Sentencia Civil Nº 12/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 3/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000003/2015

NIG: 3802341120130004911

Resolución:Sentencia 000012/2016

Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000584/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de San Cristóbal de La Laguna

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal M.FISCAL

Apelado Herminia Carmen Maria Medina Hernandez Maria De La Concepcion Del Castillo Gonzalez

Apelante Jesús Luis Elvira Maria Yanes Socas Alejandro Frutos Obon Rodriguez

SENTENCIA

Rollo nº 3/2015

Autos nº 584/2013

Jdo. 1ª Inst. Nº 3 de La Laguna

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de enero de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia nº 584/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de La Laguna , promovidos por Dª Herminia , representada por la Procuradora Dª Concepción del Castillo González , y asistida por la Letrada Dª Carmen Medina Hernández, contra D. Jesús Luis , representado por la Procuradora Dª María Teresa Asín Jiménez, y asistido por la Letrada Dª Elvira Yanes Socas, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Carmen Rosa Marrero Fumero, dictó sentencia el 20 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Herminia frente a D. Jesús Luis , con intervención del Ministerio Fiscal, y en consecuencia se acuerdan las siguientes medidas definitivas:

1.- La patria potestad del hijo común, Darío , continuará siendo compartida entre ambos progenitores, mientras que la guarda y custodia se atribuye a la madre.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

a) Miércoles, desde la salida del colegio (o desde las 10'00 horas, en caso de ser día festivo) hasta las 19'00 horas.

b) Sábados y domingos alternos (sábado de una semana, domingo de la siguiente, y así sucesivamente), de 10'00 a 19'00 horas.

c) Días específicos que quedan exceptuados de lo anterior, rigiendo lo que se dice a continuación con independencia del día de la semana en que caigan:

Días de Nochebuena y Fin de Año de los años impares: el padre tendrá derecho a tener a su hijo en su compañía de 10'00 a 19'00 horas.

Días de Navidad y Año Nuevo de los años pares: el padre tendrá derecho a tener a su hijo en su compañía de 10'00 a 19'00 horas.

Día de Reyes: el padre tendrá derecho a tener al niño en su compañía de 15'00 a 19'00 horas.

Día del cumpleaños de Darío : El padre tendrá derecho a tenerlo de 18'00 a 20'00 horas en los años pares, y de 16'00 a 18'00 en los años impares.

Día del Padre: El padre tendrá derecho a tener a su hijo consigo desde la salida del colegio hasta las 19'00 horas. En caso de ser día festivo, lo tendrá desde las 10'00 hasta las 19'00 horas.

Día de la Madre: Le corresponderá por entero a la madre.

Los días no mencionados en los puntos anteriores se regirán por lo dispuesto en los apartados a) y c).

Las entregas y recogidas se efectuarán por el padre o persona de confianza de ambos progenitores en el domicilio materno, salvo que se trate de recogida a la salida del colegio, en cuyo caso se efectuará directamente en éste.

La pernocta se realizará siempre en el domicilio materno.

3.- D. Jesús Luis abonará a su hijo una pensión alimenticia de ciento ochenta (180) euros, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal fin designe la madre. Dicha cantidad deberá ser actualizada automáticamente por el padre, sin necesidad de requerimiento previo, con efectos 1 de enero de cada año, conforme al incremento experimentado por el IPC

4.- Los gastos extraordinarios del hijo serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello, sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de enero de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de los de La Laguna en el presente procedimiento de guarda y custodia, acordó, entre otras medidas, un régimen de visitas a favor de la parte apelante así como la obligación de ésta de contribuir con 180 euros mensuales a los alimentos del hijo menor de edad, frente a la cual interpone recurso de apelación la parte demandada interesando se modifique el régimen de visitas de forma que los fines de semana sean desde las 10.00 horas del sábado a las 19.00 horas del domingo, así como, en cuanto al pronunciamiento relativo al montante de la pensión alimenticia, se minore a 50 euros mensuales atendiendo a los ingresos del recurrente, motivos ambos sustentados en una errónea valoración de la prueba por la juzgadora a quo.-

Por la parte demandada, conforme con la resolución recurrida, interesa su íntegra confirmación por considerarla plenamente ajustada a derecho, mientras que el Ministerio Fiscal se opuso en cuanto al motivo atinente a la pensión alimenticia y se adhirió en cuanto al régimen de visitas.-

SEGUNDO.- Comenzando por la limitada impugnación del régimen de visitas establecido por la juzgadora a quo, debe partirse de recordar la constante doctrina de esta sección en virtud de la cual todas las decisiones que sobre la materia deban adoptarse por las resoluciones de los tribunales deben valorar el beneficio del menor como interés superior, y que, en palabras de la sentencia de esta sección de 27 de mayo de 2011 , entre otras, debe traducirse en las siguientes consideraciones: ' a) que 'el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas...' Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, cuyo artículo 9, en relación con el 3 , autoriza incluso a los Tribunales a decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño, ordenando en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor , la tutela del interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts. 2 y 11-2 - a); principio desde luego aplicable al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y que ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los anos, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social'; b) que teniendo en cuenta que el interés del menor, a cuya tutela deben propender cualesquiera medidas relativas a los mismos, es un concepto jurídico indeterminado, -en cuanto genérico y difuso-, el legislador ha atribuido amplias facultades discrecionales a los tribunales de justicia en orden a concretar y materializar en cada caso concreto la consecución del mismo, ponderando a tal efecto una serie de aspectos, que según lo mejor doctrina científica se cifren en la valoración del ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor; la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos como factor positivo en su desarrollo; la atención que pueden prestar al menor tanto en el orden material, como afectivo cada uno de los progenitores, las especiales circunstancias que concurran en cada uno de los progenitores; la existencia de circunstancias perjudiciales para la formación o desarrollo del menor en cualquiera de sus padres; la estabilidad de empleo, y de ambiente y sobre todo emocional de los padres; la conveniencia de que los hermanos permanezcan unidos para su desarrollo afectivo; los vínculos afectivos de los hijos, así como valorar el rechazo que puedan sentir hacia algún progenitor, sus causas y manifestaciones; la madurez intelectual y volitiva del menor, etc.' En efecto, el concepto del 'interés del menor', aunque de difícil concreción, 'puede inicialmente identificarse con la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad y demás derechos fundamentales, en cuanto que su respeto garantiza una protección suficiente al menor, desde un punto de vista personal y humano pero no puede limitarse a esa instancia formal (...) es necesaria una vida exenta de tensiones y problemas que le exceden, con un equilibrio emocional y afectivo, que tanto pueden contribuir a la formación y desarrollo de su personalidad, positiva y negativamente (frustraciones, complejos): porque ni el interés ni la personalidad son algo abstracto o aséptico, sino que se refieren a una realidad humana enormemente rica y compleja, tangible y pluridimensional, donde junto a las libertades públicas y otros valores importan su salud y su bienestar psíquico, su afectividad comprendida, amén de otros aspectos de tipo material, aunque sea con subordinación de éstos a aquéllos'; c) que dicha concreción y materialización reviste en cierto modo carácter eventual y nunca definitivo, precisamente por la posibilidad que se atribuya a las partes para interesar y al juez para acordar su modificación (ex arts. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil) en atención a las cambiantes circunstancias de las partes, en función del modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales.'.-

Aplicando esta doctrina aparece que el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia es ajustado a derecho y compartido por este Tribunal.- En el caso de autos debe valorarse únicamente lo que se repute más beneficioso para el interés del menor, al margen de las previas actitudes de los progenitores; ya se destaca en la resolución recurrida las dificultades que en el caso de autos conlleva la pernocta, dificultades derivadas de no contar con una vivienda propia pues el recurrente reside con los padres de su actual pareja, pero ni aún con una habitación, lo que le obligaría a pernoctar con ellos dos.- Teniendo presente la edad del menor, de 7 años en la actualidad como nacido en diciembre de 2008, no aparece que con sus actuales circunstancias se aconsejable ampliar el régimen de visitas, siempre sin perjuicio que si tales variables se modificaren se pueda instar la oportuna modificación, por lo que procede la desestimación de este primer motivo de recurso.-

TERCERO.- El segundo extremo cuestionado de la resolución apelada hace referencia a la cuantía establecida por pensión de alimentos para el hijo menor.- Y lo primero recordar la reiterada doctrina de esta sección sobre la pensión alimenticia de los menores de edad, como se expone en la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.-

En lo que concierne al menor destacar que no constan necesidades especiales por lo que son las propias y normales de un menor de su edad.- En cuanto a los ingresos económico de los progenitores se afirma en la resolución recurrida y no es discutido en esta alzada, que ambos progenitores se encuentran en situación de desempleo sin percibir prestación.- Atendiendo a estas premisas no aparece posible estimar las pretensiones del recurrente de establecer una pensión en la cantidad por él ofrecida de 50 euros, pues ello, dada la carencia de ingresos dela progenitora custodio implicaría desproteger económicamente al menor, pero no puede dejar de valorarse también la carencia de medios acreditados del recurrente.- Por ello esta Sala entiende excesiva la cantidad señalada en la instancia y mas ajustada la que en reiteradas ocasiones en las más recientes resoluciones de esta Sección se ha señalado como 'mínimo vital ' para supuestos similares que es la de 150 euros mensuales, procediendo, en consecuencia, la estimación parcial del recurso.-

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas del recurso al ser éste parcialmente estimado.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jesús Luis , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de establecer la cantidad de 150 euros la que la parte recurrente debe abonar en concepto de pensión alimenticia para el hijo menor, confirmándose los restantes pronunciamientos, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.