Sentencia Civil Nº 12/2016, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 191/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00012/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2015 0100982

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000191 /2015-A

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.6 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000902 /2014

Recurrente: Donato

Procurador: RAQUEL DELGADO PUERTA

Abogado: LUIS JAVIER GONZALEZ CARRASCAL

Recurrido: Amparo

Procurador: LUIS MIGUEL PALERO DEL OLMO

Abogado: ASCENSION LLAMAS PEREZ

ILMA SRA PRESIDENTA:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 12/16

En Guadalajara, a veintiséis de enero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Verbal Posesión 902/14, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 6 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 191/15, en los que aparece como parte apelante D. Donato , representado por la Procuradora de los tribunales Dª Raquel Delgado Puerta, y asistido por el Letrado D. Luis Javier González Carrascal, y como parte apelada Dª Amparo , representada por el Procurador de los tribunales D. Luis Miguel Palero del Olmo, y asistida por la Letrado Dª Ascensión Llamas Pérez, sobre tutela de posesión, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 24 de abril de 2015 dictó sentencia, cuyaparte dispositivaes del tenor literal siguiente:'FALLO: Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por D. Donato , representado por la procuradora Dª Raquel Delgado Puerta, contra Dª Amparo , representada por el procurador D. Luis Miguel Palero del Olmo, a la que se absuelve de todas las pretensiones solicitadas frente a ella.= Se imponen las costas procesales al demandante'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Donato , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 10 de noviembre.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la sentencia dictada por el JI nº 6 en autos de JVB nº 902/2014, desestimatoria de la acción ejercitada, de tutela sumaria de la posesión, al amparo del art. 250.1.4º LEC .

La demanda versa sobre un muro medianero de 60 cm que delimita las fincas -construcciones-propiedad del actor y la demandada, que esta habría derruido, incorporando a su parcela toda su superficie; y afecta igualmente a una franja de terreno que el actor estima que forma parte de la finca de su propiedad, por la que discurrió la servidumbre de paso que favorecía la parcela de la demandada y que se habría extinguido, pese a lo cual la demandada habría cerrado ese espacio -instalando en la puerta una cerradura con llave- ejecutado además obras de saneamiento al instalar una conducción de agua en el subsuelo. Estimaba el actor que los actos imputados a la demandada, perturbaban o le despojaban de 'la posesión de la total superficie de su finca' por lo que interesaba que se requiriera al demandado 'a fin de que reponga -al actor- en la posesión de la referida finca, cesando en los actos de perturbación y despojo que hasta la fecha viene realizando, condenándolo a estar y pasar por estas declaraciones' y 'a restablecer a su estado anterior el muro medianero derruido y a la realización de las obras necesarias para devolver al estado anterior la propiedad del actor, retirando el saneamiento (desagüe realizado en el subsuelo)'.

La sentencia de instancia desestima la demanda razonando que el actor no ha acreditado el hecho posesorio, ni la desposesión o perturbación alegadas, recordando que la acción ejercitada se dirige a tutelar la posesión como mero hecho y que las cuestiones atinentes al derecho de propiedad o a otros derechos posesorios -sobre las que se dice, habrían versado las pruebas propuestas- son ajenas a este procedimiento de tutela sumaria de la posesión y están amparadas por otras acciones.

El recurso se funda en un único motivo, enunciado como 'error en la valoración de la prueba' pretendiendo que se revoque la resolución recurrida y se acoja íntegramente la demanda interpuesta, a lo que se opone la parte recurrida.

SEGUNDO.- Desarrollando el único motivo del recurso, sostiene el apelante que ha resultado acreditado tanto el hecho posesorio, como la desposesión o perturbación alegadas en la demanda, y a continuación efectúa un nuevo examen de la prueba practicada, concretamente y en primer lugar de las periciales y declaraciones de los peritos en el acto de la vista (apartados II, III y IV); posteriormente de las testificales, deteniéndose especialmente en la de D. Santos (apartados V y VI); para finalizar aludiendo a dos escrituras públicas, una de donación y otra de cese de proindiviso y adjudicación. Así se concluye, en base a la propia valoración probatoria realizada por el recurrente, que ha quedado plenamente acreditada: la titularidad dominical y posesión de las respectivas 'heredades', del demandante -libre de cargas y gravámenes- y de la demandada; así como la perturbación y el despojo por apropiación del muro medianero, invasión de propiedad ajena con red de saneamiento por su subsuelo y cerramiento con puerta y llave sobre la franja de terreno que fue servidumbre de paso y que el actor siguió permitiendo al único objeto de que la demandada accediera a su propiedad.

Planteado el recurso en estos términos debemos efectuar algunas precisiones.

En primer término los procesos de tutela sumaria de la posesión previstos en el art. 250.1.4 LEC , como el que ahora nos ocupa, han venido a sustituir a los denominados, bajo la vigencia de la LEC de 1881, interdictos de retener y recobrar la posesión. Su regulación actual, en la misma línea que la anterior, los configura como procesos sumarios y especiales que pretenden la tutela o protección, conservativa y reintegrativa del hecho posesorio, siendo aplicable la reiterada jurisprudencia que ha venido sosteniendo que los interdictos de retener y recobrar vienen instrumentados en nuestro derecho procesal como procedimientos especiales y sumarios encaminados a proteger provisionalmente la posesión, incluso como mero hecho e independientemente de si el poseedor es o no propietario, e incluso de si tiene verdadero derecho a poseer, pues la protección se dispensa frente a cualquier perturbación o despojo perpetrado por otra persona.

Su objeto es limitado, pues como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo, Sentencias de 20-11-1912 y 12-10-1928 en los procesos interdictales (hoy procesos de tutela posesoria), sólo cabe discutir el hecho de la posesión y el despojo o perturbación, debiendo obviarse otras cuestiones que lo desnaturalizarían haciendo inútil el plenario; no puede ser objeto de este procedimiento cualquier controversia sobre el dominio u otro derecho real, ya sea para declararlo ya sea para negarlo, pues ello deberá ser objeto del procedimiento declarativo correspondiente. Es por ello que el artículo 447.2 de la LEC dispone que las sentencias que se dicten en estos procedimientos no producirán efectos de cosa juzgada.

La acción posesoria encuentra así su fundamento esencial en lo dispuesto en el art. 446 del Código Civil y su prosperabilidad exige que el actor acredite de forma clara y terminante, los requisitos que se derivan de lo dispuesto en dicho precepto en relación con los art. 439.1 y 250.1.4º de la LECiv , que son:

a) La legitimación activa, definida por la posesión del actor, entendiendo por tal no solo la que lo sea a título de dueño, sino también la simple tenencia, con la sola excepción del mero servidor que posee en nombre de otro, y con la correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas.

b) La legitimación pasiva, es decir, que el demandado haya efectuado por propia decisión el acto o actos perturbadores o de despojo o expolio, atentatorios a la posesión, o bien que los haya mandado ejecutar a un tercero.

c) El requisito temporal, referido a que el ejercicio de la acción o presentación de la demanda, se verifique dentro del año en que dichos actos atentatorios se hayan realizado; requisito al que se refiere el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 460,4 º y 444 del Código Civil .

En segundo lugar es necesario recordar lo señalado por es esta Audiencia Provincial, en sentencia de fecha 29 de abril de 2014, en cuanto al invocado error en la valoración de la prueba, 'son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Por tanto en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como «novumiudicium» sino como una «revisiopriorisinstantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestiofacti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum').Las Audiencias tienen por lo tanto una función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia.

Ahora bien, que nuestra función revisora de la valoración probatoria no tenga más límites que los más arriba señalados no supone, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, que no deba partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE . En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

En el mismo sentido, la Sentencia de esta misma Sala de 5 de mayo de 2010 recordaba 'que en materia de valoración de la prueba prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 (RJ 1994633 ) y de 3 de julio de 1.995 (RJ 1995425), entre otras). En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2008 (RJ 2008470) en la que se insiste en que la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 (RJ 2006558 ), 28 de julio de 2006 (RJ 2006376 ) y 29 de septiembre 2006 (RJ 2006804)). Y que como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2008 (RJ 2008575) la Sentencia de la Sala de 12 de junio de 2007 (RJ 2007721) resume la jurisprudencia sobre la carga de la prueba en el sentido de que para que se produzca la infracción del artículo 217 de la LEC , aunque en referencia al antiguo art. 1214 CC , es preciso que concurran unos requisitos consistentes en la existencia de un hecho, ya sea afirmación fáctica positiva o negativa, precisado de prueba y controvertido, no precisando tal prueba los hechos notorios o que no resulten controvertidos; que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; que se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria, es decir el coeficiente de elasticidad de la prueba y probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba; y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. En el sentido de que, como también recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 2008 (RJ 2008517), la carga de la prueba tiene como función determinar a quién se debe imputar las consecuencias desfavorables cuando un hecho controvertido no ha sido probado, por lo que no entra en juego si los hechos han sido justificados, sin que importe, como se ha adelantado, que la prueba haya sido aportada por una u otra parte, en virtud del principio de adquisición procesal, insistiendo en que la valoración de las pruebas es una facultad reservada a los órganos de instancia, sin perjuicio de que se demuestre que las conclusiones extraídas por el Juzgador de su análisis de las pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia, en cuyo caso este Tribunal, por la propia naturaleza del recurso de apelación, tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia inferior, dictando al respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, a excepción de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso hubiera quedado firme y no es, por consiguiente, recurrido.

Sentado lo anterior tras examinar la documental aportada y visionar la grabación en la que se registró el acto de la vista, no podemos sino compartir la valoración de la prueba que se efectúa en la sentencia recurrida. No se advierte que las conclusiones fácticas alcanzadas por el Juez a quo resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia, por lo que deben ser íntegramente mantenidas, pues no se advierte que haya resultado acreditada la posesión previa por el actor, ni el despojo o perturbación exigidos para el éxito de la acción que se ejercita.

Así en primer término y en relación con el muro medianero que delimitaba las propiedades de actor y demandada, el actor alega al Hecho tercero de la demanda que el 'muro común de medianería ... de 60 cm de ancho', consistente 'en argamasa y entramado de madera', soportaba 'las estructuras de ambas edificaciones y cubiertas'; pero al Hecho sexto añade que al rehabilitar su vivienda, introdujo una nueva estructura, con pilares, de modo que 'cambió la sustentación que venía existiendo de la edificación y cubierta sobre el muro medianero, mantenido el mismo en cuanto a su propiedad y cambiando la estructura'. Pues bien, esta última alegación pone de manifiesto que el actor no tenía la posesión del muro medianero, desde que en el año 1988 acometió las obras de rehabilitación del inmueble de su propiedad (folios 108 y ss).

Consecuentemente con lo expuesto y con independencia del derecho de propiedad o medianería que pueda amparar al demandante, éste, como el mismo admite no tenía la posesión -no usaba- del muro medianero desde 1988, por lo que carece de legitimación para ejercitar la acción de tutela sumaria, siendo por ello irrelevante en este procedimiento, si el demandado ha derruido o no el muro y si lo ha incorporado o no a su finca.

En relación con la franja de terreno destinada a paso que la demandada habría cerrado con llave y en cuyo subsuelo se habría instalado una conducción para saneamiento, el demandante, con independencia del derecho de propiedad que pueda ostentar sobre ese espacio, tampoco ha acreditado su posesión durante el año anterior a interponer la demanda, por lo que carece igualmente de legitimación para reclamar la tutela posesoria que demanda.

Obsérvese que el propio demandante al hecho Séptimo expone que al rehabilitar su vivienda, en la planta baja y correspondiendo a la zona que en su día constituyó la servidumbre de paso, mantuvo abierto el acceso cerrando la fachada y manteniendo una puerta de entrada-acceso peatonal a la finca colindante, reconociendo al hecho quinto que ha seguido permitiendo el paso por la zona 'que lo fue' de servidumbre colindante. Y ello debe ponerse en relación con las declaraciones de los técnicos y testigos intervinientes en la vista acertadamente valoradas por el Juez a quo. Así en cuanto a las declaraciones de la perito Sra. María del Pilar , arquitecto técnico propuesta por el demandante como perito, y del perito Sr. Basilio , señala la sentencia recurrida la primera afirmó haber examinado el proyecto de construcción de la finca del actor y que la dependencia litigiosa esta sin uso según el proyecto y no tiene comunicación con el resto de la vivienda del actor; y el segundo manifestó haber medido el habitáculo litigioso en 2010 y que este formaba parte del recorrido físico del inmueble de la demandada, pues estaba unido a la finca de Dª Amparo , porque dentro del habitáculo había una puerta que daba paso a otras estancias. Los testigos refirieron igualmente, según apunta la sentencia de instancia que, solo habían visto usar esa dependencia a la demandada y que no habían visto en entrar en ella al actor; y las fotografías 1 y 2 aportadas por la demandada en el acto de la vista, en las que aparece el marido de aquella -ya fallecido- saliendo por la puerta del habitáculo litigioso con una mula mecánica, abundan en el hecho que se infiere acertadamente de la valoración conjunta de la prueba practicada, y es que el demandante no ha utilizado ni poseído esa superficie o franja de terreno destinada a paso, que desde 1988 -cuando menos- es un habitáculo o pasillo cerrado con una puerta, siendo por el contrario la demandada, a cuya vivienda se accede por ese paso, quien ha venido haciendo uso del mismo, por lo que el actor carece, como se ha indicado anteriormente, de legitimación para reclamar la supresión de la cerradura de aquella puerta.

Por último, y en cuanto a la conducción de saneamiento instalada en el subsuelo del paso o acceso referido, no solo no resulta acreditada la posesión de ese espacio por el demandante, como ha quedado expuesto, sino que tampoco resulta probado perturbación o despojo alguno, pues conforme a la testifical del constructor que intervino en esa conducción, la obra ejecutada por la demandada no representa una innovación respecto a la situación anterior, al haberse limitado aquel a introducir unos tubos nuevos, dentro de la acometida y canalización existente con anterioridad, para evitar humedades, de forma que por lo que la pretensión posesoria relativa a esta obra tampoco puede prosperar.

Por lo expuesto, no se advierte error alguno en la valoración realizada por el Juez de instancia y el recurso debe ser desestimado, confirmando la sentencia recurrida por sus propios y acertados fundamentos.

TERCERO.-Conforme al artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la LEC y de acuerdo al criterio de vencimiento que los citados preceptos establecen, procede imponer las costas de esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 24 de abril de 2005 dictada en autos de JVB nº 902/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta Capital , imponiendo al recurrente las costas de la alzada, con pérdida en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la A.J. certifico.