Sentencia Civil Nº 12/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 223/2014 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 223/2.014

Nº Procd. Civil : 555/2.013

Procedencia : Primera Instancia Nº 6 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 12

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintisiete de Enero de dos mil quince.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 555/2.013, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 223/2.014; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantil CATALUNYA BANC S.A., representada por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL LOZANO DE LERA, y dirigida por el Letrado D. CARLOS GARCÍA DE LA CALLE, y de otra como apelados D. Jose Ángel y Dª. Teodora , representados por la Procuradora Dª. Mª. TERESA MESONERO HERRERO y dirigidos por el Letrado D. JOSÉ MANUEL BAHAMONDE MALMIERCA.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 4 de junio de 2.014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Doña María Teresa Mesonero Herrero, en nombre y representación de Don Jose Ángel y Doña Teodora contra Catalunya Banc, S.A., representada por Don Miguel Ángel Lozano de Lera, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de participaciones preferentes suscrito con fecha 25 de Abril de 2011 (orden de compra de valores), así como del contrato de custodia y administración de valores de esta misma fecha así como de cualquier acto que hay podido efectuar unilateralmente la demandada a efectos de liquidación de los mismos convirtiéndoles en bonos y/o acciones y condeno a la demandada a devolver a los actores las cuantías invertidas en preferentes y no recuperadas en su importe de 8000 Euros, más los intereses legales desde la suscripción del contrato hasta su total pago una vez deducidos los intereses cobrados por los actores con sus intereses legales; declaro que dichos títulos si hubiesen sido convertidos en bonos o acciones han de pasar a titularidad de la demandada una vez restituido su importe y que los actores no son accionistas de la entidad, con expresa condena en costas a la demandada'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 22 de enero de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- En procedimientos que tienen por objeto el examen de cuestiones relacionadas con 'participaciones preferentes' de la entidad demandada en este caso y de otras entidades bancarias, esta Sala se ha pronunciado en Sentencia 20 de enero de 2.014 ( Sentencia: 3/2014 | Recurso: 232/2013 | Ponente: ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ) o en la de fecha 12 de Junio de este mismo año , por lo que en cuanto a las características del producto y los deberes de información de las entidades bancarias nos remitimos a las mismas, en las que señalábamos que:

CARACTERÍSTICAS DEL PRODUCTO( St. De 12 de Junio de 2014 ) ' A modo de introducción, y respecto de la naturaleza del objeto del contrato que aquí se juzga -participaciones 'preferentes'- cabe señalar con la doctrina dominante que se denominan así aquellos títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada, y que no confieren a su poseedor ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente y sin embargo participan de los avatares del capital al punto de no quedar protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos y quedar por detrás de los acreedores ordinarios de la entidad emisora.

Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada siempre. Es un instrumento de los que la normativa MIFID (Directiva que entró en vigor el 1 de noviembre del 2.007 y establece un marco regulatorio homogéneo en los mercados financieros de los distintos países de la Unión Europea) califica de complejo, pero que nada tiene que ver con los contratos de swaps o similares, que son operaciones de 'futuros', aunque coinciden con ella con aquel carácter complejo y que son operaciones OTC (Over The Counter -término utilizado para contratos sobre instrumentos financieros realizados directamente entre dos partes y también para la negociación sobre instrumentos financieros derivados que se comercializan a través de un dealer y no a través de un mercado centralizado y por tanto fuera del regulador-). Por el contrario la participación preferente tiene una mayor semejanza con la deuda subordinada con la que coincide con su carácter perpetuo, aunque aquel es más cercano a la renta fija que la participación preferente, que es renta variable.

Sea como sea, ni una ni otra cotizan en la Bolsa aunque se puedan negociar en mercados organizados. Su liquidez es limitada y no siempre es fácil deshacerse de la inversión. De hecho es perfectamente posible llegar a perder la inversión parcial o incluso totalmente en caso de insolvencia del emisor ya que, pese a denominarse 'preferentes', se sitúan en el orden de recuperación de créditos por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados como ya hemos dicho, al mismo nivel que el resto de preferentes emitidas o que se pudieran emitir en un futuro por el emisor, y sólo por delante de las acciones ordinarias (y de las cuotas participativas en el caso de las Cajas de Ahorros).

Las anteriores circunstancias y notas características hacen, en una primera aproximación general, dudar seriamente de que las participaciones preferentes sean un instrumento apto como producto de inversión para clientes minoristas no especializados .'

EXIGENCIAS DE INFORMACIÓN' A este respecto la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y, en concreto, su art. 79,e ) dispone la obligación de mantener informados adecuadamente a los clientes y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero establece la necesidad de que la entidad proporcione al cliente, con carácter previo a la celebración del contrato la información sobre las condiciones del contrato en un soporte duradero (artículo 62 ) y concretamente cuando se trata de entidades que prestan servicios de inversión se las obliga a facilitar una descripción general de los riesgos, la explicación del tipo de instrumento financiero en cuestión y los riesgos inherentes al mismo, de una manera suficientemente clara y detallada para permitir que el cliente pueda adoptar decisiones de inversión fundadas en la forma recogida en el artículo 64.

SEGUNDO .- Partiendo de esta normativa legal que implica el deber de las entidades financieras de informar a los clientes, con antelación suficiente y previa a la celebración del contrato, de forma clara y detallada de los elementos esenciales del producto financiero de que se trate, de sus características y, fundamentalmente, de los riesgos que comporta, procederemos a examinar si en este caso concreto está acreditado el cumplimiento de ese deber y exigencia por parte de la entidad demandada, porque es evidente que la carga de probarlo incumbe a la misma ( SAP Zaragoza 19-3-2012 , SSAP Asturias 21-11-2011 y 8-3-2012 , entre otras), que es la que mantiene que esa información se produjo.

Como en otros casos anteriormente examinados por esta Sala, la entidad demandada mantiene que se dio al cliente ese tipo de información con carácter previo a la firma de las órdenes y de los contratos que sirven de instrumentos para la ejecución de las mismas, y aporta los documentos acreditativos de las órdenes y los contratos suscritos entre las partes en los cuales ni se describe el producto de que se trata, ni se informa sobre sus características y sus riesgos.

De esta forma, los documentos aportados por la entidad recurrente son: 1) documento relativo a la apertura de lo que se denomina 'libreta total'(folios 181 a 183); 2) los relativos al acceso a internet (folios 184-186); 3) Contrato de apertura de cuenta corriente (folios 187-189). Toda esta documental nada aporta en relación a la información necesaria y exigible respecto del producto 'participaciones preferentes'; 4) Contrato de cuenta de valores, en el que tampoco hace referencia a ese producto; 5) Suscripción de un fondo por importe de 30.000 €, el 20-1-2004 (folio 193), que tampoco se refiere a preferentes. 6) Los documentos autorizando a la incorporación de los datos de los demandantes a los ficheros de la entidad; 7) contrato de cuenta multiplazo en al que tampoco se hace referencia a este producto; 8) contrato de Depósitos Indexados, en el que y en lo que hace referencia a este procedimiento no se hace mención alguna a las participaciones preferentes; 9) contrato de custodia y administración de valores, que tampoco se refiere expresamente a este producto y que se acompaña con un anexo en el que se recogen las comisiones aplicables; 10) Las comunicaciones con la categoría de cliente que se les asignaba a los demandados y en los que se les califica de clientes minoristas y 11) Un contrato de cuenta. Esta documental se completa con la aportada por los demandantes y que consistió en un contrato de imposición a plazo, por importe de 24.000 € y que se suscribió el 25-4-11, misma fecha de la suscripción del contrato de custodia y administración de valores y de la orden para la adquisición de las preferentes (folios 27-35).

Partiendo de que ninguno de esos documentos incorpora la información necesaria sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes, y que no consta documentalmente la entrega del folleto informativo al que en algunos de esos documentos se hace referencia, la única posibilidad de acreditación de que se llevó a cabo la información exigida vendría dada por la declaración de la persona que declaró en representación de la entidad y que, como hemos señalado anteriormente, esa prueba no puede ser considerada como suficiente al efecto de acreditar la entrega de la información exigida, por varias razones: 1) En primer lugar porque se trata de empleado de la propia entidad bancaria y cualquier testimonio en contra a los intereses de ésta podría tener consecuencias en su situación estatutaria y laboral dentro de la entidad, en su caso, y 2) porque en todo caso se estaría asumiendo un incumplimiento de sus obligaciones que podría estar vulnerando la normativa antes expuesta. Estas dos circunstancias hacen que este tipo de declaraciones estén afectadas por la existencia de un interés que puede afectar a su imparcialidad.

TERCERO .- Partiendo de la conclusión anterior, de la insuficiente información que se ha probado que fue suministrada a los demandantes con anterioridad a que suscribieran las participaciones preferentes, analizaremos si el consentimiento prestado por éstos puede considerarse viciado por error con las consecuencias pretendidas en la demanda, puesto que la falta de información o la defectuosa información suministrada, no es suficiente a los efectos de concluir en dicho sentido.

En esta dirección y como también hacíamos en la Sentencia reiteradamente citada, recordaremos el contenido de la reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , que ha venido a fijar una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento. En resumen se señala que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, pero que un elemental respeto a la palabra dada- 'pacta sunt servanda' -impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda, quien lo sufrió, quedar desvinculado. La seguridad jurídica se asienta en el respeto a lo pactado, lo que implica que en esta materia debe acudirse a criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, por tanto, se exige que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que significa que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Además que el error debe recaer sobre elementos esenciales del contrato ( artículo 1266 del C.C ) es decir, sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 ,de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Además los motivos para la celebración del contrato deben objetivarse y constituirse en causa concreta de la celebración del contrato, para que el vicio o error sobre ellos resulte relevante y deben haber sido tomadas en cuenta a la hora de la perfección del contrato - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 ,entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellos, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio, en palabras del Tribunal Supremo, exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, 'porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negociada seriamente emitida.'

Aplicando estos criterios al caso que se nos presenta, debemos concluir en el mismo sentido al mantenido por la Sentencia de instancia, es decir que no se ha acreditado que los contratos u 'órdenes' suscritos por el demandante y la entidad demandada se perfeccionaran, una vez que la entidad bancaria le hubiera proporcionado la información necesaria respecto de elementos esenciales del mismo, y que ello le llevó a suscribirlo sin la posibilidad de representarse los elementos y consecuencias de aquel, de forma que se emitió un consentimiento erróneo, esencial, relevante y excusable en cuanto a la diligencia exigible.

La falta de acreditación de la facilitación al demandante de la información, con los requisitos a que venimos haciendo referencia, no implica sin más que debe considerarse la nulidad o falta de validez del consentimiento en atención a los términos del contrato. Porque en los casos el cliente estampe su firma en un contrato en el que los términos resulten claros, sean comprensibles y de su mera lectura, cualquier persona pueda deducir el verdadero contenido y consecuencias jurídicas y económicas, el contrato sería válido y el que no suscribe se obliga a lo pactado.

Sin embargo, en este caso y teniendo en cuenta que no está acreditado el hecho de que se entregaran al cliente los folletos explicativos, ni que se le informa debidamente de cualquier otro modo, con órdenes en las que nada se indica del producto concreto y sin un contrato en el que se expliquen las obligaciones de las partes y los riesgos que se asumen, no nos encontramos ante el supuesto de validez del consentimiento derivado del contenido del contrato y ello hace muy difícil que pueda estimarse que el consentimiento no pudiera estar afectado por error. En todos los casos en los que se plantea la cuestión de la validez o no del consentimiento prestado con las consecuencias pretendidas por una de las partes contratantes, se parte del análisis del contenido del contrato documentado, que en este caso ni siquiera existe.

Ahora bien, es cierto que podría llegarse a la conclusión de que en cada caso concreto, la persona que invirtió en este tipo de producto, prestó su consentimiento de forma válida o eficaz, pero para ello la entidad demandada ha de probarlo, pues partiendo de la inexistencia de prueba sobre la información del producto y de un contrato en el que especificaran sus características, nos encontraríamos ante el caso de que la entidad tendría que probar que se trataba de una persona que tuviera pleno conocimiento del funcionamiento de este tipo de producto, por las razones que fueran.

Entendemos que esa prueba no se ha conseguido. Como puede verse a través de la documentación antes citada, los demandantes mantenían con la entidad bancaria demandada una relación que venía siendo continuada en el tiempo y en el momento en el que se suscriben las participaciones el tiempo de duración de esa relación era de 9 años, es decir está acreditada una relación continuada y de confianza. Así mismo se pone de manifiesto que los demandantes hasta el momento de suscribir las preferentes a las que hace referencia la demanda, no tenían relación alguna con productos de características similares, es decir, no estaban familiarizados con productos financieros y el hecho de haber venido recibiendo los intereses, no puede constituir actos propios en el sentido determinado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras cosas porque esa circunstancia se daría igual si lo que se hubiera suscrito era un plazo fijo con un determinado tipo de interés y no acredita el conocimiento necesario para prestar consentimiento válido.

CUARTO .- EFECTOS DE LA NULIDAD.

Como hemos señalado en las resoluciones anteriores de la Sala a que nos hemos referido anteriormente, la consecuencia de la declaración de nulidad, por vicio en el consentimiento, es la de restituirse recíprocamente las prestaciones que fueron objeto de contrato. ' Como mantiene el TS en su Sentencia de 17 de junio de 2010 , y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas de las participaciones preferentes no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, pues no hablamos tanto de contratos coligados a la consecución del resultado empírico proyectado, sino de contratos que actúan unos en condición de eficacia o presupuesto de los otros, de tal grado que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya. Los efectos de la nulidad que se declara se residencian en el art. 1303 CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, sin que al caso le afecten los artículos siguientes. En, consecuencia, el precepto define la 'restitutio in integrum', con retroacción 'ex tunc' de la situación, es decir, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador.'

QUINTO. - Costas. La sentencia debe confirmarse también este punto y al desestimarse el recurso de apelación, las costas deben ser impuestas a la recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil CATALUNYA S.A.,contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zamora con fecha de 4 de junio de de 2.014, y confirmamos la citada Sentencia, con imposición de los costas a la entidad recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución sólo cabe recurso de casación por interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.