Sentencia Civil Nº 12/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 514/2014 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

Rollo nº 000514/2014

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 12

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a veintitrés de enero de dos mil quince.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000642/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE SUECA, entre partes; de una como demandada - apelante/s CATALUNYA BANC, S.A., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. CARLOS GARCÍA DE LA CALLE y representado por el/la Procurador/a D/Dª EVA BADIAS BASTIDA, y de otra como demandante - apelado/s Esperanza , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. RAFAEL CARRAU CRIADO y representado por el/la Procurador/a D/Dª ELISA BRU FENOLLAR.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE SUECA, con fecha 24/06/2014, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la a Procuradora Dª Elisa Bru Fenollar en nombre y representación de Esperanza contra Catalunya Banc SA y en consecuencia DEBO DECLARAR y DECLAROla nulidad de contrato de 23 de febrero de 2011 consistente en la entrega de 12.000 euros por la actora a la demandada y la inversión por esta en participaciones preferentes así como su posterior canje por acciones de la demandada y la obligación de restituirse ambas partes las prestaciones mutuas con sus frutos e intereses.

Y DEBO CONDENAR y CONDENO a Catalunya Banc SAa restituir a la actora 12.000 euros mas los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las ordenes de compra minorado en la cantidad los intereses percibidos por la actora, y la asunción por la entidad bancaria de las acciones que se entregaron a la actora, y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 14/01/2015 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presentó demanda sobre nulidad del contrato de suscripción de 12 participaciones preferentes Serie A CATALUNYA CAIXA PREFERENTIAL ISSANCE LIMITED de fecha 23-2-2011 POR IMPORTE DE 12.000 euros por error en la prestación del consentimiento.

La demandada CATALUNYA BANC S.A. se opuso a las pretensiones de la actora alegando la inexistencia de error por lo que no podía determinarse la nulidad del contrato sino su anulabilidad lo que que no había sido solicitado, siendo inviable la nulidad por no ser esa la consecuencia del error por vicio de consentimiento; la imposibilidad de decretar la nulidad del canje de las participaciones preferentes por acciones en fecha posterior al haberse producido por disposición del FROB; la existencia de información adecuada que incluía el correspondiente folleto.

La sentencia estimó la demanda declaró la nulidad del contrato de 23-2-2011 y del posterior canje, y condenó a la parte demandada a pagar el importe de la compra con restitución de prestaciones.

Interpone recurso de apelación la demandada alegando: error en la valoración de la prueba, falta de acción y de legitimación activa, actuación contraria a la buena fe, actos propios y confirmación tácita, inexistencia de error por la enterga de la documentación exigida. La parte apelada se opone alegando la inviabilidad de plantear cuestiones nuevas en esta segunda instancia en relación al primer motivo de apelación y razones de fondo respecto al segundo.

SEGUNDO.- Sobre la primera cuestión, es decir, falta de acción y de legitimación activa, la apelante la fundamenta en que hay dos negocios jurídicos distintos que son por un lado la compra y por otro la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos de capital por parte de Catalunya Banc para suscripción de acciones, lo que implicaba la recompra de las preferentes y adjudicación de acciones no cotizadas emitidas por Catalunya Banc, en base a un canje que era obligatorio. Y por otra parte, en que el FGD formuló una oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias cuya aceptación implicaba la transmisión de las acciones de Catalunya Banc al FGD, lo que era un canje voluntario por lo que al pedir la nulidad era necesario que las acciones estuviesen en el patrimonio de los demandantes y sin embargo estas acciones estaban en manos del FGD, que no habí sido llamado al procedimiento, motivo también por lo que la acción de nulidad estaba extinguida.

Examinando la contestación a la demanda vemos que efectivamente en ella en ningún momento alegó la parte demandada dicho motivo de oposición, ya que al referirse a la validez del canje de preferentes por acciones la defendió por la imposición previa y obligada del FROB pero en ningún momento adujo que la referida trasmisión producía el efecto de falta de legitimación activa y falta de acción. Ello implica la imposibilidad de resolver sobre este punto al ser una nueva alegación que no puede ser objeto de debate ni de decisión de acuerdo con lo establecido en el art. 456 de la Lec . El recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y que aparecen como cuestiones nuevas cuyo examen se encuentra vedado al Tribunal revisor o de segundo grado'. Ello supondría romper con los principios de preclusión, contradicción, igualdad de partes y defensa que presiden el proceso civil, por lo que sin más el recurso ha de decaer.

TERCERO.- Respecto a la actuación contraria a la buena fe, actos propios y confirmación tácita, vemos que se sustenta en la decisión de la demandante de aceptar el canje de las preferentes por acciones y su posterior venta al FGD, sin embargo de dicha mera circunstancia no puede concluirse el efecto pretendido. Es más, la demandante aceptó dicho canje de modo forzoso ante la posibilidad de pérdida de su previa inversión y no se ha probado que se llevase a cabo la posterior venta de las acciones canjeadas al FGD. Igualmente no puede desconocerse que la nulidad de la inicial suscripción de participaciones preferentes arrasta la nulidad de su posterior canje como efecto irremediable de aquella nulidad. En todo caso respecto a la percepción de algunas cantidades no puede eludirse que se ha acreditado la creencia de la demandante de que estaba suscribiendo un producto de ahorro normal y seguro, cuyos rendimientos percibía, máxime la errónea información que se le facilitó por la empleada Sra. Adela que reconoce en su declaración que creía que estaba vendiendo renta fija.

Respecto a los pertendidos efectos del canje subsanatorio de la previa nulidad concurrente citar la SAP Valencia, sec. 9ª, S 23-1-2014, nº 20/2014, rec. 875/2013 ,Pte: Caruana Font de Mora, Gonzalo (EDJ 2014/46198) sobre una caso similar dice:

'SEXTO.- El último motivo de recurso de apelación invoca la novación extintiva del negocio jurídico de adquisición de participaciones preferentes al haberse aceptado la oferta de recompra y adquisición de accionesde marzo de 2012 y por ende haber operado una resolución del contrato por mutuo acuerdo, resultando, por consiguiente, inviable la acción de nulidad instada, citando diversas sentencias de esta Sala, por quedar con tal conducta sanado tácitamente el error en su caso en el contrato de las participaciones preferentes.

El argumento de la parte apelante no puede ser estimado. Es obvio y evidente que no fue la demandante quien pido el 'canje'de participaciones preferentes por acciones, pues la propia recurrente es quien afirma haberse visto obligada a tal operación por las reformas en la regulación bancaria (página 15 del recurso) y por ende al dirigirse expresamente a una clase especifica y determinada de clientes del Banco (los titulares de participaciones preferentes) nos encontramos como ya hemos resuelto en la sentencia de 30/12/2013 (Rollo 658/2013 ) ante una 'recomendación personalizada' conforme al artículo 56 la Directiva 2006/73 interpretada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 30/5/2013 (asunto C-604/2011 ) al decir, ' se entenderá que una recomendación es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales', concurriendo al caso todos esos requisitos. Con independencia de que en el documento aportado no se menciona a las 'participaciones preferentes', la operación se ejecuta en una unidad de acto, pues en el mismo momento y documento se efectúa la recompra de las preferentes(aunque no se dice) y la suscripción de las acciones.

Resulta también acreditado el absoluto desconocimiento de la demandante al significado de tal negocio jurídico, muestra evidente de ellos es que incluso esta operación Bancaja la tilda para dicha persona de no conveniente en el test efectuado ad hoc, y el propio Director de la Sucursal, testigo en el juicio, contestó no dar explicación a tal operación con la actora.

Por ello no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre sí, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio y el producto tenido se convierte en otro diferente, luego la causa de oferta de la compra de acciones, reside en la tenencia de las preferentesy si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha aleccionado el Tribunal Supremo en las sentencias de 22/12/2009 y 17/6/2010 y acarrea igual efecto de nulidad.

Las citas de la parte apelante a sentencias de esta Sala tampoco son pertinentes. Los supuestos citados en esas diversas sentencias, enjuician productos financieros completamente diferentes al examinado ahora (permutas financieras suscritas por sociedades mercantiles) y en el presente caso, no es que el contrato de adquisición de participaciones preferentesse haya extinguido por su efectivo cumplimiento o vencimiento o que haya sido resuelto de mutuo acuerdo, sino que el mismo, a causa de la labor de la entidad bancaria, dada la recomendación dirigida al cliente, se transforma en acciones de Bankia, luego la nulidad de la adquisición del producto objeto de cambio arrastra a la nulidad del nuevo adquirido, excluyendo la aplicación del artículo 1311 del Código Civil EDL 1889/1, pues no se demuestra que tal negocio (acciones) fuese suscrito con pleno conocimiento del significado de las preferentesy además la entidad demandada conocía por el resultado del test no solo su inconveniencia sino su falta de entendimiento por la demandante. '

CUARTO.- Respecto al error en la valoración la prueba sobre la existencia de error por entrega de la documentación exigida, se rechaza dicha alegación, toda vez que consta perfectamente acreditado que a la demandante no se le informó en absoluto del tipo de producto que se le vendía. Así se desprende de la declaración de la antes citada empleada, que reconoce que la demandante n o tenía perfil agresivo, que tenía un plazo fijo y que a su vencimiento al preguntar por algún producto que le diese más rendimiento le ofrecieron las participaciones preferentes pero sin informarle de los riesgos de dicho producto.

No puede desconocerse que en el momento de efectuarse la venta, el 23-2-2011 ya se había llevado a cabo la trasposición de la Directiva MiFID al ordenamiento jurídico español por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 , y se exigía que la demandante fuese debidamente informada del producto financiero que contrataba y de los concretos riesgos que llevaba asociados realizando un test de conveniencia, que no consta que se le efectuase. Es más, habida cuenta de que es la entidad bancaria la aque al preguntar la demandante sobre algún producto más rentable le ofrece y recomienda las preferentes, su conducta se asimila a la de asesoramiento financiero, por lo que también le debió realizar el test de conveniencia, lo que no se hizo. Consta incluso en autos que la información fue tan errónea que en la orden de compra la entidad bancaria hace constar 'la orden se cursará en AIAF mercado de renta fija'. Por último la mera entrega de un folleto extenso, complejo y difícil de comprender no puede subsanar el incumplimiento de los deberes que le incumbían. En este sentido citar la STS Sala 1ª, S 8-7-2014, nº 387/2014, rec. 1256/2012 ,Pte: Seijas Quintana, José Antonio (EDJ 2014/106255):

'La doctrina fijada por esta Sala en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 EDL 2007/212884 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 EDL 2008/4324 - es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación que ahora es objeto de enjuiciamiento (el 31 de julio de 2008) y determina su desestimación.

Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS num. 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso num. 1979/2011 EDJ 2013/70366 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC EDL 1889/1 , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 EDL 2008/4324 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011 ) EDJ 2013/69039 , conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '.

La misma sentencia 840/2013 EDJ 2014/8696 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 EDL 2008/4324 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 EDL 2008/4324 .

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS num. 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minoristaque contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 EDJ 2014/105265 y 1520/2012 EDJ 2014/106252 ).'

Aplicado los criterios que se acaban de exponer no hay duda del vicio de consetimiento provocado por la demandada que causó error en la demandante y que trae como consecuencia la nulidad declarada, dando por reprodcuidos e incorporados a la presente los acertados argumentos de la sentencia apelada, sin necesidad de mayores argumentos, desestimándose el recurso.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación se imponen a la parte apelante las causadas por el mismo ( Art.398 Lec ).

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestimael recurso interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancianº 1 de Sueca con fecha 24/06/2014 en el Juicio Ordcinario nº 642/13 y se confirma íntegramente la misma con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintitrés de enero de dos mil quince.