Sentencia Civil Nº 12/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 202/2014 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00012/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

S40020

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0000118

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000202 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen:FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000012 /2013

Recurrente: Gloria

Procurador: CARMEN REY-STOLLE CASTRO

Abogado: MARTA Mª. ANTUÑA EGOCHEAGA

Recurrido: Cosme

Procurador: ELENA MARQUES PRENDES

Abogado: COVADONGA PEREZ-ESPINOSA GONZALEZ

SENTENCIA Nº 12/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a quince de Enero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000012 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000202 /2014, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Gloria , representado por el Procurador de los tribunales, Dª CARMEN REY-STOLLE CASTRO, asistido por el Letrado Dª MARTA Mª. ANTUÑA EGOCHEAGA, y como parte apelada, DON Cosme , representado por el Procurador de los tribunales, Dª ELENA MARQUES PRENDES, asistido por el Letrado D. COVADONGA PEREZ-ESPINOSA GONZALEZ, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de Enero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'

Que debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Cosme y Dª Gloria al existir causa legal para ello, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento y en especial: A.- La patria potestad, titularidad y ejercicio, siga siendo compartida por ambos progenitores. Advirtiendo a ambos progenitores, que cualquier decisión que adopten de forma unilateral, sin cumplir los requisitos anteriormente reseñados, en relación al menor, no se consolidará por el mero paso del tiempo, de tal forma que podrá ser revocada, con todas las consecuencias que de ellos se puedan derivar, incluidas las del art. 776 de la LEC . Especialmente y en relación al estado de salud de los hijos (sobre todo a nivel psicológico- pedagógico) se recuerda a ambos progenitores que para cualquier actuación con Penélope o Gervasio , es necesario el consentimiento previo de ambos progenitores o autorización judicial. En estos momentos, y en relación a Gervasio se autoriza que siga el tratamiento y control que están haciendo con él por la clínica Uría de Gijón, con el apoyo y coordinación del personal de refuerzo del centro escolar al que acude el menor, pero todo ello bajo la supervisión principal de la Clínica Uría, quien deberá remitir a este juzgado informes periódicos cada dos meses, así como el resultado del diagnostico para cuya obtención se les autoriza judicialmente a realizar cuantas pruebas sean necesarias, todo ello debiendo ser abonado por ambos progenitores al 50%. B.- se fija un régimen de custodia compartida que se hará: 1.- Por semanas alternas, desde el lunes por la mañana en que un progenitor dejara a los hijos en el centro escolar hasta el siguiente lunes a la salida del centro escolar en que lo recogerá el otro. Esas entregas o recogidas, se podrá hacer por familiares o personas de confianza de cada uno de los progenitores. 2.- Cada progenitor, durante la semana que no convivan con él los hijos, podrá estar con ellos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas que lo llevara al domicilio del otro. Por acuerdo o causa justificada estos días se podrán cambiar por otros. 3.- Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. Eligiendo el padre los años impares y la madre los pares. En la Semana Santa e 2013 corresponde al padre el primer periodo. C.- Nada que acordar en relación al uso de la vivienda familiar, pues cada progenitor tiene a su disposición una vivienda propia. D.- Como contribución a los alimentos de los hijos, cada progenitor ingresará en una cuenta común la suma de 160 euros mensuales, entre el 1 y 10 de cada mes y que se actualizarán, al alza, cada mes de enero según las variaciones del IPC del año anterior. El primer ingreso serán en febrero de 2014 y la primera actualización en enero de 2015. Con los fondos de esa cuenta se podrá hacer frente a los gastos de la clínica Uría. Además, cada progenitor sufragará los gastos de manutención ordinaria de los hijos durante los periodos que convivan con cada uno de ellos. E.- Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios del menor que se generen a partir de esta sentencia. Advirtiendo a ambos progenitores, que cualquier gasto extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor o en su defecto autorización judicial, no permitirá reclamarle su importe vía demanda ejecutiva. F.- No procede fijar a favor de la esposa indemnización o compensación alguna al amparo del art. 1438 del c.c . G.- No ha lugar al resto de reclamaciones realizadas por la esposa vía demanda reconvencional. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Gloria se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de la vista del presente recurso el día 15 de Abril de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia se discute en primer lugar la atribución de la guarda y custodia compartida de los hijos menores a favor de la madre. Con motivo de las diligencias previas incoadas por la denuncia de abusos sexuales a uno de los menores, imputado a su progenitor, se suspendió el pronunciamiento de sentencia en los presentes autos, hasta que resolviese la jurisdicción penal, acordada por auto de 15 de abril de 2015 lo que ha ocurrido, como consta en el rollo de la sala y lo ha sido mediante Auto de 4 de diciembre de 2015, de la sección octava que obra en autos, resolución que confirma el sobreseimiento decretado por el Juzgado de Instrucción y se hace eco en su fundamentación, de la existencia de una denuncia previa por abusos frente a la otra hija en su día archivada, en la que la psicólogo, informó sobre la escasa credibilidad de la menor y además en relación con el hecho denunciado que motiva la suspensión, aprecia la falta de cualificación de la psicóloga para constatar la realidad de los abusos, de lo que pudo percatarse también esta sala a través de su declaración prestada en esta segunda instancia, en la que básicamente analizando lo ocurrido se sustentaron en las consideraciones y consultas con su jefe, informe que sin embargo no firma aquel, para finalmente concluir la Sección Octava con apoyo de los dictámenes forenses que la propia resolución transcribe, en la absoluta falta de credibilidad de la denuncia.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior y remitiéndonos a las conclusiones de la jurisdicción penal, absolutamente prevalente en esta materia, hemos de partir de que no hay dato alguno que revele la existencia de abusos sexuales capaz de impedir o afectar al régimen de custodia compartida, que es el objeto de debate en el presente recurso, donde discutimos si procede mantenerlo u otorgar la guarda a la madre, cual esta propugna, quedando fuera del objeto de la alzada cualquier otra cuestión relativa a la custodia que pudiera derivarse de la causa penal, que, en su caso, debería plantearse por el Ministerio Fiscal o la parte en primera instancia, a la vista del contenido del informe emitido por la psicólogo forense. Sentado lo anterior y como quiera que partimos de la inexistencia de los abusos, el régimen acordado, se sujeta a una constante doctrina jurisprudencial, que hemos recogido en la sentencia dictada con fecha 18 de Diciembre de 2015 , que trascribimos: Una adecuada solución a la cuestión debatida, atinente con carácter principal a la decisión que adopta la sentencia de instancia de denegar la guarda y custodia compartida propugnada por el equipo psicosocial, - a la que no se opuso tampoco el Ministerio Fiscal en primera instancia obliga a recordar la reciente doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, que esta sala ha seguido entre otras, en sentencias de fecha 25 de Septiembre de 2015 y 20 de Noviembre de 2015 y que sintetiza la reciente resolución del TS (Sentencia TS 21 de octubre de 2015 ) que reitera la doctrina anterior, entre ellas sentencia de 18 de noviembre de 2014 , 16 de febrero de 2015 , 26 de junio y de 17 de julio, que vienen a declarar que: sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC . debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario , habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil , ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ).

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.... En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas, aproximándolo al de custodia compartida pero sin instaurarlo sin causa que lo justifique y sin riesgo objetivable... y ha declarado así mismo la preferencia por este sistema dado que la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida :

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

TERCERO.- Así las cosas los informes del equipo psicosocial a los que esta sala otorga en este caso valor probatorio, son claros, mereciendo destacarse el prestado ante esta sala de 3 de octubre que refleja la situación más reciente y el funcionamiento de dicho régimen, destacando la vinculación afectiva de los menores con ambos progenitores, la capacidad del padre para ejercer la custodia, pese al conflicto y ello tras regir durante más de un año y medio dicho régimen, por lo que de acuerdo con la jurisprudencia indicada procede mantenerlo, sin que, fuera de los abusos, la parte apelante alegue alguna razón de entidad suficiente para alterar la medida teniendo en cuenta el tenor y la claridad de la jurisprudencia que se cita, considerando la sala al igual que el equipo que para el desarrollo evolutivo del menor Gervasio , dentro de las dos soluciones posibles del actual debate, la guarda compartida es el régimen que garantiza mejor su adecuada evolución afectiva y psicológico, sin que los desacuerdos de las partes, como ha reiterado esta sala en línea con la jurisprudencia más reciente, sean de entidad relevante para impedir la misma, máxime si en gran medida obedecen al deseo de una de las partes de impedirla. En cuanto a los alimentos, el recurso es corolario de la petición anterior de guarda exclusiva a la madre. Dado que no se acoge el recurso y habida cuenta de la existencia de ingresos propios y autónomos en cada una de sus actividades sin que conste una manifiesta desproporción, se mantiene la no imposición de alimentos, acomodada también al criterio manifestado por la sentencia Tribunal Supremo de 21 de octubre la ya citada, estimando el recurso únicamente en cuanto a la apertura de una cuenta mancomunada y la obligación de ingresar en ella una determinada cantidad, ya que no hay acuerdo en este sentido, que se sustituye por la fórmula siguiente, que adopta la sentencia del Tribunal Supremo citada: durante los periodos que tengan a los menores consigo cada progenitor, con ingresos propios, atenderá directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, debiendo hacer frente por mitad a los gastos extraordinarios por mitad en la forma que libremente resuelvan, pues es inherente al funcionamiento de dicho régimen la autorregulación.

CUARTO.- No procede declaración en orden a las costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Fallamos. Acoger en parte el recurso formulado por la representación procesal de DOÑA Gloria , contra la Sentencia de fecha 30 de Enero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón , y en su virtud, suprimir la apertura de la cuenta mancomunada que acuerda la recurrida que se sustituye por la fórmula siguiente: durante los periodos que tengan a los me nores consigo cada progenitor, con ingresos propios, atenderá directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, debiendo hacer frente por mitad a los gastos extraordinarios en la forma que libremente resuelvan, todo ello sin declaración en materia de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a veintinueve de Mayo de dos mil dieciséis. Doy fe.