Sentencia Civil Nº 12/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 35/2014 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00012/2015

s E N T E N C I a

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo A. Sande García

Don José Antonio Ballestero Pascual.

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A Coruña, veinticuatro de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación número 35/14, interpuesto por doña Estefanía , representada por la procuradora doña Ana María Tejelo Núñez, con la dirección letrada de don Manuel Alfonsín Somoza, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, con sede en Santiago de Compostela, el 30 de junio de 2014, en el rollo número 388/2012 , conociendo en segunda instancia de los autos de Procedimiento Ordinario número 243/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Padrón (A Coruña), sobre acción reivindicatoria de dominio, negatoria de servidumbre de luces y vistas y negatoria de servidumbre de paso, siendo recurrida doña Paula y doña Estefanía , las que no han comparecido ante esta Sala.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.

Antecedentes

Primero.- Doña Paula , interpuso con fecha de registro de 21 de abril de 2010 demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia de Padrón, contra don Fidel , en la que:

'1.- Que se declare que Dª. Paula es propietaria con carácter privativo de la finca descrita en el hecho primero de la demanda.

2.- Que se condene al demandado a reintegrar a mi representada la superficie de 22 metros cuadrados ocupada indebidamente por éste y que se identifica en el plano 2º del informe pericial aportado con la demanda.

3.- Que se declare que el demandado está obligado a dejar libe y a disposición de la demandante la superficie y el vuelo de la finca propiedad de ésta y descrita en el hecho primero de la demanda que se encuentra ocupada por los canalones construidos por el demandado en el viento norte de su casa y terraza; y se condene al demandado a retirar, demoler la parte de los canalones que vuela sobre la finca de la demandante, retranqueándolos de forma que no rebasen la línea divisoria de ambas propiedades.

4.- Que se declare que la finca propiedad de Dª. Paula descrita en el hecho primero de esta demanda no está gravada con servidumbre de luces y vistas a favor de la casa y finca propiedad del demandado y descrita en el hecho segundo de la demanda.

5.- Que se condene al demandado a realizar las obras necesarias a fin de evitar las luces y vistas sobre la finca de la demandante, procediendo al cierre de la terraza, subsidiariamente retranqueando la terraza a la distancia de dos metros del linde de ambas propiedades, o subsidiariamente se proceda a la realización de las obras o actuaciones que sean precisas para evitar las luces y vistas.

6.- Que asimismo se declare que la finca propiedad de la demandante y descrita en el hecho primero de la demanda se halla libre de toda clase de servidumbre de paso a favor de la finca propiedad del demandado; y se condene al demandado a estar y pasar por tal declaración y a abstenerse en el futuro de acceder por sí o por persona interpuesta por la finca del actor hacia la finca de su propiedad.

7.- Que se condene al demandado a que se abstenga en el futuro de realizar cualquier acto de perturbación en el disfrute de la finca de la demandante.

8.- Que se condene al demandado al pago de las costas del juicio si se opusiera a ésta demanda'.

Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, contestó a la demanda don Fidel oponiéndose a la misma y formulando reconvención, en la que suplica se dicte sentencia desestimando íntegramente los pedimentos formulados contra esta parte en la demanda rectora y se admita a trámite la reconvención formulada, previos los trámites legales oportunos, en su día se dicte Sentencia estimatoria de la reconvención y en su virtud, se declare la constitución forzosa de la servidumbre propuesta para acceso del demandado, actor reconvencional, en la forma propuesta en el Informe pericial adjunto a esta contestación-reconvención, abonando esta parte la cantidad que estime en ejecución de sentencia, derivada de la constitución de la servidumbre.

De la demanda reconvencional se dio traslado a la parte demandante-demandada de reconvención que contestó en plazo oponiéndose a la misma por cuanto la finca de Fidel no está dedicada a explotación agrícola, nunca ha existido camino de carro para acceder a la parte trasera de las fincas, la fijación de la servidumbre forzosa de paso que pretende causaría un beneficio económico para su propietario muy inferior a la pérdida económica que supondría para la demandada de reconvención, por lo que concluye suplicando que se desestime la demanda reconvencional, con imposición de costas al demandante de reconvención.

Segundo.- Se convocó a las partes a la audiencia previa que tuvo lugar el día 1 de diciembre de 2010, en la que se entendió que había una falta de litisconsorcio pasivo necesario y que debían ser llamados al proceso Elena y Micaela , concediéndole a la parte plazo para la ampliación de la demanda, lo que verificó en plazo presentando demanda contra las mismas. Por Elena compareció y alegó falta de legitimación pasiva al no ser propietaria de la finca indicada por el demandante de reconvención, al haberla transmitido a su hija. Por Micaela se presentó escrito manifestando que se allanaba a la demanda. Posteriormente falleció Micaela , compareciendo en el juicio su sucesora Araceli , que ratificó el allanamiento total a la demanda.

Se convocó a las partes a la celebración de la audiencia previa en fecha 12 de enero de 2012, y no alcanzando un acuerdo se admitieron las pruebas propuestas. El acto del juicio se celebró el 22 de marzo de 2012 en el que se practicaron las pruebas admitidas con el resultado que obra en autos, quedando los autos conclusos para sentencia, la cual fue dictada el 12 de abril de 2012 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Dª. Paula , asistida por la Letrada Sra. Blanco Mariño y representada por la Procuradora Sra. Goris Mayán, sobre acción reivindicatoria de dominio, negatoria de servidumbre de luces y vistas, y negatoria de servidumbre de paso, contra D. Fidel , asistido por el Letrado Sr. Andión López y representado por la Procuradora Sra. García Quintáns; debo declarar y declaro que la demandante es propietaria con carácter privativo de la finca descrita en el hecho primero de la demanda, condenando al demandado a reintegrar la superficie de 22 metros cuadrados ocupada indebidamente que se identifica en el plano nº 2 del informe pericial que se acompaña con la demanda; debo declarar y declaro que la finca de la actora no está gravada con servidumbre de luces y vistas a favor de la casa y finca del demandado descrita en el hecho segundo de la demanda, condenando al demandado a realizar las obras necesarias a fin de evitar las luces y vistas sobre la finca de la demandante, procediendo al cierre de la terraza; debo declarar y declaro que la finca de la demandante se halla libre de toda clase de servidumbre de paso a favor de la finca propiedad del demandado, y condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración y abstenerse en el futuro de acceder por sí o por persona interpuesta por la finca del actor hacia la finca de su propiedad, y a que se abstenga en el futuro de realizar cualquier acto de perturbación en el disfrute de la finca de la demandante. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Que desestimando íntegramente la demanda presentada por D. Fidel , asistido por el Letrado Sr. Andión López y representado por la Procuradora Sra. García Quintáns, sobre constitución forzosa de servidumbre de paso, contra Dª. Paula , asistida por la Letrada Sra. Blanco Mariño y representada por la Procuradora Sra. Goris Mayán, contra Dª. Estefanía , como sucesora de Dª. Elena , y además en su propio nombre, asistida por el Letrado Sr. Alfonsín Somoza y representada por la procuradora Sra. Alfonsín Somoza, contra Dª. Araceli , como sucesora de Dª. Micaela , asistida por el Letrado Sra. Cao García y representada por la Procuradora Sra. Villar Brun debo absolver y absuelvo a los demandados. Todo ello con imposición de costas al demandante de reconvención Fidel .

Segundo.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. El 30 de junio de 2014 la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña dictó sentencia con el siguiente fallo:

'Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Fidel , se revoca parcialmente la sentencia de 12/4/12 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Padrón en el Juicio Ordinario nº 243/10 de forma que: 1- El pronunciamiento de condena al demandado a realizar las obras necesarias a fin de evitar las luces y vistas sobre la finca de la demandante y a cerrar la terraza se limita al lado Norte de la terraza y a 60 cm. del lado Este, contados desde la esquina que forman esos dos lados. 2- Se constituye un derecho de servidumbre forzosa de paso en favor de la propiedad de D. Fidel sobre las fincas lindantes por el Norte de Dª. Paula y Dª. Estefanía , sin establecer vía permanente y con las especificaciones que se realizan en el punto D del fundamento jurídico cuarto de la presente resolución. 3- No se hace imposición de las costas en ninguna de las dos instancias. 4- Se confirma el resto de pronunciamientos de la resolución apelada. 5- No se hace imposición de las costas de la apelación'.

Tercero .- La representación procesal de Dª. Estefanía interpuso recurso Extraordinario por Infracción Procesal y Recurso de Casación por interés casacional, para ante esta Sala, que seguidamente se analizará, el cual fue admitido a trámite por auto de 16 de diciembre de 2014, señalándose para votación y fallo del mismo el siguiente 20 de enero.

Fundamentos

PRIMERO:El primer motivo de infracción procesal se nos presenta 'al amparo de lo establecido en el artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de la dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al entender que la sentencia impugnada incurre en un error notorio y patente en la valoración de la prueba lo que a su juicio incide en arbitrariedad e incongruencia de la sentencia'.

Para comprender el argumento conviene explicar el camino procesal que concluye en este Tribunal. Doña Paula , entre otras acciones que ya no vienen al caso, acumula frente don Fidel una acción negatoria de servidumbre. Este reconviene con una acción de constitución forzosa de servidumbre de paso permanente por enclavamiento no sólo frente a la actora sino, entre otros, también contra doña Estefanía , ahora recurrente ( artículo 406.3 , 407.1 y 420.1 de la L.E.C ). La sentencia de primera instancia denegó esta pretensión, pero la dictada en apelación, constituye, por interclusión relativa, una servidumbre de paso no permanente a través de la finca de la mentada Sra. Estefanía .

Por eso, más adelante, en lo que la parte recurrente denomina 'desarrollo y argumentos del motivo', con cita de los artículos 216 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , nos ilustra acerca de la razón nuclear de este motivo: la sentencia de la Audiencia Provincial sostiene que la propiedad de la reconvenida y ahora recurrente, Sra. Estefanía , por el viento septentrional, está gravada con servidumbre de paso en favor de la finca de la demandante, Sra. Paula que, por el mismo punto cardinal linda con la del Sr. Fidel . De aquí que - razona el recurrente - la sentencia de segunda instancia llegue la conclusión, conforme a la demanda reconvencional, de que, si ya la finca de la Sra. Estefanía es predio sirviente de la de la Sra. Paula , no hay razón para que no lo sea también de la finca enclavada, la del Sr. Fidel , y por la misma zona.

Pero - sostiene la ahora recurrente - la existencia de esa servidumbre ha sido ajena al pleito porque no se ha pedido pronunciamiento alguno sobre este particular y, en consecuencia, no se ha practicado ninguna prueba sobre su realidad. Siendo esto así - se concluye - la Audiencia da arbitrariamente por probada la servidumbre a favor de la finca intermedia en la medida en que no da argumento alguno, luego el corolario, la constitución sobre la finca de la recurrente de la servidumbre en favor de la finca situada más al sur, la del demandado reconviniente, Sr. Fidel , es también arbitraria- se nos argumenta -.

Distingamos. De una parte, es procesalmente incorrecto que el demandado reconviniente pretenda el reconocimiento, mediante el ejercicio de una acción confesoria, de una servidumbre de paso en favor de una finca, la intermedia, de ajena pertenencia sobre la que no ostenta ni posesión en concepto de dueño ni derecho real alguno de goce y disfrute, por evidentes razones de falta de legitimación activa ( artículo 83.1 de la Ley de derecho civil de Galicia y fundamento jurídico primero de la STSJG 24/2011, de 27 de julio ); y, de otra, no puede admitirse que la aquiescencia del dueño del supuesto predio dominante, el intermedio, pueda redundar en perjuicio de tercero, la finca más al norte, de la Sra. Estefanía , de acuerdo con el principio de carácter general que limita todo acto o negocio jurídico y que se extrae, por ejemplo, de los artículos 6.2 y 7.2 del Código Civil o el artículo 21.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ahora bien, nada se opone a que, aunque sin constituir el objeto del proceso y por tanto sin pronunciamiento alguno que pueda constituir cosa juzgada, no pueda ser tenido en cuenta por la Audiencia Provincial, como premisa menor de uno de los argumentos, un hecho extraído de la realidad del que sea factible extraer conclusiones jurídicas hábiles para analizar las pretensiones deducidas: la existencia de un trecho pavimentado que parte de la vía pública por el viento norte de la finca de la reconvenida Sra. Estefanía y sigue por su naciente hacia el mediodía donde se adentra en la finca intermedia de la Sra. Paula hasta el límite con la del Sr. Fidel . Esta es la valoración efectuada de la foto superior del folio 52, por ejemplo, por la sentencia recurrida en el apartado C ) de su fundamento tercero.

Sucede, sin embargo, que la Audiencia no se queda en el puro dato de hecho - zona pavimentada por la que pueden circular vehículos - sino que en los dos últimos párrafos del apartado A) y en el C) de su fundamento jurídico tercero lo califica como derecho de servidumbre sin explicar la razón, título y modo generadores de tal gravamen, cuya existencia, por tanto, ha de quedar imprejuzgada en este procedimiento porque, además de lo ya expuesto y de no formar parte del objeto del proceso, el único vestigio de tal limitación del dominio es una mera afirmación contenida en el título formal de adquisición del dominio de la Sra. Paula , el documento privado de compraventa, cuya fotocopia aportada está adverada por un notario, fechada en Padrón el día dieciocho de diciembre de 1973 y en cuya virtud la servidumbre discurriría sobre la era de doña Elena , causante de la ahora recurrente y reconvenida, pero en el título de ésta última - pacto sucesorio de mejora formalizado ante el notario de Padrón el día veintinueve de abril de 2009 - nada se dice sobre el particular, como pone de manifiesto la reconvenida en su escrito de contestación. Dicho sea esto último a los meros efectos intraprocesales de dejar constancia de que no se ha practicado prueba alguna en este proceso sobre la eventual existencia de la meritada servidumbre y de que no se ha debatido sobre prescripción adquisitiva, signo aparente, negocio jurídico o cualquier otro modo de adquisición en los términos del artículo 82.1 de la Ley de derecho civil de Galicia conforme a la interpretación jurisprudencial de este Tribunal.

Tampoco la sentencia ahora recurrida se pronuncia en su parte dispositiva sobre esta cuestión de modo que el argumento empleado no conforma un pronunciamiento con los efectos de cosa juzgada. Recordemos, por ejemplo, como hacíamos en la nuestra número 10/2015, de 10 de febrero, la sentencia del Tribunal Supremo número 454/2010, de 30 de junio cuando indica en su fundamento segundo: 'el efecto de 'cosa juzgada' se produce en relación con el 'fallo' en cuanto resuelve sobre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y no en relación con los razonamientos que dan lugar a la resolución dictada. En tal sentido esta Sala ha declarado que la cosa juzgada radica en la conclusión decisoria y no en los razonamientos ( sentencias de 6 y 10 abril 1984 y 17 julio 1987 )'.

Tengamos, no obstante, en cuenta que el argumento en cuestión, junto con otros, se ha empleado sólo para determinar el lugar más adecuado, menos gravoso del paso, para explicar su normalidad, no onerosidad excesiva y ponderada proporcionalidad en relación con las necesidades objetivas de explotación de la finca dominante: puesto que - se razona en la sentencia de apelación - la finca de la actora ya se encuentra gravada con una servidumbre permanente, no le causa grave perjuicio que se establezca también para favorecer las escasas necesidades agrícolas de la parte trasera de la finca del reconviniente, aunque como paso no permanente.

En la elección del trecho, sin embargo, desechando otros recorridos, han influido otros factores que se explican en la sentencia: la utilización anterior de ese acceso, la menor necesidad de obras, la más fácil accesibilidad de vehículos, o la no afectación de una zona donde radica un centro de enseñanza.

Circunscrita en estos términos, únicos relevantes a la vista del objeto del recuso, no es posible sostener que la valoración probatoria haya sido arbitraria o que se hayan infringido reglas de valoración, sino lógica, aunque puedan concurrir otras opiniones aceptables acerca del lugar por el que hubiera de discurrir el paso. Son numerosas nuestras sentencias sobre el particular. En nuestras sentencias, por ejemplo, en el fundamento jurídico primero de nuestra sentencia 17/2014, de 11 de marzo y todas las citadas por ella o en el segundo de la número 26/2014, de 13 de mayo ) entendemos que el error sólo es admisible, por vía del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en aquellos supuestos excepcionales en los que exista una norma jurídica de valoración y haya sido infringida con conclusiones contrarias a la lógica, a los conocimientos científicos o a comunes reglas de experiencia, de modo que la racionalidad legal se vea sustituida por la arbitrariedad, el voluntarismo o el capricho ( artículo 9.3 de la Constitución Española ). También STSJG 14/2010, de 20 de mayo .

La sentencia no ha sido incongruente porque, con independencia de los argumentos que utiliza, decide exclusivamente sobre lo pedido sin conceder más ni cosa distinta, si hemos de atenernos al concepto de congruencia que no abarca los argumentos tomados en consideración, sino sólo a la decisión, de acuerdo con numerosas SSTSJG: la congruencia ( artículo 218.1 de la L.E.C . ), derivada del principio de justicia rogada ( artículo 216 de la L.E.C . ), exige simplemente una adecuación del fallo, de la parte dispositiva de la sentencia, a las pretensiones de las partes, recordábamos en el fundamento segundo de la número 42/2014, de 6 de octubre , o en la 7/2013, de 27 de febrero , con cita de otras muchas. No hay, pues, incongruencia - piénsese que la sentencia estima en parte la pretensión de la ahora recurrida - ni por exceso ni por alteración de la causa de pedir: se ha resuelto sobre el objeto del proceso según lo pedido, con pleno respeto a sus elementos subjetivos - las partes -, objetivos - los hechos alegados -, y a la causa de pedir: constitución de una servidumbre forzosa de paso no permanente por interclusión relativa.

Por estas razones no puede prosperar el motivo. Pero no sólo por estas. También debemos significar que la técnica procesal utilizada es incorrecta porque el motivo de error de derecho en la valoración de la prueba es diferente de aquellos otros que aluden a la infracción de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que han de subsumirse en el motivo previsto en el artículo 469.1.2º en la medida en que el principio de rogación y su consecuente exigencia de congruencia constituyen requisitos internos de la sentencia, derivados de la legalidad ordinaria, bien diferentes del principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad establecido en el artículo 9.3 de la C .E. cuya vulneración, en los casos en que cabe, se ha de poner de relieve a través del motivo enunciado en el artículo 469.1.4º de la ley adjetiva como hemos indicado en numerosas ocasiones. En consecuencia, no sólo se ha elegido un motivo erróneo para hacer valer la supuesta incongruencia sino que se mezclan, en uno sólo, motivos heterogéneos y esto sería ya de por sí, causa de inadmisión, en este momento procesal, de desestimación, como hemos afirmado en numerosas sentencias, como la número 14/2012, de 29 de marzo o la ya citada 26/2014 , que se remiten sobre estos pormenores al apartado IV del acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO:El segundo motivo de infracción procesal, al amparo del artículo 469.1.2º de la L.E.C . alega la infracción de los artículos 218 , 316 y 348 de la citada norma por entender que la sentencia incurre en error notorio y patente en la valoración de la prueba.

Para desestimar el recurso basten las propias palabras de la recurrente: 'Tiene establecido la Sala a la que nos dirigimos que las cuestiones de hecho no pueden ser revisadas en casación por este cauce de infracción de ley, salvo que excepcionalmente la valoración probatoria resulte ilógica, opuesta a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica'.

Y dice bien y además también venimos diciendo que este motivo sólo puede hacerse valer a través del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como ya se ha indicado.

Y reiteramos que no hay normas legales, como ya decíamos en nuestras sentencia 14/2010, de 20 de mayo y todas las citadas por ella, sobre valoración de la prueba testifical o sobre las declaraciones de las partes o sobre el informe pericial sino que habrá de estarse en general al prudente arbitrio y sana crítica del juzgador. La invocación de error de derecho en la apreciación de la prueba exige - sentencia del TS de 28 de marzo de 2008 - , de acuerdo con la jurisprudencia consolidada, la cita de la norma valorativa que haya podido ser infringida, la precisión del concepto en que lo ha sido y la indicación de las consecuencias que, en el orden fáctico, derivarían de la correcta aplicación de la norma vulnerada ( SSTS 22 de mayo y 12 de junio de 2002 , 13 de febrero y 11 de marzo de 2003 , 23 de septiembre y 25 de octubre de 2004 , 10 y 22 de febrero , 9 y 18 de mayo de 2005 , etc.).

Y añadimos que la piedra angular de este motivo es la arbitrariedad ( STSJG 10/2015, de 10 de febrero ).

Y agregamos, para este concreto caso, que no se nos explica por qué la manifestación en el acto del reconocimiento judicial de la otra reconvenida, doña Araceli , allanada a la reconvención, ha de hacer prueba plena en contra del reconviniente en los términos del artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y, por último, sostenemos que, en realidad, lo que se pretende una vez más, haciendo supuesto de la cuestión, es sustituir el criterio del juez imparcial por el propio de la parte en lo que a las necesidades de maquinaria para la pequeña, mínima explotación agraria de la parte trasera de la casa del Sr. Fidel se refiere.

El motivo, pues, se desestima.

TERCERO:El tercer motivo de infracción procesal, con la cobertura del motivo previsto en el artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aduce la infracción de los artículos 218.1 , 217 y 219 de la citada norma en cuanto la sentencia no concreta ni el importe, ni las bases de la indemnización, ni las características físicas del paso, ni el tiempo de uso, sino que los pospone para un incidente en ejecución de sentencia.

Más allá de que se insista una vez más en el error notorio del juzgador, es lo cierto que de nuevo se mezclan preceptos heterogéneos: el artículo 218.1 ya fue citado en el motivo primero y se ha razonado sobre la congrencia; no se concreta qué apartado del artículo 217 de la LEC se ha infringido; si no se ha tomado una decisión sobre los extremos mencionados, con dificultad puede haberse vulnerado dicho precepto que regula a qué parte han de ser atribuidas las consecuencias negativas de la falta de prueba ( véase, por ejemplo, los fundamentos primero y segundo de la STSJG número 26/2012, de 6 de julio y odas las citadas por ella); este precepto nada tiene que ver con el 218.1 ni con el artículo 219, todos de la L.E.C ., referido éste último en exclusiva a aquellos supuestos en que se reclama en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, y que, por lo mismo, no viene al caso puesto que aquí se ha ofrecido una indemnización ( artículo 83.1 de la LDCG ) mientras que la parte reconvenida no ha solicitado ninguna cantidad concreta en tal concepto; y dese luego, se incurre nuevamente en el vicio de alegar en el mismo motivo preceptos heterogéneos, lo que redunda en la confusión y poca claridad expositiva.

El motivo, pues, se desestima.

CUARTO:Los dos motivos de casación que vamos analizar conjuntamente, porque constituyen el haz y el envés del mismo argumento, pretenden que declaremos vulnerados el artículo 83 de la Ley de derecho civil de Galicia y el artículo 564 del Código Civil por entender que la finca no padece situación de enclavamiento, ni aún relativo, en cuanto no carece de acceso suficiente a camino público transitable para satisfacer las necesidades permanentes de explotación, uso y disfrute conforme a su destino actual.

Adelantamos ya que el motivo ha de ser estimado.

Sin alterar en modo alguno los hechos declarados probados nos percatamos, como nos indica la sentencia de primera instancia sin ser contradicha por la de apelación, de que el elemento esencial de la finca, única, adquirida por el Sr. Fidel es la casa, la vivienda, que, luego rehabilitada mediante la formalización de crédito hipotecario y adosada en hilera a otras tres, ocupa todo el frente por el viento de poniente, yuxtapuesto a vía pública, la CALLE000 '. Como elemento accesorio, la vivienda disfruta de un terreno por el naciente de aproximadamente doscientos metros cuadrados, apto para prestar servicios auxiliares, fundamentalmente de ocio, recreo, jardín y esparcimiento, sin perjuicio de que en el terreno se pueda plantar alguna vid o emparrado, o se cultiven hortalizas pero sin conformar en ningún caso una explotación agraria, pecuaria o forestal, inserta en el mercado. En consecuencia, por su situación, por sus linderos, por su rehabilitación con la formalización de un crédito hipotecario y por su destino, el elemento primordial de la finca es la casa y, por lo tanto, su terreno trasero, por su carácter accesorio, no constituye una unidad independiente, y así nos encontramos ante una sola finca destinada a habitación, urbana, no sólo en términos catastrales, urbanísticos o registrales, sino también civiles en función de las circunstancias ya mencionadas: la situación del inmueble, su colindancia, su destino y su accesoriedad y no sólo porque sean los criterios establecidos en la legislación autonómica ( artículo 100.1 de la LDCG ) cuanto porque además son los criterios tradicionales utilizados en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular al interpretar los preceptos del Código Civil, en especial sus artículos 1.523 y 552 , por ejemplo. ( Véase la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1997 y aquellas otras en las que se apoya ). Sobre estos extremos véase la STSJG 7/2013, de 27 de febrero .

Este dato, a la vista de lo establecido en el artículo 83.2 de la LDCG , es básico para decidir sobre las necesidades de explotación, uso y disfrute de la finca en su conjunto, como un todo. Este concepto de necesidad se califica por su carácter objetivo, en cuanto que referido exclusivamente al predio y no a su circunstancial titular, como opuesto a mera utilidad, conveniencia o comodidad y aquí nos remitimos, sin insistir en ello, a lo que hemos expuesto en las SSTSJG 2/2010, de 17 de febrero , o la 37/2006, de 17 de noviembre y 15/11, de 16 de mayo .

Sentado lo anterior, hemos de convenir en que la finca tiene acceso a una calle pública; en que no se ha producido ninguna mutación jurídica -negocio o accesión natural - causante de la pretendida interclusión; y en que no existe ninguna mención explícita en ninguna de las dos sentencias de instancia, como hecho probado, más allá de las manifestaciones del reconviniente o una mención incidental ( párrafo tercero del apartado B) del fundamento tercero de la sentencia de segunda instancia y último párrafo del apartado A) del mismo fundamento ) a la supresión de un previo paso tolerado en los términos del artículo 84.3 de la LDCG , ni siquiera mencionado en las sentencias, tal y como hemos entendido esta tolerancia, por ejemplo, en el fundamento cuarto de la STSJG 33/2006, de 24 de octubre , y con los efectos otorgados, en este contexto, por el fundamento jurídico segundo de la STSJG 33/2014, de 30 de junio . Desconocemos, pues, la concreta razón por la que se produce ahora, y no antes, el enclavamiento relativo del terreno trasero, salvo que las obras de rehabilitación de la vivienda realizadas por el Sr. Fidel hayan mermado de alguna manera el paso a través de la casa o desde la casa, en cuyo caso no puede, por mera conveniencia, exigirlo a través de las fincas vecinas, y no sólo por elementales razones de normalidad de uso conforme a una convivencia social ordenada ( artículo 7 del Código Civil y STSJG 15/2011, de 16 de mayo y aquellas en las que se apoya ) sino también porque, como ya se ha expuesto, la necesidad no es mera comodidad o utilidad del titular del predio pretendidamente dominante en la medida en que el uso de un motocultor en determinadas épocas del año ayuda y facilita - es obvio - los determinados cultivos ya referidos o las labores de jardinería que pueden, no obstante, hacerse con instrumentos manuales en la pequeña extensión de terreno de la finca urbana a la que nos referimos. Otro tanto cabe decir del transporte de insumos o producciones no ordenadas al mercado.

Hacemos también nuestras, pues, las razones de ponderación entre los intereses legítimos en juego expuestas en la sentencia de primera instancia.

Nos inclinamos así, como ya hemos hecho en la mencionada STSJG 7/2013, de 27 de febrero , por una interpretación restrictiva, proporcionada y finalista del requisito legal de necesidad, ajustada al caso concreto, sin generalizaciones derivadas de concepciones genéricas y apriorísticas y en esta medida, sólo en ésta, entendemos vulnerado el artículo 83.2 de la LDCG y el artículo 564 del Código Civil en su interpretación jurisprudencial.

QUINTO:No se hace expresa imposición de las costas causadas en este recurso, de acuerdo con los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Devuélvase la totalidad del depósito constituido por la parte recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el apartado octavo de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Estimando el recurso de casación presentado por la procuradora Sra. Tejelo Núñez en nombre y representación de doña Estefanía contra la sentencia dictada por la sección sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña el día treinta de junio de 2014 en el rollo número 388/2012, con revocación parcial de la misma, debemos absolver y absolvemos a la citada doña Estefanía de las pretensiones contra ella deducidas por don Fidel .

No se hace expresa imposición de las costas causadas en este recurso.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido por la parte recurrente.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.