Sentencia Civil Nº 12/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 31/2015 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 12/2016

Barcelona, 13 de enero de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gàmez

Dª. Myriam Sambola Cabrer

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo 31/2015

Modificación de Medidas n. 1092/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 14 Barcelona

Apelante: Aurelio

Abogada: Eulalia Valencia Cortés

Procurador: Joaquin Preckler Dieste

Apelada: Milagrosa

Abogado: Joan balcells Sesplugues

Procuradora: Yolanda Grosso Gonzalez-Albo

Impugnante: Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 17-1-2014 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, promovida por D. Aurelio como parte actora, que ha estado representado por el Procurador Joaquin Preckler Dieste contra Dª Milagrosa como parte demandada, que ha estado representada por la Procuradora Yolanda Grosso Gonzalez-Albo, debo establecer las siguientes medidas, declarando la subsistencia de las que no se mencionan: se modifica el sistema de estancias del hijo menor Edemiro con ambos progenitores, en el marco de la guarda compartida que ambos ostentan derivada de la sentencia dictada en el proceso de divorcio número 676/2008, de manera que los cambios se producirán los lunes a la salida del centro escolar, hasta su entrada al mismo día de la semana siguiente. En cualquier caso el hijo estará con la madre los jueves, desde la salida del centro escolar hasta la entrada del viernes, en aquellas semanas en las que le corresponda estar con el padre, y estará con este los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta su entrada el jueves, en las semanas que esté con la madre. En periodos vacacionales elijo distribuir a sus estancias libremente con uno u otro progenitor. No se altera la cuantía y demás circunstancias de la pensión a pagar por el padre como contribución a los alimentos de ambos hijos Fernando y Edemiro . Sin costas.'

La parte dispositiva del auto de aclaración de fecha 27/03/2014 es del siguiente tenor literal: 'RESUELVO que procede la aclaración de la Sentencia dictada en estos autos, de fecha 17/1/2014 de manera que en la línea sexta del Fallo se entenderá dicho: 'Se establece la guarda compartida del hijo menor Edemiro con ambos progenitores, produciéndose las alternancias en las estancias del hijo de cada progenitor en los lunes a la salida del centro escolar hasta su entrada al mismo día de la semana siguiente. En cualquier caso el hijo estará con la madre los jueves...' (siguiendo igual el resto de la redación).'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso y al Ministerio Fiscal que impugna la sentencia; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12-1-2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada acuerda la guarda compartida por semanas del hijo menor Edemiro y deniega la disminución de la pensión de alimentos solicitada por el padre para los dos hijos. En la demanda se solicitaba la reducción de la pensión a 175,15 euros mensuales para los dos hijos si se acordaba la guarda compartida de ambos o a 400 euros si se denegaba la guarda compartida. El hijo mayor ha alcanzado la mayoría de edad durante la tramitación del procedimiento. El demandante recurre el pronunciamiento que deniega la modificación de la pensión de alimentos de ambos hijos y ofrece en esta alzada la suma de 250 euros mensuales para el hijo mayor para el que solicita cambiar la forma de pago y entregar la pensión directamente al hijo y 15 euros al mes para el hijo Edemiro al haberse producido un cambio de centro escolar. El Ministerio Fiscal impugna la denegación de reducir la pensión de alimentos del hijo menor y solicita la apertura de una cuenta en la que cada progenitor debe ingresar mensualmente100 euros.

La sentencia que se pretende modificar de 25-2-2009 atribuía la guarda de los hijos menores a la madre y fijaba una pensión de alimentos a cargo del padre de 684 euros que actualizada a la fecha de presentación de la demanda en 2012 según las propias alegaciones del demandante asciende a 714,16 euros. En la sentencia anterior se fijó dicha cantidad más la mitad de los gastos extraordinarios y extraescolares consensuados de los hijos por existir acuerdo entre ambos progenitores. No consta ni se recoge los ingresos de los mismos en dicho procedimiento.

Planteados de esta forma los términos del debate y examinados de nuevo todos los medios de prueba admitidos en la instancia y en esta alzada, entendemos que en la sentencia se incurre en error de valoración de la prueba. El Juez a quo no admitió prueba sobre el coste de los estudios superiores del hijo mayor en Manchester pero después ha tenido en cuenta el coste presupuestado de dichos estudios para no reducir la pensión. Tal como solicita el Ministerio Fiscal en su impugnación, hay que deslindar la pensión alimenticia del hijo mayor de la del menor y no unificar, como ha hecho la sentencia apelada, ambas pensiones en una única cantidad compensando los incrementos producidos en los gastos del hijo mayor en los gastos del menor.

SEGUNDO.- Respecto al hijo mayor la pretensión inicial del demandante de reducir la pensión se fundaba en que se había producido un cambio de centro escolar. Se alegaba que el coste del centro en el que cursó la ESO era superior al del Instituto donde cursaba bachillerato. Entendemos que el cambio a un centro escolar público no comportó en este supuesto una reducción sustancial del gasto. Según la documentación aportada el gasto escolar de Fernando en 2009 ascendió a 3.528 euros pero incluía la media pensión. El coste del Instituto en el curso 2012/2013 se limita a los gastos de AMPA, actividades y material y según el demandante asciende a 142,20 euros en total, pero hay que tener en cuenta el coste de manutención a mediodía del hijo que antes venía cubierto por el recibo escolar y que no ha desaparecido. Por otra parte cabe señalar que el coste escolar no es el único gasto que debe computarse para determinar la pensión de alimentos según dispone el art. 237-1 CCC y que los estudios de bachillerato duran dos cursos escolares. La reducción del gasto ni es sustancial, ni es duradera o permanente.

Durante la tramitación del procedimiento se alegó que el hijo había solicitado estudiar en la Universidad de Manchester. La sentencia recoge que no ha quedado claro si el hijo ha iniciado sus estudios universitarios en Manchester o en Barcelona pero tiene en consideración los gastos presupuestados para afirmar que el coste de los estudios es muy superior lo que conduce a no variar la pensión de ninguno de los hijos. En esta alzada ha quedado probado que el hijo mayor estudia en Manchester y que el padre ha consentido dicha decisión. El coste de la residencia y demás gastos del hijo en dicha población ascienden según el propio apelante a 639 euros por nueve mensualidades. Atendidos los gastos reconocidos por el propio apelante consideramos que en ningún caso puede entenderse como probada la reducción sustancial de los gastos del hijo mayor, razón por la cual no procede reducir la pensión de alimentos fijada a favor del mismo en la sentencia de 2009 por dicho motivo.

Se alega asimismo empeoramiento de su situación económica por congelación de salario y por el nacimiento de un nuevo hijo en 2010. De la prueba practicada no se deriva la acreditación del empeoramiento de su situación de una forma sustancial. Sus ingresos en l'Escola d'Idiomes no se han actualizado conforme al IPC según certifica la propia Escola (f. 64) y desde 2009 a 2012 el incremento se produce por razón del reconocimiento de un trienio (f. 29), pero según se deriva de la Declaración de la Renta de 2012 los ingresos de la referida Escola no constituyen su única percepción. En los datos que la Agencia Tributaria facilita al contribuyente hay una percepción en 2012 de 17.605,30 euros procedente de Mutual Médica de Cataluña y Baleares. Los ingresos netos percibidos por el demandante en 2012 que resultan de la Declaración son de 2.957 euros al mes resultante de deducir del rendimiento neto (casilla 15) la cuota resultante de autoliquidación 8casilla 741) y que integran los obtenidos de l'Escola d'Idiomes i de la referida Mutual Médica. Ignoramos si estos ingresos existían en 2009 cuando se fijó la pensión que se quiere modificar pues no se ha aportado prueba al respecto, ni si, caso de existir dichos ingresos, han sufrido o no algún incremento. Con la prueba practicada no podemos afirmar que la situación económica del demandante haya empeorado y la carga de la prueba correspondía al propio demandante ( art. 217 LEC ), por lo que no procede la reducción de la pensión de alimentos por dicho motivo.

Se alega por último el nacimiento de un nuevo hijo en 2010 como causa de modificación de la pensión de alimentos. Al respecto nos remitimos a la doctrina del tribunal Supremo recogida en sentencia de 30 de Abril del 2013 (ROJ: STS 2081/2013 ) que señala que 'el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna'. Se desconoce cual es la capacidad económica de la madre del hijo nacido en 2010 y la incidencia que el coste del mismo tiene en la capacidad económica del demandante. No procede modificar la pensión por dicho motivo.

Se deniega la petición formulada en esta alzada consistente en que el padre pague de forma directa al hijo mayor al encontrarse este estudiando en Manchester. Constituye una petición formulada ex novoen esta alzada a la que se ha opuesto la otra parte. En la demanda se solicitaba la entrega de una cantidad a la madre y que ella continuara administrando los gastos de sus hijos y esto es lo que procede acordar de conformidad con lo que contempla el art. 233-4 CCC.

Se desestima por tanto el recurso en cuanto a la pensión de alimentos del hijo mayor.

TERCERO.- Respecto de la pensión de alimentos del hijo menor, entendemos que no procede su reducción por las razones aducidas de empeoramiento de la capacidad económica del padre o nacimiento del nuevo hijo, dando por reproducidas las consideraciones efectuadas en el fundamento jurídico anterior. En el recurso se alega como hecho nuevo el cambio de centro escolar provocado por acceder el hijo menor a los estudios de bachillerato en el mismo Instituto donde los cursó su hermano mayor. Alega que se ha reducido el coste del centro escolar y que ello justifica la reducción de la pensión de alimentos reiterando las alegaciones de la demanda respecto al hijo mayor. Reproducimos las consideraciones efectuadas en el anterior fundamento entendiendo que el cambio de centro no implica una modificación sustancial del gasto.

Ahora bien, la propia sentencia que se apela ha modificado la modalidad de guarda acordada respecto al hijo menor y ello tiene clara repercusión en la obligación de alimentos. Aun cuando el art. 233-10, 3 CCC dispone que 'la forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes', el cambio de modalidad de guarda implica que el padre afrontará mayor gasto al tener bajo su guarda al hijo menor durante más tiempo. El propio precepto añade que 'es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente'. La pensión de alimentos debe ser en este sentido reducida pues se ha pasado de una guarda individual a una guarda compartida. No se accede a lo peticionado por el Ministerio Fiscal consistente en que por cada progenitor se aporte la suma de 100 euros al mes en una cuenta bancaria, primero porque la capacidad económica de los progenitores no es la misma y ello obliga a fijar aportaciones distintas (art. 237-9) y segundo porque en la demanda se solicita de forma expresa que la obligación de alimentos sea cumplida mediante el pago de una pensión por parte del padre a la madre y que sea esta la que se encargue de su administración.

La pensión del hijo en el momento de formularse la demanda en 2012 era de 357 euros al mes. Los ingresos del padre, como se ha señalado eran en 2012 de unos 2.950 euros netos al mes y los de la madre de unos 1480 computando las pagas extraordinarias. Entendemos que la pensión del hijo Edemiro debe ser reducida a 280 euros desde la fecha de esta sentencia (sentencia TSJC 26-9-2011) lo que conduce a estimar parcialmente el recurso.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso al haber sido parcialmente estimado.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por Aurelio , contra la sentencia de 17-1-2014 del Juzgado de Primera Instancia n.14 de Barcelona en autos de Modificación de Medidas n. 1092/2012, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución, acordando reducir la pensión de alimentos del hijo Edemiro a la suma de 280 euros al mes, con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.