Sentencia CIVIL Nº 12/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 788/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda, Civil
Recurso de Apelacion Civil núm. 788/2016
Proc. Origen: Modificación de Medidas núm. 938/2015
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000
Apelante: D. Clemente
Apelados: Dª Ofelia y MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NÚM. 12
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
En la Ciudad de Huelva, a diecisiete de enero de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal sobre
Modificación de Medidas procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso de
apelación DON Clemente , que en la Primera Instancia intervino como parte demandante, representado en
esta instancia por el Procurador don Fernando Izquierdo Beltrán y defendido por la Abogada doña María José
Pérez López. Es parte recurrida DOÑA Ofelia , que en la Primera Instancia intervino como parte demandada,
representada en esta instancia por la Procuradora doña Rosa Borrego Canelo y defendida por el Abogado
don Alejandro Pico Forlán. Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2 de junio de 2016 con el siguiente Fallo: 'Desestimo íntegramente la demanda presentada por D. Clemente , representado por el Procurador de los Tribunales D. FERNANDO IZQUIERDO BELTRÁN, y asistido de la Letrada Dª. Mª. JOSÉ PERÉZ LÓPEZ, contra Dª. Ofelia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. ROSA BORRERO CANELO, y asistida del Letrado D. ALEJANDRO PICO FORJÁN.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designa Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal tras haberse llevado a cabo la correspondiente deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Clemente solicita en su recurso de apelación que se dicte sentencia por la que se estime su demanda y se rebaje la pensión de alimentos para el hijo menor de edad en la cantidad de de 100€ mensuales, y ello por considerar que se ha valorado erróneamente la prueba, pues sostiene que han variado sustancialmente las circunstancias existentes cuando se adoptaron las medidas en el procedimiento de divorcio, ya que entonces poseía una explotación de fresas y su poder adquisitivo era mayor que el que dispone en la actualidad, pues tiene numerosas deudas, no cobra ningún tipo de prestación y trabaja solo algunos días en el campo trabaja solo varios días al mes, lo que es insuficiente para el pago de la pensión de alimentos de 350 a que resulta obligado.

Doña Ofelia se opone al recurso de apelación por los argumentos que expone en su escrito y solicita la confirmación de la sentencia recurrida con imposición a la parte apelante de las costas de la Primera Instancia y del Recurso.

El Ministerio fiscal no ha presentado escrito alguno dentro del plazo legal.



SEGUNDO.- El artículo 90 del Código Civil , entre otras cosas dispone: Las medidas que el Juez adopta en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Y en similares términos, el artículo 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: 1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Como declara la sentencia de la Sec. 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de febrero de 2015 (ROJ: SAP O 352/2015 ): 'Es doctrina absolutamente consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en el pleito matrimonial precedente pueda tener éxito es necesario que: a.) se acredite la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b.) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c.) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d.) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten mas beneficiosas al solicitante.' En la misma línea, que este Tribunal comparte y así lo ha expresado en numerosas sentencias, se han pronunciado, entre otras muchas la sentencia de 16 de marzo de 2015 de la Sec. 18ª de la AP de Barcelona (SAP B 2841/2015).

De otra parte, la contribución del progenitor no custodio a los alimentos de los hijos han de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia y los recursos y disponibilidades del guardador, aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículos 93 , 103 , 142 , 143 , 146 y 148 del Código Civil ).

Examinadas todas y cada una de las pruebas obrantes en los autos (documental e interrogatorio de los litigantes), este Tribunal considera correcta la valoración efectuada por la Juzgadora de Primera Instancia, y por consiguiente procede desestimar el recurso por los propios razonamientos de dicha sentencia, y tan solo se considera conveniente añadir las siguientes consideraciones: 1.- Como recoge de forma expresa el impreso de la demanda de alta emitido el 13/04/2005 por el Servicio Andaluz de Empleo, dicho documento no acredita la situación de desempleo.

2.- En el informe de detectives aportado con la contestación a la demanda, que no ha sido desvirtuado por ninguna prueba en contrario, se dice que el Sr. Clemente tiene una finca agrícola en la Localidad de Palos en la que vive con su familia y una explotación agrícola actualmente alquilada a su cuñado, quien tiene otra explotación agrícola colindante, y que el Sr. Clemente desempeña su actividad en laboral en ambas explotaciones, actividad ésta que resulta acreditada por la gran cantidad de fotografías que acompañan al informe. Además, en dicho informe se acredita que en un periodo de 14 días (obviamente no pudo abarcar un periodo mayor por tener que elaborarse dentro del plazo para contestar a la demanda) el Sr. Clemente trabajó diez días, lo que desacredita totalmente la postura del demandante de que solo trabaja 4 ó 5 días al mes.

3.- Por lo expuesto, la actual situación económica del Sr. Clemente , a pesar de haberse dado de baja en el año 2015 en el Censo de empresarios y posteriormente en el Régimen de Autónomos de la Seguridad social, en la realidad no implica un empeoramiento de su situación económica que le impida satisfacer la pensión de alimentos para el hijo común impuesta en el procedimiento de divorcio el año 2010, pues en el Auto de medidas que estableció dicha pensión, ya se ponía en duda los ingresos que declaraba obtener, a lo que se ha de añadir que viene satisfaciendo la referida pensión.



TERCERO.- En cuanto a las costas de la Primera Instancia, no procede modificar la sentencia recurrida e imponerlas al demandante como solicita demandada en su escrito de oposición por la prohibición de una ' reformatio in peius ' [artículo 465, apartado 4 y STS de 21 de diciembre de 2009 (ROJ: STS 7778/2009 )], pues esa petición debería haberla efectuado por medio de un recurso de apelación o impugnación.

No obstante haberse desestimado el recurso de apelación, no se considera procedente hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, dadas las concretas circunstancias concurrentes y las singularidades de las crisis matrimoniales [ STS de 12-07-2014 (ROJ: STS 3438/2014 )].

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por don Clemente contra a la sentencia dictada el día 2 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 .

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.