Sentencia CIVIL Nº 12/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 360/2016 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000360/2016
NIG: 3802041120150002161
Resolución:Sentencia 000012/2017
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000439/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Abel Francisco Alejandro Hernandez Diaz Maria Beatriz Reyes Gomez
Apelante Micaela Beatriz Piñero Barriga Alicia Edita Gonzalez Rodriguez
SENTENCIA
Rollo nº 360/2016
Autos n.º 439/2015
Jdo. 1ª Instancia e Instrucción n.º 3 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de enero de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y custodia n.º
439/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de DIRECCION000 , promovidos
por D.ª Micaela , representado por la Procuradora D.ª Alicia Edita González Rodríguez, y asistida por la
LetradaD.ª Beatriz Piñero Barriga, contra D. Abel , representado por la Procuradora D.ª María
Beatriz Reyes Gómez, y asistido por el Letrado D. Francisco Alejandro Hernández Díaz, siendo parte
el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el
Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez D.ª Yoanna María Sánchez Merino, dictó sentencia el 5 de abril de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' PARTE DISPOSITIVA ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales, Dª ALICIA EDITA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Dª Micaela , contra como demandado, D.

Abel , y en consecuencia ACORDAR: 1º.- PATRIA POTESTAD.

La patria potestad de Gonzalo e Ildefonso , será ejercida de manera conjunta por ambos progenitores, Micaela Y D. Abel En particular, quedan sometidas a este régimen y no podrán ser adoptadas unilateralmente por cada uno de los progenitores, las decisiones relativas: - al lugar de residencia de los menores y los posteriores traslados de domicilio de éstos que los aparten de su entorno habitual, - la elección del centro escolar o institución de enseñanza y los cambios ulteriores, - las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, - el sometimiento de los menores a tratamientos e intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo las de urgente necesidad, la aplicación de terapias psicológicas o psiquiátricas de los menores, - la realización por éstos de actividades extraescolares, deportivas o lúdicas, y en general todas aquellas que constituyan gastos extraordinarios que deban ser satisfechas por ambos cónyuges.

Las decisiones en relación a materias de la vida del menor distintas10 de las enunciadas, así como la prestación de asistencia sanitaria en caso de urgente necesidad, corresponde adoptarlas al progenitor que tenga consigo al menor, en el momento en que la cuestión se suscite.

Al compartir ambos progenitores la patria potestad de sus dos hijos, los dos padres deberán ser informados por terceros de aquellos aspectos que afecten a los menores, y concretamente tienen derecho a que se les facilite, a los dos, toda la información académica, y los boletines de evaluación, así como obtener la información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos de consuno como si lo hacen por separado (teniendo en cuenta la existencia de orden de alejamiento) .

De la misma forma, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

2º.- GUARDA Y CUSTODIA La guarda y custodia de Gonzalo e Ildefonso viene atribuida a Dª Micaela .

3º.- RÉGIMEN DE VISITAS, VACACIONES Y COMUNICACIONES.

3º1. Régimen de visitas.

A favor de D. Abel : A/ Fines de semana alternos Es preciso el reconocimiento al padre de un régimen amplio de visitas en relación a sus dos hijos menores, de fines de semana alternos al mes, en los términos interesados por la parte demanda, desde los viernes a las 15:00 horas, hasta el Domingo a las 18:00 horas, todo ello con pernocta, y sin necesidad de supervisión de tercero.

B/ Vacaciones de verano.

Por tanto, cada padre podrá estar con los menores, dos de los periodos alternos (1º/3º o 2º/4º) que se fijarán a continuación: Primer periodo: De 1 de julio, a las 10:00 horas a 15 de julio a las 10:00 horas.

Segundo periodo: De 15 de julio, a las 10:00 horas al 31 de Julio a las 10:00 horas.

Tercer periodo: Del 31 de julio, a las 10:00 horas, al 15 de agosto a las 10:00 horas Cuarto periodo: Del 15 de agosto, a las 10:00 horas al 31 de agosto, a las 10:00 horas Corresponderá al padre la elección de dichos periodos, en los años pares, y a la madre, en los años impares.

C/ Vacaciones de Navidad Se dividirá en dos periodos: Primer periodo: Desde el primer día no lectivo del hijo mayor, que es el único que está, en estos momentos escolarizado, a las 10:00 horas, hasta el día 30 de Diciembre, a las 10:00 horas Segundo periodo: Desde las 10:00 horas del día 30 de Diciembre, hasta el día 06 de enero, a las 14:00 horas.

Corresponderá al padre la elección en los años pares, y a la madre en los años impares.

D/ Vacaciones de Semana Santa y Carnavales.

Dos periodos: - Semana Santa - Semana de carnavales Dichos periodos se repartirán entre los progenitores, correspondiendo al padre la elección, de uno de ellos, en los años pares, y a la madre, en los años impares Durante dichos periodos vacacionales, todos ellos, se interrumpirá el régimen de visitas establecidos a favor del padre, de fines de semana alternos al mes, que se reanudará tras su finalización, correspondiendo al padre, el primer fin de semana siguiente, a la finalización del cuarto periodo vacacional, cuando el mismo le viniera atribuido a la madre.

E/ Entregas y recogidas de los menores.

Las entregas y recogidas de los menores se llevarán a cabo, por la madre o la persona de su confianza que esta designe, al padre o a la persona de su confianza que este designe, en el aeropuerto o puerto desde donde partan o emprendan su viaje los menores.

El padre y la madre comunicarán al otro, de manera fehaciente y de la que quede constancia, la persona que procederá a la recogida de los menores, para el caso de que no lo hagan de manera personal, así como el lugar de entrega, con una antelación de dos días a la fecha de entrega.

Será el padre el que sufrague los gastos de desplazamiento y estancia que suponga el cumplimiento del régimen de visitas establecido, a excepción del desplazamiento hasta el aeropuerto o puerto desde donde se emprenda el viaje a la isla, que correrá a cargo de la madre F/ Comunicaciones: Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica o telemática con los menores, así como notificarán al otro progenitor, a través de un medio que deje constancia fehaciente, el teléfono y dirección del lugar donde permanezcan durante las vacaciones y/o los fines de semana.

4º.- PENSIÓN ALIMENTICIA A FAVOR DE LOS MENORES Se dispone como pensión alimenticia a favor de cada uno de los dos hijos menores de la pareja, la cantidad de 150 euros/mes por cada uno, 300 euros mensuales para los dos.

Dicha cantidad será pagadera por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco días primeros de cada mes, en el número de cuenta que a tal efecto designe la madre.

Dicha cantidad se verá incrementada, anualmente AL ALZA, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, siendo la fecha de la primera actualización en enero del año 2017. 12Servirá como base para cada actualización la pensión fijada, más las sucesivas actualizaciones, que se vayan produciendo.

b/ Gastos extraordinarios.

Son aquellos que no son periódicos ni previsibles, precisan de determinación y objetivación en cada momento y para cada caso concreto.

Se incluyen, la asistencia médica y psicológica no cubierta por la seguridad social o por seguros privados, estancias en el extranjero para los hijos, excusiones, compras importantes, inscripción de los menores en campamentos y actividades que redundarían en la mejora del rendimiento académico del menor o incluso su ocio.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos de la siguiente forma: 1) Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniendo lúdico o académico hubiera sido acordada por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente, se abonaran por mitad y en partes iguales a ambos progenitores.

Se incluyen en este apartado, como necesarios, los gastos farmacológicos que por enfermedad crónica diagnosticada a los menores, deba ser sufragada como gasto fijo.

2) Los que tengan un carácter lúdico y académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o autorización judicial supletoria, serán abonados por aquel progenitor que acuerde su realización, si el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, su devengo.

El devengo y obligación de pago de dicha pensión alimenticia se produce desde la fecha de interposición de la demanda, de conformidad con la fecha que se hace constar como entrada en Decanato, 18 de septiembre de 2015, debiendo incluirse dicho mes en el pago.

La pensión deberá abonarse, hasta la mayoría de edad y/o emancipación económica del menor, sin perjuicio de las causas de extinción previstas en los artículos 150 y 152 del C.c 5º.- No ha lugar a condena en costas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de enero de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de guarda y custodia acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 300 euros mensuales la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para los dos hijos menores, así como que la recogida y entrega de aquellos en el régimen de visitas tenga lugar en el puerto o aereopuerto desde donde partan, se interpone recurso por la parte demandada, y con fundamento en una errónea conclusión en cuanto a las necesidades de los menores interesa el incremento de la pensión alimenticia a 500 euros mensuales, así como que la recogida y entrega de aquellos en el régimen de visitas tenga lugar en el domicilio de la recurrente.- Por parte demandada se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que insta el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- La primera cuestión que se plantea en esta alzada viene referida a la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor de los hijos menores de edad.- A este respecto recordar que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección , ente muchas).- Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias ( STS de 21 de octubre de 2015 o de de 18 de marzo de 2016 , entre otras).- En el caso de autos, en el fundamento de derecho segundo, punto cuarto, de la resolución recurrida se detallan una serie de premisas de hecho que no han sido cuestionadas en esta alzada, a saber que el apelado percibe unos ingresos líquidos mensuales de unos 1.500 euros, que la recurrente no trabaja ni consta que perciba prestación o subsidio alguno, o que los gastos de desplazamiento de los menores (aquellos cuyo abono corresponde en exclusiva al recurrente) ascendieron a casi 2.000 euros desde febrero a abril de 2016.- En cuanto a los menores, tienen en la actualidad 5 y 3 años de edad, como nacidos en NUM000 de 2011 y NUM001 de 2013, respectivamente, respecto de los que no consta presenten necesidades especiales que no sean las propias y normales de sus edades (alimentación, vestido etc).- Puestos de manifiesto todos estos elementos se evidencia que el recurso no debe prosperar al estar perfectamente fijada la cuantía por la juzgadora a quo respetando el principio de proporcionalidad pues ninguna necesidad especial de los menores justifica su incremento.- El recurso se limita a genéricas afirmaciones sobre los gastos de los menores pero en absoluto acredita que sean superiores a la cuantía señalada en la sentencia.-

TERCERO.- El segundo de los motivos de recurso hace referencia al lugar de entrega y recogida de los menores.- Nuevamente este tribuna comparte las conclusiones de instancia; teniendo presente que los menores residen en esta Isla mientras que el progenitor no custodio lo hace en La Palma, y que es éste quien viene obligado a hacer frente a todos los gastos de desplazamiento de los menores de avión o barco , aparece absolutamente adecuado que la recurrente al menos traslade a los menores al puerto o aeropuerto del que partan.- Debe recordarse que es jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que os gastos de traslado deben estar presididos por el reparto equitativo de cargas, de modo que, de ordinario, sean satisfechos por partes iguales entre las partes ( SSTS de 26-5-14 o 19-11-14 ).- Con acierto, en el caso de autos corren de cargo del apelado atendiendo a las diferencias de ingresos de ambos, pero lo que no se puede justificar es que, además, sea el apelado tenga que trasladarse a esta isla hasta el domicilio materno para recoger o entregar a los menores.- En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la sentencia íntegramente confirmada.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al haber sido el recurso íntegramente rechazado y no concurrir circunstancia que justifique su no imposición al ser las cuestiones debatidas de ínfole económico.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Micaela , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.