Sentencia CIVIL Nº 12/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1239/2016 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866210
FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158097889
Recurso de apelación 1239/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 302/2015
Parte recurrente/Solicitante: Montserrat , Adolfina
Procurador/a: Faustino Igualador Peco
Abogado/a: Ignacio De Muller De Dalmases
Parte recurrida: Florencia
Procurador/a: Juana Mª Menen Aventin
Abogado/a: Sergio Montero Molina
SENTENCIA Nº 12/2018
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Paulino Rico Rajo
Mireia Borguño Ventura
Barcelona, 11 de enero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 3 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 302/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Faustino Igualador Peco, en nombre y representación de Montserrat y Adolfina contra la Sentencia de 25/06/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Juana Mª Menen Aventin, en nombre y representación de Florencia .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo totalmente la demanda interpuesta por DOÑA Florencia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Joana Menen Aventin, contra DOÑA Montserrat Y Adolfina , representadas ambas por el Procurador de los Tribunales Sr. Faustino Igualador Peco y en consecuencia, debo DECLARAR Y DECLARO los siguientes pronunciamientos: Que el contrato y la escritura de donación de fecha 15/1/2009 otorgada por Doña Candida , otorgada ante el notario Don Francisco de Miras Ortiz, bajo protocolo núm. 33, es nula radicalmente por falta de capacidad de obrar de la citada Sra. Candida , sin hacer expresa condena en costas.

Igualmente debo de DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional instada por DOÑA Montserrat Y Adolfina , representadas ambas por el Procurador de los Tribunales Sr. Faustino Igualador Peco frente a DOÑA Florencia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Joana Menen Aventin, con expresa condena en costas a la parte actora reconvencional.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrado Paulino Rico Rajo .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10/01/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 302/2015 seguido a instancia de Doña Florencia contra Doña Montserrat y Doña Adolfina sobre nulidad de contrato de donación, habiéndose formulado reconvención sobre nulidad de testamento, que estima la demanda, sin imposición de costas, y desestima la reconvención, con imposición de costas, interpone recurso de apelación Doña Montserrat y Doña Adolfina en solicitud de que se ' dicte nueva Sentencia en la que previa valoración correcta de la prueba, acuerde desestimar íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora; y, subsidiariamente, si la estimara, acuerde también estimar la demanda reconvencional, anulando el testamento de 19 de septiembre de 2007, con imposición de costas a la demandada reconvencional ', al que se opone la parte actora.



SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, tras la alegación de los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' se dicte sentencia por la que se declare nulo dicho contrato de donación y su escritura pública con expresa imposición de costas a quien se oponga a ello '.

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de fecha 4 de junio de 2015.

La parte demandada compareció en tiempo y forma y se allanó a la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado ' dictar, en su día, Sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda se absuelva a mis mandantes de todos los pedimentos formulados contra ellas, con expresa imposición de costas a la demandante '.

Al mismo tiempo formulo demanda reconvencional en solicitud de que ' en el supuesto de que se estime la demanda principal interpuesta por ésta, se estime asimismo esta reconvención y se declare la nulidad del testamento otorgado por Doña Candida en fecha con fecha 19 de Septiembre de 2007, otorgó testamento ante la Notario Doña Carlota Rodríguez Falla, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada '.

La reconvención fue admitida a trámite por Auto de fecha 10 de julio de 2015.

La demandada reconvencional se opuso a la reconvención y solicitó al Juzgado que ' se desestime dicha reconvención con expresa condena en costas a la actora reconvencional '.

Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia estimatoria de la demanda, sin imposición de costas, y desestimatoria de la reconvención, con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación la parte demandada-reconviniente en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.



TERCERO.- La parte apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones: PRIMERA.- En ella hace un resumen de la demanda y de la oposición y reconvención.

SEGUNDA.- La desarrolla manifestando que '... correspondía a la actora la carga de la prueba...,que su madre Candida carecía de capacidad mental suficiente para otorgar el acto que realizó el 15 de enero de 2009, consistente en una donación de 1/3 parte indivisa a cada una de sus hijas de la finca... ' ' TERCERA.- Correspondiendo a la parte actora la carga de la prueba, si algo cabe destacar en este procedimiento es precisamente su falta de actividad probatoria...

La Sentencia incurre en una errónea valoración de la prueba...

LA PRESCRIPCIÓN DEL MEDICAMENTO ARICEPT ...

LA RESOLUCIÓN DE LA XUNTA DE GALICIA DE 29 DE MAYO DE 2008 ...

SUPUESTA FALTA DE CONTROL DE ESFÍNTERES ...' ' CUARTA.- la parte actora ha eludido totalmente su carga de probar la incapacidad mental de la SRA.

Candida en el momento de la donación, pues: ...' ' QUINTA.- Frente a la falta de prueba de la parte actora, existe una prueba esencial y relevante, que es el juicio de capacidad efectuado por el Notario... ' ' SEXTA.- En cuanto a la prueba pericial del DR. Faustino , ...la Sentencia extrae conclusiones erróneas de lo que dijo el perito... ' SÉPTIMA.- Alude también a la falta de aportación de pruebas por la actora-reconvenida.



CUARTO.- Atendido que todas las alegaciones se refieren a la valoración de la prueba se resolverán conjuntamente.

Y en orden a su resolución hemos de tener en cuenta que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2012 ( STS 6729/2012 ) '2) El ámbito de la apelación se define en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor '[e]n virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ' ; y en el 465.5 según el cual '[e]l auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado'. La apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '[l] a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo, enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad.

3)La congruencia en fase de apelación , se manifiesta, por un lado, en la prohibición de la reformatio in peius (reforma peyorativa o modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante) -salvo que provenga de la estimación de la impugnación de la sentencia por el inicialmente apelado- y, por otro, en la regla tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], que delimita el objeto del proceso en la segunda instancia, de tal forma que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso (en este sentido sentencias 189/2011, de 30 de marzo , y 727/2011, de 25 de octubre ). '

QUINTO.- Examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada conforme a lo dispuesto en dicho artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , observamos que la actora solicitó la nulidad de la donación efectuada por su difunta madre, Doña Candida , ante el Notario de Barcelona Don Francisco Miras Ortiz, en fecha 15 de enero de 2009, nº de Protocolo 33, en cuya DISPOSICIÓN PRIMERA consta: ' DONACIÓN.- DOÑA Candida dona, pura y simplemente, la nuda propiedad de DOS TERCERAS PARTES INDIVISADS de la finca descrita en la parte dispositiva de esta escritura, a sus hijas DOÑA Montserrat y DOÑA Adolfina , que la adquieren, por mitad y proindiviso, es decir, una tercera parte indivisa a cada una y, agradecidas, aceptan la donación ', La finca descrita es ' VIVIENDA UNIFAMILIAR aislada, en la actualidad NUM000 , en el lugar de DIRECCION000 , municipio de A Fonsagrada (Lugo);... ' La actora alegó en la demanda, en síntesis, que ' la sra. Candida padecía alzheimer y desde el pasado 29 de mayo de 2008 (ocho meses antes de la donación) tenía reconocida situación de dependencia que le imposibilitaba la toma de decisiones '.

Acompañó como documento nº 5 Resolución de la Xunta de Galicia, Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar de Lugo, de 29 de mayo de 2008, por la que se reconoce a Doña Candida la situación de dependencia en grado III y nivel 1.

Doña Candida falleció en fecha 14 de noviembre de 2014 (doc. nº 1 de la demanda).

Doña Candida había otorgado testamento ante la Notario de Barcelona Doña Carlota Rodríguez Falla en fecha 19 de septiembre de 2007 y en él 'Lega a sus hijas Montserrat y Adolfina su respectiva legítima estricta regulada por la vigente Ley de Derecho Civil de Galicia, la cual les será abonada en metálico por la heredera Doña Florencia ' y ' Nombra e instituye como única y universal heredero de todos sus bienes, derechos y acciones a su hija Florencia , a quien sustituye vulgarmente con sus descendientes por estirpes ' (doc. nº 1 de la contestación).

La parte demandada alegó, en síntesis, en la contestación a la demanda que negaba la falta de capacidad de la madre para otorgar la escritura de donación ' pues aunque había iniciado un proceso de demencia degenerativa, concretamente la enfermedad de Alzheimer, ésta no había alcanzado al tiempo de otorgarse la donación el grado necesario para impedir su capacidad de comprender y dar su pleno y libre consentimiento a lo que estaba haciendo.

Es más las hermanas demandadas desconocían la existencia del testamento, y fue la madre la que les informó, como también les informó de su decisión de distribuir la propiedad de la finca entre las tres hermanas, pues esa, y no otra, era su voluntad '.



SEXTO.- La manifestación sobre capacidad contenida en la escritura pública de fecha 15 de enero de 2009, otorgada ante el Notario Don Francisco Miras Ortiz, acompañada por fotocopia pero no discutida por las partes, en la que se dice que ' LAS IDENTIFICO por sus documentos de identificación antes reseñados, que me exhiben. TIENEN, a mi juicio, capacidad legal necesaria para otorgar esta escritura ', no deja de ser una presunción de capacidad que puede ser destruida mediante prueba en contrario.

Así, aunque referido al otorgamiento de testamento pero entendemos que aplicable igualmente al caso de autos, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de junio de 2015 ( Sentencia: 386/2015 ) dice lo siguiente: 'En relación con el juicio de capacidad llevado a cabo por el Notario autorizante, se reitera que: Como afirma la sentencia de 19 de septiembre de 1998 'el juicio notarial de la capacidad de testamentación, si bien está asistido de relevancia de certidumbre, dados el prestigio y la confianza social que merecen en general los Notarios, no conforma presunción iuris de iure, sino iuris tantum, que cabe destruir mediante prueba en contrario...' ' Y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril de 2015 ( Sentencia: 235/2015 ) ' 1. El Código Civil establece una presunción general de capacidad de los mayores de edad para todos los actos de la vida ( artículo 322 CC ), de forma que sólo por la sentencia judicial que contenga la declaración de incapacitación se entenderá constituido este estado ( artículos 199 CC Y 756 a 762 LEC ).' En el presente caso, con independencia de que en el acto llevado a cabo ante el notario la Sra.

Candida aparentemente pareciera una persona capaz, sin embargo consta en el dictamen técnico facultativo acompañado junto con el documento nº 5 con la demanda y emitido en fecha 19 de mayo de 2008, que la Sra.

Candida es diagnosticada de ' -Demencia senil dexenerativa - DM II ' después de haberla sometido a pruebas pertinentes sobre su capacidad mental como se deriva del contenido del Baremo para determinar el grado o nivel de dependencia, que lleva a otorgarle una puntuación global de 81,07 puntos, y siendo dicho dictamen técnico facultativo anterior a la escritura pública de donación, como con anterioridad, en agosto de 2006 consta 'Demencia tipo Alzheimer leve- moderada' al folio 79, y que ' Estuvo en Geriatría: Deterioro cognitivo que cumple criterios de demencia estadio leve moderado ' al folio 81, y en julio de 2007 figura diagnóstico ' Demencia de perfil degenerativo: con tipo EA con ideas delirantes moderadas ', al folio 83; y al folio 87 consta como diagnóstico ' Demencia tipo alzheimer ' y como fecha de inicio tratamiento de demencia tipo alzheimer estadio leve o moderado el 23-08-2006 (dentro del documento nº 5 de la contestación a la demanda) de ello cabe concluir que en la fecha de la escritura pública la donante no estaba capacitada para conocer el alcance del acto que realizaba y, por tanto, el mismo debe reputarse nulo por ausencia de consentimiento, esto es, por no concurrir uno de los requisitos que para que haya contrato exige el artículo 1.261 del Código Civil , aunque formalmente no hubiera sido aún declarada incapaz por sentencia firme.

Ello no aparece desvirtuado por el contenido del dictamen pericial emitido por Don Faustino pues el mismo concluye que la Sra. Candida ' fallecida en fecha 14-09-14 a la edad de 88 años, padecía un deterioro cognitivo determinado por una enfermedad de Alzheimer en grado que podemos considerar como moderado y que preservaba las áreas del lenguaje, comprensión conceptual y otras funciones mentales esenciales ', y, sin embargo, dada la evolución lógica de la demencia de la misma desde que le fue diagnosticada y respecto a la que inició tratamiento en agosto de 2006 y que se deriva, dicha evolución, del grado de incapacidad declarado en mayo de 2008, cabe concluir que en la fecha en la que otorgó la escritura pública de donación el alzheimer había evolucionado a un nivel que la incapacitaba para dicho acto.

Así se deriva incluso de que dicho perito en la prueba practicada en el acto del juicio, según audición del soporte audiovisual en el que fue registrado, aunó el grado grave del alzheimer al hecho de la falta de control de esfínteres y al preguntársele sobre lo que él hace constar en la página 4 de su informe en el sentido de que ' Se hace constar asimismo que existe control de esfínteres rectal y vesical, lo cual es un dato de conservación de funciones neurológicas relacionadas con las funciones esfinterianas ' y la contradicción con lo que consta en el Baremo para determinar el grado y nivel de dependencia, una vez exhibido este último documento, manifestó que lo por él dicho en el informe obviamente no se corresponde con el documento examinado y que por tanto rectificaba en ese momento, añadiendo que es un dato clínico que indica la agravación del proceso, aunque matizando que eso no implica que una cosa tenga que ver con la otra, tratando de explicar que aún dicha falta de control evidenciada de las funciones esfinterianas seguía conservando su capacidad mental, cuando él mismo había aunado el grado grave del alzheimer a la falta de control de los esfínteres.

Consiguientemente, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a la improcedencia de la declaración de nulidad de la escritura pública de donación.

Sin embargo, por lo que queda dicho y en contra de lo sostenido en la Sentencia recurrida de que ' De la documental obrante en autos se infiere que la historia clínica de la Sra. Candida , con la que contamos, alcanza hasta el 19/10/2007, y sin que de la misma pueda desprenderse que efectivamente la citada Sra. No contara con capacidad en el momento que otorga testamento en septiembre de 2007 ', atendida la fecha en que se le diagnosticó la demencia a la Sra. Candida en agosto de 2006, con fecha de inicio tratamiento de demencia tipo alzheimer estadio leve o moderado el 23-08-2006, la misma no tenía capacidad suficiente para otorgar testamento en fecha 19 de septiembre de 2007, ya que no entra dentro de la lógica que por la misma patología y en el mismo grado carezca de capacidad para hacer la donación y no para otorgar testamento, por lo que, aunque no formula alegación alguna al respecto más que la solicitud que hace en el suplico dirigido a la sala, procede estimar el recurso de apelación en cuanto a la pretensión de que se estime la demanda reconvencional y declarar la nulidad de dicho testamento, sin condena en las costas de la reconvención ante las dudas que plantea la determinación del estado de salud de una persona fallecida en el momento de otorgar testamento.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina la no imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por contra la Sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 302/2015 seguido a instancia de Doña Florencia contra Doña Montserrat y Doña Adolfina sobre nulidad de contrato de donación, habiéndose formulado reconvención sobre nulidad de testamento, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia, en el sentido de que estimamos también la demanda reconvencional y declaramos la nulidad del testamento otorgado por Doña Candida en fecha 19 de septiembre de 2007 ante la Notario del ilustre Colegio de Galicia Doña Carlota Rodríguez Falla, sin condena en las costas de la reconvención, CONFIRMÁNDOLA en lo demás. Y sin condena en las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J . en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.