Sentencia CIVIL Nº 12/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 376/2016 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1102042C20140005090

S E N T E N C I A N° 12

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

APELACIÓN CIVIL, ROLLO 376/16- AA

Asunto: 1477/2016

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arcos

Juicio Ordinario 1112/15

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veintiséis de Enero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos deJuicio Ordinario 1149/14, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto porEMUVIJESA, representada por el ProcuradorD. Rafael Marín Benítezy asistida del LetradoD. Manuel Mariano Benítez González; siendo parte apelada Dª. Angelica y D. Fructuoso , representados por la ProcuradoraDª. Rosario FaÂ?tima Rodríguez Guerreroy asistida del LetradoD. Jesús Sendra Grado; sobreresolución de contrato de compraventa y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO-.La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jerez de la Frontera, dictó Sentencia con fecha veintidós de Abril de dos mil dieciséis , en cuyo fallo se establecía lo siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sra Rodríguez Guerrero en representación de Dª Angelica y D Fructuoso , contra la Empresa Municipal de la Vivienda de Jerez SA, declarando la resolución del contrato de compraventa de 29-2-2012 únicamente en relación a la plaza de aparcamiento nº NUM000 del bloque NUM001 DIRECCION000 , de esa ciudad, con obligación de devolución de la plaza a la demandada que deberá reinscribirla a su costa, y condenando a la demandada al pago a los actores de la suma de dieciséis mil seiscientos noventa euros con noventa y cinco céntimos (16.690'95 euros), intereses legales desde demanda, y con imposición a la parte demandada de las costas de la instancia.'.

SEGUNDO-.Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la demandante, y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la parte contraria, quien procedió a oponerse al mismo, y se elevaron las actuaciones a esta Sala.

TERCERO-.Recibidas las actuaciones, se le dio el trámite pertinente, se celebró vista para la práctica de prueba testifical, y se procedió a la deliberación, votación y fallo de la presente resolución.

CUARTO-.En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO-.La parte apelante muestra su disconformidad con la sentencia de instancia, que ha estimado la demanda en cuanto a la resolución del contrato de compraventa de la plaza de aparcamiento nº NUM000 del Bloque NUM001 DIRECCION000 , al ser una plaza de imposible o muy difícil utilización, condenando a la demandada a abonar la suma de 16.690, 95 euros. Ello partiendo de que aunque la plaza se ajustara a la normativa urbanística que regía en el momento de su construcción, da como cierto la juzgadora que el garaje es inútil para su uso normal.

La apelante, considerando que la prueba no ha sido valorada correctamente, entiende que la resolución del asunto no puede ser independiente de la normativa urbanística que regía la plaza de garaje objeto de autos. Entiende que la normativa aplicable era el PGOU de 1995 y no el de 2011, lo que considera un error a la hora de valorar el dictamen por parte d ella juzgadora, y que conforme a dicho Plan las dimensiones de la plaza se ajustaban a la normativa y no existe inhabilidad de la plaza, pues no hay vicio o defecto constatable que la haga inservible para el fin que le es propio, siendo inservibles las fotografías aportadas de contrario, al dar una visión sesgada del garaje. Entiende además que la sentencia es inejecutable, ya que de devolver el dinero a la parte actora, como quiera que estos están aún abonando el préstamo hipotecario contratado para su adquisición, estarían enriqueciéndose, siendo así que incluso debería modificarse dicho préstamo hipotecario.

La parte apelada insiste en el carácter inhábil de la plaza, en el hecho de que es instrascedente que se ajustara a la normativa urbanística, tal y como viene a mantener la juzgadora de instancia, y que en cuanto a la imposibilidad de cumplir el fallo es una cuestión nueva, que no fué objeto de discusion en la primera instancia.

Debemos considerar en primer término que el Juzgador de instancia, básicamente y sin perjuicio de lo que se razona a continuación, hace una exhaustiva y razonable valoración de la prueba en relación con los hechos relevantes alegados y, en consecuencia, si el recurrente suscita en el recurso la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio, donde adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

Por ello el uso que haya hecho el Juzgador de instancia de la facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, SS.TC. de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 C .E.. En definitiva, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

Por ello, se intenta basar el recurrente en el carácter sesgado del informe fotográfico aportado de contrario y del informe pericial, siendo así que a juicio del Tribunal el informe es completo, no esconde nada, se hace desde distintos puntos y además debe ser analizado junto con la pericial practicada, en la que tanto el informe como las contestaciones del perito se nos antojan clara y rotundas. No puede, ademas, la parte apelante limitarse a negar validez a dichas pruebas sin contraponer mas prueba que la acreditación de que la plaza se ajustaba a la normativa urbanística, extremo sin mayor trascendencia, y sus dudas, muy subjetivas e interesadas, a la prueba presentada de contrario.

Y decimos ello porque la cuestión debatida no es que la plaza se ajustara o no a la normativa urbanística, si no determinar si la resolución contractual tiene causa justificada en la inhabilidad del objeto de la compraventa, esto es, la plaza de garaje.

SEGUNDO-.En lo que respecta a la habilidad de la plaza de garaje, recoge la emblemática STS Sala 1ª, de 9-7-2007, nº 853/2007, rec. 2842/2000 , lo siguiente: '.....la consideración de la inhabilidad del objeto de la compraventa es producto de una valoración jurídica que, ante todo, tiene un componente fáctico, y que resulta de la empírica constatación de las circunstancias que, conforme a la caracterización jurisprudencial, conducen a apreciar tal condición de inhabilidad o de impropiedad del objeto para su habitual destino, para lo cual es suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo al mismo - Sentencias de 28 de mayo de 2001 EDJ 2001/6624 y de 28 de noviembre de 2003 EDJ 2003/158317 -, o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto - Sentencias de 24 de enero de 2001 EDJ 2001/15 y de 28 de noviembre de 2003 -, debiendo considerarse como esencial -tal y como puntualiza la repetida Sentencia de 28 de noviembre de 2003 , recogiendo la doctrina de la de fecha 24 de mayo de 1991 y las anteriores que esta última cita- la adecuación que las plazas de garaje han de tener respecto al fin que les es propio, adecuación que alcanza tanto a las dimensiones como a los accesos a las mismas.

Y debe admitirse que la constatación de esa inadecuación, con tal alcance, requiere más que un mero examen visual de la plaza de aparcamiento, siendo preciso su efectivo y repetido uso para comprobar el grado de dificultad o penosidad que convierte definitivamente en inhábil el objeto del contrato.

A partir de la apreciada inadecuación del objeto de la compraventa al fin que le es propio, más allá de la mera insatisfacción subjetiva del comprador, la aplicación que el tribunal de instancia hace de las normas invocadas como infringidas resulta plenamente correcta, pues la presencia de cosa diversa o 'aliud pro alio' determina el incumplimiento del contrato con la subsiguiente insatisfacción -ya objetiva- del comprador, lo que le permite acudir a la protección dispensada por el artículo 1124 del Código Civil Legislación citada CC art. 1124 EDL 1889/1 , y pedir conforme al mismo la resolución del contrato respecto de las plazas de garaje que constituían parte de su objeto, con las consecuencias inherentes a dicha resolución................

El hecho de que al tiempo de la proyección, construcción y posterior enajenación de las plazas de aparcamiento no existiese ordenanza municipal que regulase su construcción y utilización, y de que se hubiese obtenido la licencia de ocupación del inmueble, en nada empece la apreciación de la inhabilidad del objeto de la compraventa, resultado de una constatada dificultad, penosidad e incomodidad en el uso o utilización de las plazas de aparcamiento adquiridas, que las hace material y jurídicamente inadecuadas para el fin que le es propio. Es más, la falta de reglamentación administrativa 'ad hoc' dificulta atribuir a la obtención de la licencia de ocupación del edificio la consecuencia que propugna la parte recurrente, esto es, la adecuación de las plazas de aparcamiento para sus propios fines, como inferencia lógica deducida de dicha concesión de la licencia, pues más que una inferencia lógica se presenta como un hecho concluyente, cuando precisamente aquella falta de reglamentación impide atribuir a dicho hecho la univocidad del resultado que se quiere deducir del mismo'.

Como expresa la SAP Madrid, Sección 18ª, de 5 de noviembre de 2012 , la jurisprudencia acerca de la resolución contractual en el caso de obligaciones recíprocas es numerosísima y se contrae de forma esencial en los siguientes requisitos: 1º. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron ( Sentencias de 10 de diciembre de 1947 y 9 de diciembre de 1948 ). 2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( Sentencias de 28 de septiembre de 1965 y 30 de marzo de 1976 ) así como su exigibilidad (Sentencias de 6 de julio de 1952 y 1 de febrero de 1966 ). 3º. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( Sentencias de 9 de diciembre de 1960 y 18 de noviembre de 1970 ), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia ( Sentencias de 17 de diciembre de 1976 y 17 de febrero de 1977 ). 4º. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( Sentencia de 5 de mayo de 1970 ). 5º. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían ( Sentencias de 6 de julio y 29 de marzo de 1977 ); salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( Sentencias de 10 de febrero y 11 de abril de 1925 y 24 de octubre de 1959 ) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1986 ). Igual sentido muestran las Sentencias de 24 de mayo de 1991 , 16 de abril de 1991 y 29 de febrero de 1988 ( sentencia de 13 de mayo de 2004 ).

Por lo que hace concretamente a la compraventa y en relación con la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida como paso previo o simultáneamente la entrega del precio de conformidad con la Jurisprudencia debe distinguirse entre: a) falta de entrega de cosa diversa o 'aliud pro alio', cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1214 CC , pues la inaptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio (SSTS. TS. 29-04-94 , 12-6-95 y 02-09-98 , 27-04-99 ) según la cual no cabe estimar como entrega de cosa defectuosa a que se refiere los presupuestos del arts. 1484 CC ., cuando aquellos por su entidad física o funcional y habida cuenta del contrato impongan un incumplimiento contractual que haga inútil la cosa para el cumplimiento de su destino conforme a su naturaleza. La inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea suficiente para instar la resolución una insatisfacción puramente subjetiva del comprador. Los deterioros, desperfectos, irregularidades en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que dificulten su utilidad, deben atacarse por el adquirente-comprador a través de la normativa citada al socaire de las históricas acciones edilicias del derecho honorario en su desarrollo justinianeo de carácter estimatorio o de reajuste del juicio a causa de tales defectos ocultos y explicables para no bloquear o agilizar el tráfico de entre cambio de bienes por dinero (STS 17- 02-94); b) cuando el incumplimiento del contrato constituye una mera imperfección de la obligación, tal irregularidad ha de sancionarse no con los efectos más graves sino con la indemnización de daños y perjuicios consiguiente de la falta de cumplimiento del tenor de las obligaciones contractuales que concede el art. 1101 CC . en función de la cobertura general que dicho precepto ofrece a toda relación obligacional, resarcimiento que se traduce en la rebaja de una cantidad proporcional del precio que haya de satisfacerse por aquel frente a quien se acciona con la exigencia del pago. Y es que el incumplimiento inexacto o defectuoso no alcanza la virtualidad suficiente para motivar la resolución del contrato.'

La consolidada doctrina jurisprudencial establecida, entre otras muchas, en la STS de 7 de abril de 1993 nos enseña que '...debe entenderse que se está en presencia de entrega de una cosa diversa o aliud pro alio, cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente que se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil '. También la STS de 9 julio de 2007 : 'uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículoos 1110 y 1124 Código civil, susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC ), es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio, que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987 , 29 de abril de 1994 , 10 de julio de 2003 , 28 de noviembre de 2003 , 21 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2005 , 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 '.

En relación con esta materia y con expresa referencia a la compraventa de plazas de garaje , la STS de 16 de marzo de 1995 que cita la del mismo Tribunal de 24 de mayo de 1991 que, a su vez, acoge las precedentes de 3 de marzo de 1979, 24 de septiembre de 1986 y 17 de julio de 1987, dice: 'Esta Sala se ha pronunciado en materia de compraventa de plazas de garajes, y ha producido doctrina jurisprudencial que declara que es esencial la adecuación que las plazas han de reunir respecto al fin que les es propio y para el que se adquirieron, lo que comprende tanto las dimensiones necesarias para hacerlas aptas de albergue de automóviles de uso ordinario, como los elementos superficiales accesorios que permitan las maniobras adecuadas y suficientes de los mismos dentro de los locales, lo que comporta la obligación de entregar apto el inmueble y a plena utilidad del comprador, para permitir el uso normal de las plazas adjudicadas. En razón a ello se estima situación de incumplimiento contractual, cuando el espacio no se ajusta, en dimensiones, accesos y conveniente uso, a lo previsto negocialmente, que es el caso de autos, pues la obligación de entrega no se ejecutó en forma positiva y ajustada al convenio de venta, como lo acredita la realidad fáctica. De esta manera los recurrentes no están en las condiciones de utilizar 'civilitas' lo que compraron, por tratar se de prestación distinta, que comporta la inhabilidad de su destino' .

La doctrina expuesta puede aplicarse a la situación en la que nos encontramos donde el propietario de la plaza encuentra serias dificultades para aparcar un vehículo de tamaño medio, con lo que se vería imposibilitado de hacerlo uno de tamaño grande, criterio de ruina funcional que ha sido aplicado para situaciones semejantes de plazas de aparcamiento por sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 16 de enero de 2006 ( Sección 10 ), también por la de 12 de septiembre de 2005 (Sección 18 ), y la de 23 de diciembre de 2011 ( Sección 14 ), así como por la de la Audiencia de Valladolid de 15 de enero de 2007 (Sección 1ª).

El hecho de que la plaza de garaje contase con las licencias oportunas debe ser indiferente, pues lo importante que se debe vigilar es si existe una situación de grave dificultad de uso de la cosa como consecuencia de no ser adecuada la construcción efectuada por lo que en esta situación resulta irrelevante la alusión a las licencias municipales de obra previa y definitiva y el permiso de primera ocupación, criterio que es aceptado por el Tribunal Supremo como puede verse en la sentencia de 2 de octubre de 2003 . Y en el presente caso el aparcamiento no es imposible, pero de una dificultad tal que hacen de la maniobra del aparcamiento una auténtica pesadilla, y eso con un vehículo de dimensiones pequeñas, lo cual sería imposible, el aparcar, con un vehículo mediano-grande. No solo se deben tener en cuenta las medidas de la plaza, sino todo lo que le rodea, y en concreto que le pasillo es estrecho y que por un lado existe una pared que hace casi imposible, una vez logrado un dificultoso y largo aparcamiento, el salir del vehículo, desde luego imposible para una persona de ciertas dimensiones. Por lo tanto, no es aventurado concluir que la plaza no sirve para el objeto que debe tener una plaza, aparcar de manera mas o menos posible y acceder o salir del vehículo con cierta posibilidad. Por ello, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO-.Se alega por la parte apelante que la sentencia sería de difícil o imposible cumplimiento. Este extremo no fue alegado en la primera instancia, y por tanto ni debatido ni resuelto. constituye una alegación nueva contenida ahora en el recurso de apelación que no fue alegada en la contestación a la demanda en la que la parte demandada se limitó a alegar que la plaza se ajustaba a la normativa urbanística y además era hábil para el objeto a la que se destinaba. En esta situación surge la polémica doctrinal de si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada; o sea, el que contempla la apelación como un nuevo proceso -novum indicio- o como un sistema de revisión del primer proceso -revisio prioris instantiae-. Y tal cuestión está perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1997 , recuerda 'la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo y 7 de julio de 1986 y 19 de julio de 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que 'no cabe la menor duda de que preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -'pendente apellatione, nihil innovetur'-. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal ad quo como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que, en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.

Todavía matiza más la doctrina jurisprudencial al negar la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser readquiridas por ésta, implicando lo contrario infracción del artículo 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho; tal y como estableció la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1992 , que razonó que la introducción de hechos posteriores a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y, por ende, al fundamental derecho de defensa.

Tal doctrina ha tenido reflejo en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al señalar que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia'; es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de forma que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

Por tanto, tratándose de una argumentación nueva no deducida en la instancia no puede ser examinada ahora en apelación

CUARTO-.Al desestimarse el recurso,por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , han de imponerse a la parte apelante las costas del presente recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Quedesestimandoel recurso formulado por el Procurador D. Rafael Marín Benítez, en nombre y representación deEMUVIJESA, contra la sentencia dictada el veintidós de Abril de dos mil dieciséis en autos de Juicio Ordinario 1149/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jerez de la Frontera, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la misma, condenando al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, los recursos de CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL y, en su caso, conjuntamente con el anterior el EXTRAORDINARIO por INFRACCIÓN PROCESAL, conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011. Los recursos que procedan se podrán interponer por escrito dentro de los VEINTE DÍAS siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR , por importe de CINCUENTA EUROS (50 €), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0376/16, debiendo indicar en dicho ingreso el recurso de que se trate, si fuese Casación, con el Código 06, y si fuesen conjuntos, además con el Código 04, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos. Igualmente, deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de Tasa Judicial, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 7.2 del art. 35 de la Ley 53/2002, de 30 de Diciembre, Orden del Ministerio de Hacienda 661/2003, de 24 de Marzo y Resolución de 8 de Noviembre de 2003, de la Secretaría de Estado de Justicia, incluso cuando se trate de entidades exentas del pago.Así por esta Sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fé.