Sentencia CIVIL Nº 12/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 322/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 12

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

D. Antonio Marín Fernández

Dª. Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE SANLÚCAR DE BARRAMEDA

JUICIO ORDINARIO Nº 1076/2012

ROLLO DE SALA Nº 322/2016

En Cádiz, a 24 de enero de 2017.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelantes han comparecido DOÑA Antonieta , DON Everardo , DOÑA Flora , DON Humberto , DON Marcial , DON Ricardo y DOÑA Martina , representados por la Procuradora Sra. Rodríguez Núñez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Hervias Salinas.

Como parte apelada ha comparecido la entidadGRUPO ROMA ROSSO XXI S.L.,representada por el procurador Sr. López Ibáñez y asistida por el letrado Sr. Romero Fernández.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Sanlúcar de Barrameda por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 30/09/2015 en el procedimiento civil nº 1076/2012, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula por la parte demandada recurso de apelación contra la sentencia que les condena al cumplimiento del contrato de compraventa de vivienda suscrito con la entidad demandante en fecha 19/08/2008 , al abono de las cantidades pendientes y de las costas del procedimiento; el primero de los motivos del recurso de apelación es el relativo a la apreciación en la sentencia de instancia de la excepción de cosa juzgada en relación con la pretensión formulada por dicha parte demandada/apelante en su demanda reconvencional en la que solicitaba se declarara la nulidad del referido contrato de compraventa por incumplimiento de las cláusulas 1ª y 8ª del contrato en relación con la entrega del bien sin obtención de la licencia de primera ocupación, por contravenir normas de imperativo legal al no prestarse las garantías exigidas ni depositarse las cantidades entregadas en una cuenta especial, por abusividad de las estipulaciones 8ª y 10ª y por ocultar cargas hipotecarias, solicitando la condena a la actora a restituir a los demandados reconvinientes la cantidad de 17.118 euros.

La sentencia de instancia aprecia la existencia de cosa juzgada en relación con la pretensión contenida en la demanda reconvencional respecto de la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 1147/2009 seguido en el mismo juzgado de primera instancia nº 3 de Sanlúcar de Barrameda a instancias de los ahora demandados, Doña Antonieta y sus hijos, contra Grupo Roma Grosso XXI solicitando la resolución del contrato de compraventa de vivienda aludido por falta de entrega de la vivienda y falta de licencia de primera ocupación y en reclamación de la restitución de la cantidad de 17.118 euros, pretensiones que resultaron desestimadas, absolviéndose a la entidad demandada de las pretensiones contenidas en la demanda en sentencia de 2/10/2012 que quedó firme.

Como se ha dicho, el primero de los motivos del recurso es la apreciación de oficio en la sentencia de instancia de la cosa juzgada que había sido desestimada en el acto de la audiencia previa sin protesta alguna de la parte actora.

El motivo consideramos que debe ser desestimado en tanto que dicha excepción es apreciable de oficio según se desprende de los términos imperativos del art. 421.1 de la LECil que impone al Tribunal sobreseer el procedimiento cuando aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del art. 222.

Como indica el Tribunal Supremo en sentencia de 25/05/2010 'Es doctrina jurisprudencial que la cosa juzgada es apreciable de oficio por no afectar exclusivamente al interés privado ( SSTS de 27 de diciembre 1992 , 16 de marzo 1993 , 18 de noviembre de 1997 , 23 de julio 2001 , 3 de junio de 2003 )'.

En el mismo sentido, la STS de 1/07/2013 señala: 'La resolución de la excepción de cosa juzgada se contempla en el trámite de audiencia previa, en los artículos 416 y 421 de la LEC , siempre que concurran los requisitos de orden material señalados en el artículo 222. No obstante, la Ley de Enjuiciamiento Civil considera la cosa juzgada como una excepción apreciable de oficio cuando es evidente su existencia, toda vez que trasciende del mero interés particular de las partes, para situarse decididamente en la esfera del interés público y constituir una manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( SSTS 372/2004, de 13 de mayo , 277/2007, de 13 de marzo , 686/2007, de 14 de junio , 422/2010, de 5 de julio ). Supone, por consiguiente, que el hecho de que no se hubiera planteado formalmente y no haya sido resuelta en dicho trámite procesal, no impide que pueda estimarse de oficio en la sentencia, si en este momento se aprecia la concurrencia de los requisitos exigidos, sin que el hecho de que no lo haga o de que lo haga determine la incongruencia de la sentencia, sino la infracción en su caso de las reglas que sobre la cosa juzgada se establecen en el art. 222 del CCivil'.

Conforme a la anterior doctrina, consideramos que el hecho de que el juez de instancia no haya apreciado la existencia de cosa juzgada en la resolución verbal que dictó en el acto de la audiencia previa, no impide que la cosa juzgada pueda ser apreciada de ofico por la juez de instancia o incluso por este tribunal por lo que debe desestimarse el primero de los motivos de recurso planteado por la parte apelante.

SEGUNDO.-La parte apelante también denuncia que la estimación de la cosa juzgada, ha dejado sin resolver las cuestiones de fondo planteadas en la demanda reconvencional. Para dar respuesta a dicha cuestión debe antes atenderse a si en efecto concurre la cosa juzgada apreciada en la sentencia de instancia respecto de todos los pedimentos contenidos en la demanda reconvencional.

En el caso de autos, aunque la parte reconviniente alega la nulidad del contrato de compraventa por diversos motivos, en realidad no se trata de un supuesto de nulidad contractual salvo en lo que afecta al error o dolo como vicio del consentimiento en relación con la existencia de cargas anteriores, sino de un supuesto de resolución por incumplimiento del contrato por la pretendida entrega del bien sin la obtención de la oportuna licencia de primera ocupación, por la omisión de avales que garanticen las cantidades entregadas a cuenta, pretensión la primera de ellas que ya formularon los ahora reconvinientes en un proceso anterior por falta de entrega de la vivienda y por falta de licencia de primera ocupación; la pretensión contenida en la demanda reconvencional sobre rescisión por incumplimiento de las cláusulas primera y octava del contrato, relativas la primera al objeto del contrato y la segunda a las causas de resolución del contrato a instancias de la parte compradora por incumplimientos de la vendedora en relación con el plazo de ejecución de la construcción y con la no obtención de la cédula de habitabilidad, son cuestiones estudiadas y decididas con carácter de firme por la sentencia anterior por lo que el efecto de la cosa juzgada es claro.

En cuanto a si los motivos alegados en la demanda reconvencional referidos al incumplimiento de la Ley 57/1968 se pueden entender comprendidos en el efecto de la cosa juzgada en aplicación de lo dispuesto en el art. 222 en relación con el 400 de la LECivil , debe tenerse en cuenta que en el anterior proceso, por los ahora apelantes se formuló demanda de resolución del contrato de compraventa y se pidió la restitución de la cantidad entregada a cuenta; en la demanda reconvencional formulada en este procedimiento se pide la rescición del contrato de compraventa por no prestarse las garantías ni depositarse las cantidades entregadas a cuenta en una cuenta especial con infracción de la normativa contenida en la referida Ley 57/1968. La parte reconviniente y apelante alega que el incumplimiento de dicha normativa de carácter imperativo conlleva la nulidad radical del contrato.

Se ha de aclarar, en primer lugar, que el incumplimiento de dicha normativa de carácter imperativo no conlleva la nulidad radical del contrato en tanto que el contrato de compraventa celebrado entre los litigantes en fecha 19/08/2008 en si mismo no es contrario a ley imperativa alguna, ello sin perjuicio de que el incumplimiento por la promotora/vendedora de las obligaciones establecidas en el art. 1 de la referida Ley pueda ser causa de resolución o rescisión del contrato por incumplimiento esencial por parte del vendedor como establece el propio art. 3 de la mencionada Ley, 'Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, ...'

Partiendo de la consideración anterior y teniendo en cuenta que en el anterior proceso los ahora reconvinientes/apelantes habían solicitado la resolución del contrato por falta de entrega de la vivienda en el tiempo pactado y falta de licencia de primera ocupación, demanda que había sido desestimada por sentencia que quedó firme, se plantea si la petición de rescisión o resolución del contrato por incumplimientos legales como los reseñados, constituye una pretensión nueva a los efectos del art. 222.1 y 2 de la LECivil en relación con el art. 400.

El art. 222 dispone 1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. 2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 408 de esta Ley .

Por su parte el art. 400 de la misma Ley establece: 1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste .

En la interpretación de dicho precepto el Tribunal Supremo ha señalado: «Propiamente no ha existido ninguna infracción de la regla legal de preclusión de alegaciones, contenida en el art. 400 LEC . En el párrafo primero del apartado 1 de este precepto, se prevé: 'Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior'. Con ello se quiere, por una parte, impedir que en ese mismo proceso se altere la causa petendi con alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos distintos de los invocados en la demanda, con la consiguiente indefensión para el demandado que habrá articulado su contestación en relación con una determinada causa petendi . Y, por otra,impedir que, resuelto el primer pleito con desestimación de la demanda, el demandante pueda volver a formular la misma pretensión sobre la base de unos hechos o fundamentos jurídicos que, pudiendo haber sido invocados en el pleito inicial, no lo fueron.Este es el sentido de la preclusión de alegaciones. La propia norma legal, en concreto el párrafo segundo del art. 400.1 LEC , contiene alguna puntualización, al disponer que 'la carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.'» ( STS 1ª - 14/10/2015 ).

«Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.» ( STS de 21/07/2016 )

Conforme a lo expuesto es claro que la petición de resolución o rescisión del contrato por incumplimientos legales relativos a la falta de garantía de devolución de las cantidades entregadas a cuenta, está afectada por la cosa juzgada de la primera sentencia en tanto que se trata de la misma pretensión formulada por distinto motivo o causa de pedir que además y en atención a la resolución del primer pleito, tampoco podría prosperar puesto que no concurre el presupuesto de que la construcción no se hubiese iniciado o no hubiese llegado a buen fin en el plazo convenido habida cuenta de que la sentencia del anterior proceso declara que queda acreditado que la obra quedó finalizada dentro del plazo estipulado según certificado final de obra de 25/11/2008 , que la licencia de primera ocupación se concede en fecha 27/11/2009 y dentro del plazo de tres meses previsto en la estipulación cuarta del contrato se ofrece la entrega de la vivienda y el otorgamiento de escritura pública. En este sentido, como ponen de relieve recientes sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, la de 30/04/2015 y 13/09/2013 , 'sobre el carácter accesorio, por el contrario, esencial de la obligación del promotor-vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores ( arts. 1 y 2 de la Ley 57/1968 ) ) es doctrina jurisprudencial reiterada quese trata de una obligación esencial mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, de manera que su incumplimiento facultará al comprador para resolver el contrato eimpedirá al vendedor resolverlo si el comprador no atiende los pagos parciales a cuenta del precio'.

La misma solución se ha de dar en relación con la petición de nulidad del contrato y rescisión del mismo por la nulidad de las estipulaciones octava y décima; la parte reconviniente/apelante no pide la declaración de nulidad de dichas estipulaciones sino la nulidad del contrato y consiguiente rescisión o resolución del mismo por la nulidad de dichas estipulaciones; se trata, como se ha dicho, de la misma pretensión por distinta causa; no se formula una nueva petición, la declación de nulidad por abusividad de las cláusulas octava y décima sino la rescisión del contrato por dicho motivo, motivo o causa de pedir que pudo plantear en el anterior procedimiento y no lo hizo pero además debe tenerse en cuenta que conforme a lo dispuesto en el art. 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , la nulidad por abusividad de las cláusulas de un contrato determina la expulsión de las mismas, continuando la subsistencia y obligatoriedad del contrato si el mismo pudiera subsistir sin dichas cláusulas. En este sentido, es claro que el contrato de compraventa cuyos elementos esenciales están determinados, puede subsistir si se eliminan las referidas cláusulas, la parte de la estipulación octava cuya nulidad se alega, la posibilidad de la promotora de retener el 30% de las cantidades entregadas a cuenta en caso de incumplimiento del contrato por el comprador y opción de resolución del contrato, e igualmente si se elimina la estipulación décima que puede ser abusiva al imponer al comprador el pago de impuestos que no le corresponden legalmente como el de incremento del valor de los terrenos o plusvalía ( art. 89 del TR de LGDCyU ); dichas estipulaciones pueden ser expulsadas del contrato por abusivan pero no determinan la nulidad ni resolución del contrato en si mismo por lo que este motivo de reconvención tampoco podría ser estimado

Finalmente, la petición de nulidad del contrato y consiguiente rescisión del mismo por la ocultación de cargas hipotecarias, por error en el consentimeinto o dolo, consideramos que si es una pretensión diferente de la formulada en el anterior proceso y por consiguiente no se encuentra afectada por la existencia de cosa juzgada. La cuestión que se plantea es si existe nulidad del contrato por vicio del consentimiento por error o dolo por el hecho de que en el contrato de compraventa de 19/08/2008 no se haga referencia a la carga hipotecaria existente sobre la finca vendida, conocida según alegan los demandados/reconvinientes con el traslado de la demanda al acompañarse a la misma la información registral respecto de la finca comprada, nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Sanlúcar de Barrameda, como dcto. nº 12.

Conforme a una doctrina reiterada del Tribunal Supremo, 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 ); y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 ; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 )» ( TS 1ª 17-7-06 ).

Consideramos que dado que la hipoteca sobre la finca está inscrita desde fecha 14/06/2007, anterior a la celebración del contrato, siendo el Registro de la Propiedad público y accesible a todos y dado que se trata además de una hipoteca que grava la finca vendida y otras más propiedad de la promotora para garantizar un préstamo condedido al promotor por una entidad bancaria, hipotecas que se levantan al efectuarse el pago del precio o en el que se subrogan los compradores al otorgarse la escritura pública de venta y el pago del precio, estimamos que la falta de referencia en el contrato privado de compraventa a dicha carga hipotecaria ni afecta a elementos esenciales del negocio ni es inexcusable pues pudo ser conocida dicha circunstancia facilmente mediante el acceso al Registro, además de que al venderse la vivienda segun la estipulación primera en el estado de cargas que resulte de lo previsto en el presente contrato, no haciéndose referencia en el contrato a carga hipotecaria alguna que grave la finca, es claro que la finca debía transmitirse libre de cargas, destinándose la parte del precio que restaba por abonar al levantamiento de la carga por lo que en caso de que así no ocurriera una vez efectuado el pago del precio que resta, los compradores podrían tener un motivo para pedir la resolución del contrato por dicha nueva circunstancia que no ha tenido lugar hasta este momento.

Desestimados los motivos del recurso de apelación, se ha de mantener la desestimación de la demanda reconvencional y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

TERCERO.- La desestimación del Recurso de Apelación lleva consigo que las costas del mismo se impongan a la parte apelante conforme establece el art. 398 de la LECivil .

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por DOÑA Antonieta , DON Everardo , DOÑA Flora , DON Humberto , DON Marcial , DON Ricardo y DOÑA Martina contra la sentencia de fecha 30/09/2015 dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Sanlúcar de Barrameda en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la misma íntegramente, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.