Sentencia Civil Nº 12/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 288/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00012/2015

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 12

En la ciudad de Ourense a veinte de enero de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia Uno de Ourense, seguidos con el núm. 21/2014, Rollo de Apelación núm. 288/2014, entre partes, como apelante, NCG Banco SA, representado por la procuradora D.ª Leticia Domínguez Fortes, bajo la dirección del letrado D. Adrián Dupuy López, y, como apelados, D. Onesimo y D.ª Magdalena , representados por la procuradora D.ª Uxía Ríos Tesouro, bajo la dirección del letrado D. José Arcos Álvarez.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Uno de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 1 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora doña Uxía Ríos Tesouro en representación de don Onesimo y doña Magdalena contra Novagalicia Banco, S.A., se declara nula la orden de suscripción de participaciones preferentes a la que se refiere la demanda y que sucintamente se identifica en el fundamento jurídico primero de esta resolución y se condena a la entidad bancaria a devolver a la actora la cantidad invertida más los intereses legales computados desde la fecha de la suscripción, conforme al fundamento jurídico cuarto, deduciendo del total las cantidades que por intereses derivados del referido contrato haya percibido la actora y la cantidad obtenida a través del proceso de canje y liquidación llevado a cabo.

Las costas se imponen a la demandada. ... '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos al que se opuso la representación de D. Onesimo y D.ª Magdalena , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

Fundamentos

Se adepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación,

PRIMERO.- Por cuestión de método, procede analizar en primer término la cuestión relativa a la caducidad de la acción, que se alega en el motivo cuarto del recurso de apelación, que ya ha sido resuelta por esta Sala, en supuestos análogos, en un sentido desestimatorio, al señalar, 'Respecto de la caducidad de la acción ejercitada en la demanda esta Sala ya ha resuelto tal cuestión en un sentido desestimatorio de tal motivo de recurso, argumentando, 'que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó con la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado o prescrito'.

SEGUNDO.-En cuanto al error en el consentimiento, causa de la nulidad contractual alegada en la demanda, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , se ha indicado, 'El consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que hayan de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste, ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos, el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia, tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es, cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 ) a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010)'.

TERCERO.-En cuanto a la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, objeto del contrato, también se ha indicado, que se trata de un instrumento de inversión que conlleva un elevado riesgo, incluso de pérdida de capital invertido, y que por sus características ha sido calificado como producto complejo por la CNMC, como ya se expone en la Sentencia Apelada.

Se ha indicado ya por esta Sala en precedentes resoluciones, respecto de tal cuestión, que es 'un producto financiero complejo y de alto riesgo que puede ocasionar incluso la pérdida del capital invertido, como resulta, por lo demás, del propio resultado de la operación financiera objeto de enjuiciamiento'. Se ha dicho también 'El objeto perseguido por la participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. Ante la necesidad de proveerse de capital la entidad emisora pone en circulación títulos cuya adquisición les confiere el capital pretendido a cambio de un interés. Estos títulos no otorgan a sus tenedores ninguna participación en el capital social de la entidad emisora si bien el capital, al igual que el precio desembolsado en la adquisición de acciones o participaciones sociales, pasa a integrar la partida contable de fondos propios de la entidad. La falta de participación en el capital social conlleva que los titulares de esas participaciones preferentes u obligaciones subordinadas no tengan derechos políticos. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha pagar la entidad, si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas se negocian en un mercado secundario organizado y evidentemente con dependencia de la solvencia de la entidad emisora, su liquidez en el mercado podrá ser o no segura. Es un producto financiero de elevado riesgo pues su rendimiento y liquidez dependerá de la marcha de la entidad emisora, es decir, su éxito se liga al de aquélla, sin que la recuperación de capital esté cubierta por el Fondo de Garantía de Depósitos.'.

Por ello, la concurrencia de una información precontractual, clara, veraz y comprensible por parte de la entidad bancaria, era tanto más necesaria y además requerida por la ley, art. 60-1 Ley General para la Defensa de consumidores y usuarios y artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , preceptos exhaustivamente analizados en la Sentencia Apelada. Así, 'el artículo 60 del RD 217/2008 fija con notable precisión las condiciones que ha de cumplir la información para 'ser imparcial, clara y no engañosa'. Señala en su primer apartado los requisitos generales de la información en el que destaca, por lo que aquí nos interesa, el apartado c) conforme al cual la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

Ahondando todavía más en las obligaciones concretas que han de cumplir las entidades que presten estos servicios, el art. 79 bis de la LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión (entre las que se incluyen las entidades de crédito) que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Obligación de obtener /a información necesaria sobre. los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. (. Test de idoneidad)

b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuándo la entidad no obtenga /a referida información.

c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. (Test de conveniencia)

d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él, si sobre la base de esa información la entidad así lo considera.

e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o esta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de qua ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto as adecuado para él.'

'La carga de la prueba sobre la adecuada y suficiente información debe pesar siempre sobre el profesional financiero como excepción al principio general establecido en el artículo 217 de la LEC . (En este sentido Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de junio de 2010 ). Se ha reiterado que la carga de acreditar que existió una información precontractual adecuada, suficiente y veraz, incumbe al profesional financiero, respecto del cual, la diligencia exigible no es la genérica, sino la específica de un ordenado empresario, hallándose en condiciones adecuadas para acreditarlo, como se ha indicado. Por lo que las normas sobre distribución de la carga de prueba no han resultado infringidas en la Sentencia Apelada.'.

Tal alegación de información imparcial, clara y no engañosa se refuerza cuando estamos ante consumidores y usuarios, como es el caso, conforme a lo dispuesto en el art. 60 del TR Ley 26/1984, de 19 de julio .

Debe recordarse también lo sentado en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2013 que señaló que 'la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, 'no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice en el artículo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo que se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal'.

En cuanto al 'tríptico' también se ha indicado, que no proporciona un cabal conocimiento del producto. Recoge conceptos no comprensibles para quién carece de conocimientos financieros que exigirían una explicación comprensible para los demandantes y ajustada a su perfil. Se remite a otros textos o documentos que no consta hayan sido facilitados. A título de ejemplo al referirse al pago de la remuneración dice 'estará condicionada a la obtención de beneficio distribuible (tal y como este término se define en el aparto III.4.7.1 de la nota de valores) y a la existencia de recursos propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada momento'. En relación con los factores de riesgo, esenciales para conocer el alcance de la operación dice 'la descripción completa de los factores de riesgo puede consultarse en el documento de registro de Caixanova inscrito en los registros oficiales de la comisión nacional del mercado de valores el 17 de febrero de 2009'. No explica de forma sencilla, clara y comprensible en qué consisten las participaciones preferentes. Oculta la posibilidad de su canje por otros productos. Enumera los riesgos del emisor y garante extensivos al cliente sin decir en qué consisten y con una nueva remisión ('la descripción completa de los factores de riesgo puede consultarse en el documento de registro de Caixanova inscrito en los registros oficiales de la comisión nacional del mercado de valores el 17 de febrero de 2009'), factores de riesgo sin duda esenciales para un completo conocimiento de lo contratado partiendo de que las preferentes siguen la suerte de la entidad emisora o garante. Es también confuso y engañoso en relación con la remuneración o la pérdida del nominal pues si bien alude a la posibilidad de que no se abone aquella o de pérdidas de éste, da por sentado una rentabilidad segura al consignar dentro de las principales características de la emisión un apartado referido a la remuneración del siguiente tenor: ' predeterminada y no acumulativa, devengará durante toda la vida de la emisión un interés variable resultante de añadir 635 puntos básicos al tipo de interés Euribor 3 meses publicado dos días antes de la fecha de inicio del período de interés de que se trate.

CUARTO.-Dada la naturaleza del producto financiero contratado el perfil adecuado de su destinatario era el de un inversor con conocimientos sobre inversiones financieras, que no se compagina con el de un ahorrador, ya jubilado, como es el caso, sin experiencia en esta clase de inversiones, pese a lo cual se le indicó la contratación del mismo, siendo ofertado por la entidad bancaria demandada según manifestó el actor en el acto de juicio. Desconociendo su carácter perpetuo, la escasa posibilidad de recuperar tal inversión y obtener la necesaria liquidez en un plazo más o menos prudencial. Contratando en la creencia, según también manifestó, que dando aviso con quince días de antelación a la entidad bancaria podría recuperar, lo que consideraba como un depósito bancario. Según el propio test de idoneidad predispuesto por la entidad bancaria, nunca había contratado producto de alto riesgo como era el caso y carecía de experiencia en el sector financiero. La orden de suscripción de valores carece de literosuficencia. Se define el producto como de riesgo medio, cuando en realidad era de riesgo alto, no hace referencia alguna a que su liquidez solo puede producirse mediante subasta en el mercado secundario y a que su rentabilidad estaba condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito consumo, por lo que en supuestos de ausencia o escasa rentabilidad era difícil obtener su liquidez. Ninguna de estas circunstancias se expresan de forma clara, escueta y comprensible en la orden de suscripción de valores, por lo que dado el perfil del actor contratante, la inferencia obtenida, en el orden probatorio, por la juzgadora de instancia, se ajusta a las reglas de la lógica y del recto criterio y debe ser mantenida, en cuanto concluye, que el demandante había adquirido dichos productos financieros mediante un conocimiento equivocado de la realidad acerca de sus verdaderas condiciones esenciales y efectos de futuro, de los que no consta fuese debidamente advertido por la entidad bancaria, por lo que dicho error era perfectamente excusable.

El demandante en el interrogatorio que le fue formulado en el acto de juicio, manifestó que el producto le fue ofertado por la interventora de la entidad, como un producto adecuado su perfil y ventajoso, informándole, inverazmente, que podría recuperar la inversión mediante un preaviso de quince días de antelación, adquiriéndolo en la confianza que le inspiraba la entidad bancaria y sus empleados, donde siempre había tenido depositados sus ahorros. Afirmaciones no desvirtuadas por la entidad bancaria apelante, por lo que, los fundamentos jurídicos primero al cuarto de la sentencia apelada deben ser mantenidos, dándose por reproducidos.

QUINTO.-En cuanto al pronunciamiento sobre las costas de la instancia, ha de mantenerse, por cuanto la estimación de la demanda es sustancial al interesarse la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, a lo que se accedió en la sentencia apelada, siendo la restitución de prestaciones acordada una consecuencia y efecto jurídico inherente a la pretensión ejercitada. Sin embargo en cuanto a las costas de la alzada, no procede efectuar una expresa imposición, como consecuencia de la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1.307 CC , con la consiguiente revocación parcial de la sentencia apelada en el solo sentido de añadir la obligación de abonar el interés legal a la cantidad que deben restituir los demandantes por consecuencia de la nulidad que se declara.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA contra la sentencia, de fecha 1 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense en autos de Juicio Verbal n.º 21/14, Rollo de Apelación núm. 288/14, cuya resolución se revoca parcialmente en el sentido de añadir a la cantidad que deben abonar los demandantes, objeto de compensación, el interés legal correspondiente. Sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta mi sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.