cargo del padre que se ha establecido para el pequeño Anselmo y en relación con esta determinación, las cuestiones relativas a la contribución a los 'gastos extraordinarios', generados por el niño . En segundo lugar, los aspectos atinentes, a la realización práctica de régimen de visita.

A las expresadas atenciones resolutorias dedicaremos los dos siguientes fundamentos.

SEGUNDO.-Sobre la pensión alimenticia filial y las cuestiones vinculadas a misma que hemos delimitado en el precedente fundamento

Con relación a los criterios generales y básicos que deben aplicarse a las pensiones alimenticias debidas a los menores de edad por sus progenitores, este tribunal de apelación se ha pronunciado en numerosas ocasiones.

Por todas, Sentencias de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra núm. 11/2013, de 29 de enero ; núm. 18/2013, de 7 de febrero ; núm. 104/2011, de 11 marzo ; núm. 170/2009, de 18 noviembre ; núm. 77/2009, de 28 abril ; núm. 38/2007, de 20 marzo ; núm. 38/2007, de 20 marzo ; 14 de febrero de 2005 ; 28 de junio de 2004 y 11 de marzo de 2003 .

En estas resoluciones venimos destacando que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad no proviene de lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , sino que, tratándose de hijos menores de edad, tal obligación procede directamente de lo dispuesto en el artículo 39.3 de la Constitución , conforme al cual « los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en los que legalmente proceda», así como de lo dispuesto en el artículo 154.1º del Código Civil , en cuanto deber comprendido dentro de las obligaciones propias de la patria potestad, y en el artículo 110 del Código Civil que hace derivar la obligación de prestar alimentos directamente de la filiación incluso en aquellos supuestos en que no ostentasen la patria potestad.

Se trata por tanto, la obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad, de un deber que procede directamente de la Constitución y de carácter imperativo e incondicional, exigible incluso en supuestos de cierta penuria económica dada la preferente protección de que gozan en esta materia los menores de edad. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1993 conforme a la que « a) La norma constitucional ( art. 39.2 -sic-) distingue entre la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; b) Aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil , sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como deber comprendido en la patria potestad (art. 154.1º), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145.3º - y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial ( art. 110 CC ), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados; c) En este sentido ha de entenderse el art. 152.2º que el recurrente dice haberse infringido, cuya alusión a las necesidades de la familia del alimentante denota una diferencia sólo comprensible si se admite una familia más próxima con derecho en todo caso preferente»; añadiendo más adelante, sobre la determinación de la cuantía de los alimentos, lo siguiente: « Ya en principio, ha de advertirse que, con carácter general, la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal, al efecto de impugnar aquél en casación, mientras no se demuestre infracción legal ( SS: 2-12-1970 , 24-3-1976 y 16-11-1978 ) que en este caso, el recurrente alega respecto a preceptos que rigen los alimentos entre parientes, desconociendo las peculiaridades de los debidos a los hijos menores de edad, que han quedado expuestas, por lo que sólo habrá de insistirse en la mayor amplitud de éstos, que conduce a afirmar que resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación, que valorará todas las circunstancias concurrentes.... »

En parecidos términos se han pronunciado las SSTS de fecha 3 de diciembre de 1996 y 16 de julio de 2002 ; destacando, esta última, que una de las manifestaciones de la doctrina expuesta ' es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaría, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a los alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'; de manera que, en esta materia, en definitiva, como en otras, los menores de edad gozan, como se acaba de exponer, de una protección especial, de suerte que, como decíamos en la Sentencias de 104/2011, de 11 marzo y 14 de febrero de 2005 antes citadas, esos criterios de mayor amplitud y esa pautas mucho más elásticas en beneficio del menor son de aplicación no sólo respecto de unas mayores y más rigurosas exigencias probatorias para que el alimentante pueda ampararse en lo dispuesto en el art. 152-2º del Código Civil para eludir el cumplimiento de su deber, precepto en el que se contempla el supuesto de cesación de la 'obligación de dar alimentos', para el caso de que '... La fortuna obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'.

A este respecto, merced a la completa actividad probatoria desenvuelta ante este Tribunal de apelación, tenemos que Don Juan María , es perceptor con fecha de efectos de la prestación 25 de abril de 2008 de una pensión a cargo de Instituto Nacional de la Seguridad Social, por ' jubilación ordinaria Ley medidas 2', cuya cuantía mensual por 14 pagas, en el año 2014, ascendía a un total íntegro mensual de 1411, 61 €.

En cuanto a las deducciones que pueden ser consideradas, a los efectos valorar su concreta capacidad económica en orden a valorar su posición económica, en orden al cumplimiento de la obligación alimenticia respecto a su hijo Anselmo , tan sólo posee efectos, la deducción mensual por la suma de 400 €, dispuesta por el Juzgado de Primera Instancia número tres de esta ciudad, con toda probabilidad relación con la ' pensión compensatoria o por desequilibrio ', fijada en el proceso de separación matrimonial seguido con el número 752/2002 , ante dicho Juzgado de Primera Instancia número tres de esta ciudad y en la que este tribunal proceso en el que este Tribunal, en sede de apelación, dictó la sentencia de 31 de julio de 2002 , en el Rollo Civil de sala 80/2003, cuyo tenor literal puede consultarse a los folios 46 a 56 del tomo tercero de las actuaciones.

El resto de embargos, aducidos por la parte demandada, sobre el importe de la prestación mensual relación que recibe el Señor Juan María , para nada puede prevalecer, sobre el cumplimiento de la obligación alimenticia, pudiendo traerse a colación, a estos efectos, cuanto se dispone en el artículo 608 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre ' ejecución por condena a prestación alimenticia'.

Igualmente, acerca de la real disponibilidad económica de la que dispone el Señor Juan María , ofrece al menos un relevante carácter indiciario la consideración, de la documentación aportada por la parte actora, co-apelante ante este Tribunal en su escrito presentado con fecha 30 de octubre pasado. Puede deducirse, que el Señor Juan María , percibió en el año 2006 de cantidad de 703.014, 43 €, por la venta de un inmueble. En las alegaciones expuestas por la Señora Letrada de la parte demandada también apelante este tribunal, referentes a que en definitiva merced a la expresada disposición patrimonial y por razón de las vinculaciones patrimoniales, crediciticias y sus obligaciones ante la Hacienda Pública, el Señor Juan María , no obtuvo un incremento relevante en cuanto a su situación económica, no permiten desvirtuar elementos de consideración al menos con el precisado carácter indiciario, que antes se ha referido acerca de la real situación económica del Señor Juan María .

En otro orden de consideraciones, hemos de tener en cuenta, que la demandante, debe atender en realidad a las atenciones tanto habitacionales como alimenticias de hijo ahíto.

Asimismo, de los datos aportados por el servicio Navarro de salud acerca de la situación laboral de Doña. Rosa , no podemos concluir en que dicha Señora, posea una capacidad económica, tan relevante como para excluir la necesidad de contribución por parte del padre del pequeño Anselmo , a sus necesidades habitacionales y alimenticias; habida cuenta de que tal y como quedó establecido en la instancia y no existe controversia en la presente sede de apelación, la totalidad de los gastos vinculados a la escolarización de Anselmo en un centro privado no subvencionado así como de los libros de texto necesarios para tal 'escolarización', son sufragados en su totalidad por la demandante Señora Rosa .

En virtud de las consideraciones efectuadas, entendemos de una parte que para nada esta justificada, la pretensión, sostenida por el demandado en la presente apelación de ' excluir', su obligación de pago de la pensión alimenticia filial. Pero del mismo modo, e entendemos que tampoco puede ser atendida en su petición principal la pretensión de la parte demandante, en función datos económicos que podemos valorar según la concreción antes realizada, respecto a la situación económica real del Señor Juan María . Entendemos, por tanto que la pensión alimenticia filial ha de quedar fijada en la suma de 325 € mensuales, con fecha de efectos a la de pronunciamiento de esta sentencia.

Ninguna razón hallamos, para excluir o atribuir en proporción diferente al 50%, que se fija en la Sentencia de instancia la contribución de ambos progenitores a los gastos extraordinarios. Teniendo cuenta lo ya considerado en la Sentencia de instancia y resolución complementaria, en las que se atribuye a cargo exclusivo de su madre los gastos relativos a la escolarización del pequeño Anselmo en un centro educativo privado no concertado, así como los gastos relacionados con la expresada escolarización - en concreto los libros de texto-.

Por las razones expuestas, ha de estimarse su petición subsidiaria, la pretensión sostenida por la actora y desestimarse la sustentada por la parte demandada.

TERCERO.-En lo que respecta a la solicitud formulada por la parte demandada, de modalización en cuanto a la realización práctica del régimen de visita.

Recordaremos que a este si solicita por la representación procesal de la demandante Doña. Rosa que se 'modifiquen' los pronunciamientos de la Sentencia de instancia, en el aspecto referente: '... al horario de entrega del mismo, fijando el mismo en las 20: 30 horas, dictando también que se ordene que el demandado lleve al colegio al menor a diario...'.

Respecto, no podemos sino ratificar el ponderado y ciertamente razonado criterio establecido en la Sentencia de instancia, cuando se argumenta:

'... Teniendo en cuenta lo alegado por las partes y lo solicitado procede concretar los días de estancia de Anselmo con el padre fijándolo en dos tardes a la semana desde la salida del colegio del niño y hasta las 20'00. Si otra cosa no se acuerda las visitas serán los Martes y Jueves. Así procede porque realmente no se da en el presente caso la fluidez en la relación que requiere el adaptar las estancias del niño con el padre a los días en que la madre tiene guardia, ya que el Sr Juan María duda de la información que al respecto le facilita la demandante y finalmente desde el Auto de medidas provisionales ha habido problemas. Además el Sr Juan María reside ahora en Mendillorri y por tanto tiene una distancia que le dificulta el llevar y traer al niño. En relación a que el padre acuda a llevar al niño al centro escolar por la mañana también ha supuesto dificultades para el padre. Por un lado alega que no puede asumir el coste que le supone el traslado cada mañana de Mendillorri a Pamplona y por otro expone que podría hacerlo si la madre tiene guardias' si él puede'. En definitiva se impone la concreción y la fijación de un sistema de estancias que realmente vaya a cumplirse ya que ello es fundamental para la estabilidad de Anselmo . Se establecen por tanto los Martes y Jueves de todas las semanas en el horario reflejado, así como los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio y hasta las 20'00 horas del Domingo. '.

No hallamos, los elementos de consideración que permitan variar el expresado sistema de realización práctica del régimen de visita.

En efecto, merced a la información facilitada por el Servicio Navarro de Salud, puede considerarse que los contratos, realizado a la Sra. Rosa , presentan la suficiente variedad y versatilidad, como para determinar que merced al régimen de visita propuesto, se obtendría una mayor estabilidad en el desarrollo de su actividad cotidiana, para el pequeño Anselmo

Por las razones expuestas, el motivo de recurso examinado ha de ser desestimado.

CUARTO.- Procede por todo lo expuesto la estimación parcial del recurso, articulado por la representación procesal de la demandante en la expresada pretensión subsidiaria y la desestimación del planteado por la representación procesal del demandado.

Sin que proceda realizar especial imposición de las costas causadas en la tramitación del presente recurso de apelación - Artículo 398.2 LEC -, en relación con el articulado por la demandante.

Imponiendo al demandado, las costas relacionadas con su recurso que es desestimado, al no hallar la sala para efectuar una determinación diferente, en el ámbito de valoración del Art. 394. 1 LECiv , prf. II - al que remite el antes citado Artículo 398 LEC , en este caso en su número 1. -

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Mª Asunción Martínez Chueca, en representación de la demandante Doña. Rosa y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña Mª Teresa Igea Larrayoz, en representación del demandado Don. Juan María , frente a la Sentencia de 13 de junio de 2012, dictada por la Ilustrísima Señora Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Pamplona/Iruña , en autos de proceso de proceso en materia de menores, supuesto contencioso, número 923 /2011, debemos revocar parcialmente la Sentencia de instancia en el siguiente pronunciamiento:

'... Don Juan María abonará a Dña Rosa la cantidad de 325 € como pensión de alimentos. Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo público que legalmente le sustituya.'.

Con fecha de efectos de la nueva determinación cuantitativa de la vía de la pensión alimenticia filial, a partir del pronunciamiento de la presente Sentencia.

Confirmando, la sentencia recurrida en todos sus restantes pronunciamientos.

Sin que proceda realizar especial imposición de las costas causadas en la tramitación del presente recurso de apelación, con respecto a la demandante Doña. Rosa .

Imponiendo al demandado Don. Juan María , las costas procesales relacionadas con su recurso que es desestimado.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.