Sentencia Civil Nº 12/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 877/2012 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a dieciséis de enero de 2015.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 30 de marzo de 2012

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Miguel

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 270/2011 por el JDO. 1ª Instancia número 3 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 30 de marzo de 2012 , seguidos a instancia de D. Miguel , representado por la Procuradora Dña. Montserrat Costa Jou y dirigido por el Letrado Don Miguel Rodríguez Ceballos; contra ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L., representadas por el Procurador Don Alejandro Valido Farray y asistidas del letrado D. Miguel Méndez Itarte.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que estimando la excepción procesal de falta de legitimación activa y sin entrar en el fondo del asunto debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Miguel contra 'Anfi Sales S.L.' y 'Anfi Resorts S.L.', absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra las cuales son expresamente desestimadas.

Las costas de este juicio se imponen a la parte demandante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, ante la Audiencia Provincial de Las Palmas.

Así, por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 27 de octubre 2014.

TERCERO.- Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación del demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia que desestimó íntegramente la demanda sin entrar en el fondo de la misma por considerar que el actor carece de legitimación activa para el ejercicio de la acción.

Argumenta el apelante que la resolución apelada es contraria a la más reciente jurisprudencia, con cita de la sentencia de la AP de Toledo, sección 2ª, de 24 de febrero de 2009 , según la cual las decisiones del Tribunal Supremo sobre el ejercicio de acciones por parte de los comuneros o coherederos descansa en la idea de contemplatio domini, de efectos automáticos por su simple indicación, o bien ligada a la idea de 'representación', dada la naturaleza del acto de ejercicio de este tipo de acciones petitorias, hallándose la ratio de la situación del codueño en defender su propio derecho pese a que al hacerlo pone igualmente en juego el de los demás.

Indica la representación del recurrente que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con cita de las STS de 3 de junio de 1981 , de 7 de febrero y de 15 de junio de 1982 , que cualquiera de los comuneros o coherederos puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, ya para ejercitarlos, ya para defenderlos, siempre que lo hagan en beneficio de todos.

Entiende la apelante que con respecto a la mención de que se actúa en beneficio de la comunidad ello se desprende del tipo de acción ejercitada que es la de la nulidad radical del negocio jurídico basado entre otras en una falta de objeto contractual, así como la declaración de nulidad por abusivas y no haber sido negociadas de forma individualizada de las cláusulas reseñadas en el hecho quinto de la demanda. Añade la parte que cada uno de los acreedores solidarios, conforme al artículo 1141 del Código Civil , puede hacer lo que sea útil a los demás pero no lo que les sea perjudicial. Además considera que tratándose del ejercicio de una acción de nulidad radical y absoluta del contrato, siendo tal cuestión de orden público, su mandante puede ejercitar la acción sin restricciones.

Después de abordar y reiterar las alegaciones de la demanda, termina la parte suplicando a la sala que con estimación del recurso revoque la sentencia de instancia estimando íntegramente la demanda origen de las actuaciones, y condenando expresamente a la demandada al pago de las costas causadas en ambas instancias.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta los hechos y el petitum de la parte demandante el tipo de acción que se ejercita y los propios razonamientos de la Juez de instancia, la Sala advierte que existe no ya un defecto de acción o de legitimación activa, como señala la sentencia apelada, sino propiamente un defecto de litisconsorcio pasivo necesario pues para la sustanciación de la demanda pudo y debió traerse al procedimiento por el demandante a Doña Gracia , firmante del contrato cuya nulidad se pretende, al afectarle necesariamente la sentencia que recaiga en la litis, por cuestionarse la validez del contrato en el que la misma fue parte.

No pueden acogerse los razonamientos del recurso pues hacen referencia a acciones reales y la situación de comunidad en la titularidad ya sea comunidad de bienes, ya sea de comunidad hereditaria. En este caso se ejercita una acción personal derivada del contrato, y por ello cualquiera de los contratantes está legitimado para el ejercicio de la acción. El señor Miguel no pierde la posibilidad de ejercicio de la acción por la circunstancia de que Doña Gracia , que firmó conjuntamente con el actor el contrato de Asociación a Club Monte Anfi, no se haya decidido a demandar conjuntamente dicha nulidad contractual, pero para ello debe traer al proceso a dicha co-contratante en calidad de demandada, dándole conocimiento del litigio y la oportunidad de ser oída.

De acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que cabe mencionar la Sentencia de 22 de noviembre de 2005, nº 898/2005 , junio de 2004 o 5 de noviembre de 2003, la falta de litisconsorcio:"a diferencia de lo que sucede en otro tipo de excepciones, el litisconsorcio queda fuera de la jurisdicción rogada, y en razón de trascender sus efectos al orden público, puede y debe ser apreciada incluso de oficio, aún en el trámite extraordinario de casación, lo que determina la imposibilidad de entrar en el fondo del asunto y la desestimación de la demanda".

Como dijimos en la sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2010, dictada en el recurso 687/2009, apreciada la falta de litisconsorcio pasivo necesario el Tribunal Supremo opta en sus más recientes resoluciones por acordar la nulidad de las actuaciones reponiéndolas al momento procesal en que pudo subsanarse el defecto. Y así, la precitada Sentencia de 22 de noviembre de 2005, nº 898/2005 , cuando dice:"Procede, por tanto, la anulación de la Sentencia y la retroacción del procedimiento al momento procesal en el que ha podido subsanarse el defecto procesal, oportunamente invocado por la parte demandada, pues aunque no hay norma procesal que lo imponga ( Sentencia de 24 de diciembre de 2003 ), ha de subsanarse la defectuosa constitución de la relación jurídica procesal desde el momento mismo en que cabe reconstituir el proceso en debida forma, sin necesidad de una absolución de la instancia que llevaría a un total replanteamiento, conservando en lo posible los actos procesales realizados."

En igual sentido la Audiencia Provincial de Álava, Sec. 1ª, en Sentencia de 8-11-2005, nº 221/2005 , cuando dice:"Y la consecuencia de lo expuesto, atendiendo a que ya, el Tribunal Supremo, bajo la vigencia de la L.E.C. de 1881, mantenía, en este sentido, la sentencia de 5 de diciembre de 2000 , que: como recuerda, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1999 , ya la sentencia de 22 de julio del 1991 , mantuvo -criterio seguido por otras muchas posteriores- que el remedio para salvar la omisión de litisconsortes necesarios en la demanda se corrige retrotrayendo las actuaciones al momento procesal de la comparecencia previa al efecto de que éstos puedan ser emplazados para contestar a la demanda, posición análoga a la seguida por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (todavía en «vacatio legis») para la sanación de la falta del debido litisconsorcio en la «audiencia previa al juicio»..., a que, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente en vigor recoge que: por otro lado, es una exigencia racional y constitucional de la efectividad de la tutela judicial que se resuelvan, cuanto antes, las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier otro tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, tras costosos esfuerzos baldíos de las partes y del tribunal, y teniendo presente, asimismo, el contenido del artículo 443 de la vigente L.E.C ., debe ser, pues pudo haberse efectuado, la de retrotraer las actuaciones al momento procesal oportuno para la subsanación de los defectos apreciados."

Por todo ello procede declarar la nulidad de lo actuado y la retroacción de las actuaciones al momento de la audiencia previa, debiendo el Juzgador de instancia conceder a la parte actora el plazo previsto en el artículo 420.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que pueda completar el defecto de falta de litisconsorcio y llamar a juicio a Doña Gracia , bajo apercibimiento de que, para el caso de que no se verifique en plazo, se dictará auto de archivo definitivo poniendo fin a las actuaciones, conforme establece el artículo 420.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No es óbice para acordar esta retroacción lo dispuesto en el artículo 227, último párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que impide la declaración de oficio y exige, en vía de recurso, que el defecto sea denunciado por alguna de las partes personadas en el proceso, pues el supuesto de la falta de litisconsorcio pasivo necesario implica la infracción del derecho de defensa y del principio de audiencia del tercero no litigante, que, por ello, no ha tenido oportunidad de instar esta nulidad, prevaleciendo la tutela constitucional. Y ello por cuanto la solución de la nulidad proviene de la incompetencia funcional de esta Sala para operar la subsanación del defecto en esta alzada, excepción que viene contemplada en el precitado artículo.

La Sala comparte por ello el razonamiento de la AP Madrid, sec. 25ª, S 22-9-2005, nº 499/2005 , cuando dice:"Conclusión a la que no es óbice alguno lo prevenido en los párrafos segundos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto la nulidad de actuaciones que se declara deriva, precisamente, de la falta de competencia funcional del tribunal para subsanar el defecto procesal. Subsanación legalmente contemplada en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, conforme a lo establecido en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , viene directamente impuesta por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución , cuyo contenido, conforme a lo preceptuado por el artículo 7 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede desconocerse, restringirse, menoscabarse o inaplicarse, en modo alguno, por las resoluciones judiciales.

En este sentido, ha de recordarse que la imposibilidad legal de decretar de oficio, con ocasión de un recurso, una nulidad de actuaciones no solicitada en dicho recurso -que expresamente establecen los segundos párrafos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, aparece expresamente excepcionada en aquellos supuestos en los que se apreciare falta de competencia funcional; como, en definitiva, acontece en el presente supuesto en el que, como se ha apuntado, la declaración de nulidad de actuaciones viene impuesta por la falta de competencia funcional de este tribunal para subsanar el defecto procesal apreciado. No debiendo olvidarse tampoco, en este punto, que como cabe inferir de lo prevenido en el párrafo primero de los reseñados artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la declaración de nulidad de actuaciones es siempre y en todo caso subsidiaria de la imposibilidad de subsanación."

Esta Sala se ha pronunciado en idéntico sentido en sentencia de 17/10/2006, número 432/2006, rollo 273/06 .

TERCER.- Al declararse de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario acordando la nulidad de actuaciones no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, decretando la restitución del depósito constituido, de conformidad con lo que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que apreciando de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario, y sin entrar a conocer del fondo del asunto, en el recurso de apelación interpuesto por la representación D. Miguel , contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Bartolomé de Tirajana , en autos de Juicio Ordinario 270/2011, revocamos la expresada resolución y declaramos la nulidad de lo actuado mandando retrotraer las actuaciones al momento de la audiencia previa, debiendo el Juez de Primera Instancia conceder a la parte demandante el plazo previsto en el artículo 420.3 de la LEC para completar el defecto de litisconsorcio pasivo apreciado, llamando al proceso a Doña Gracia . Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, y decretando la restitución del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, en su redacción dada al mismo por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.