Sentencia CIVIL Nº 12/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 315/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00012/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15053 41 1 2015 0000254
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000231 /2015
Recurrente: Santos
Procurador: CRISTINA PEDROSA CANDAMO
Abogado:
Recurrido: Filomena
Procurador: FRANCISCO JAVIER SALMONTE ROSENDO
Abogado:
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 10 de enero de 2018.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 315-2017 ,

interpuesto contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2017 por el juzgado de primera instancia núm. 1
de DIRECCION000 , en los autos de divorcio contencioso núm. 231/2015 , siendo parte como apelante,
el demandante, DON Santos , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en
URBANIZACIÓN000 , bloque NUM001 , NUM002 , DIRECCION000 , representado por la procuradora
doña Cristina Pedrosa Candamo, bajo la dirección de la abogada doña Nieves Rama Piñeiro; y siendo parte
apelada , la demandada, DOÑA Filomena , provista del documento nacional de identidad nº NUM003
, con domicilio en DIRECCION001 NUM004 , DIRECCION002 , DIRECCION000 , representada por
el procurador don Francisco Javier Samonte Rosendo, bajo la dirección de la abogada doña Rosaura Brey
Cerdeira; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL , en concepto de apelado ; versando los
autos sobre pensión de alimentos, pensión compensatoria y costas de primera instancia.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. Doña María José Pérez Pena.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 22 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: DECLARO LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO FORMADO ENTRE LAS PARTES, y acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1. Ejercicio conjunto de la patria potestad.

2. Guarda y custodia de la hija menor a favor de la madre.

3. Que en cuanto al régimen de visitas del progenitor no custodio respecto de su hija menor se articulará del siguiente modo: - Fines de semana alternos desde la salida de la jornada escolar o extraescolar hasta el domingo a las 20.00 horas.

- Visitas intersemanales, tardes de los martes y los jueves desde la salida de la jornada escolar o extraescolar, que coincide en estos momentos con las 17.00 horas, hasta las 19.00 horas.

- Vacaciones de verano se dividirán por quincenas, del 1 al 15 y del 16 al 31, correspondiendo los años pares la primera quincena al padre y los impares a la madre.

- Vacaciones de Navidad, se dividirán por mitad, desde la salida de la actividad escolar o extraescolar hasta el día 30 a las 20.00 horas y del 30 a las 20.01 horas hasta el día 6 de enero a las 20.00 horas. Los años pares el primer periodo al padre y los impares a la madre.

- Vacaciones de Semana Santa, por mitad, desde el viernes de la salida de la actividad escolar o 2xtraescolar hasta el miércoles a las 20.00 horas y desde el miércoles desde las 20.01 horas hasta el lunes a las 20.00 horas, correspondiendo los años pares al padre el primer período y los impares a la madre.

- El día del padre permanecerá con el padre desde las 11.00 hasta las 19.00 horas, con independencia de a quien le corresponda en ese momento la permanencia de la menor.

- El día de la madre permanecerá con la madre desde las 11.00 horas hasta las 19.00 horas, con independencia de a quien le corresponda en ese momento la permanencia de la menor.

- En cuanto al martes de carnaval, la menor permanecerá con el padre los años pares y con la madre los años impares, desde las 11.00 horas hasta las 19.00 horas intentando respetar la voluntad de la menor.

- En cuanto a la comunicación telefónica de la menor con el progenitor no custodio, se realizará diariamente dentro de los horarios normales teniendo en cuenta la edad de la niña y las actividades de ésta y a través del número de teléfono NUM005 .

4º) Determinar en concepto de pensión la cantidad de 300 euros por cada hija, cantidad que quedará sujeta al IPC, y que deberán ser abonados por el padre en la cuenta corriente que la madre designe dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Los gastos extraordinarios se abonarán al 50% por ambos progenitores, incluyendo las clases de refuerzo de la hija menor.

5º) Determinar a favor de Dña. Filomena en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 300 euros hasta que la misma acceda a un puesto de trabajo.

Todo ello con condena en costas a Don Santos '.

Primero.- Interpuesta la apelación por don Santos , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Pedrosa Candamo.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 27 de junio de 2017, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte a la procuradora Sra. Pedrosa Candamo, en nombre y representación de don Santos en calidad de apelante y se tiene por parte al procurador Sr.

Salmonte Rosendo, en nombre y representación de doña Filomena , en calidad de apelado; entendiéndose las actuaciones con el ministerio fiscal, en concepto de apelado. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por ambas partes, se pasaron los autos a la magistrada ponente para resolver sobre su admisión. Por auto de fecha 26 de octubre de 2017 se acordó la unión a autos de las pruebas documentales aportadas a autos por las partes litigantes, quedando en consecuencia los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le corresponda una vez firme la resolución.

Tercero.- Por providencia de fecha 27 de noviembre de 2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 9 de enero de 2018, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.- Contra la resolución dictada en la instancia se alza el demandante combatiendo en el mismo los extremos relativos de la citada resolución referentes a: 1) La cuantía de las pensiones alimenticias de las hijas comunes, establecida en el punto 4º del fallo de la sentencia, por considerar la misma excesiva y no acorde a las necesidades de las hijas y a la capacidad económica del recurrente.

La inclusión como gasto extraordinario de las clases de refuerzo de la hija menor.

2) El establecimiento, cuantía y temporalidad de la pensión compensatoria, establecida en el punto 5º del fallo de la sentencia, a favor de la demandada.

3) La condena en costas a D. Santos .

4) Se incide, a mayores, en hechos nuevos que afectan al pronunciamiento de la sentencia.

Segundo.- Para resolver la cuestión litigiosa aquí planteada ha de tenerse en cuenta el contenido de los artículos 146 y 147 del Código Civil , en como el sistema de revisión por modificación de circunstancias previsto en el artículo 775.1 de la L.E.C .

Como recuerda la S7S de 2 de febrero de 2015 (R 10.7 439/2015) se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar, que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ); y que, cuando se trata de hijos menores, 'más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La determinación de su importe ha de llevarse a cabo atendiendo a los ingresos y necesidades del obligado a prestarlos y las necesidades que los recibe, es decir se realizará una justa proporcionalidad.

Ciertamente los ingresos del padre oscilan en el tiempo como hemos visto pues de ser contratado en la empresa pasa al período en el que cobra el paro para volver a ser contratado nuevamente, por lo que sus ingresos oscilan, si bien teniendo los movimientos bancarios que se observan en sus cuentas bancarias, se deduce que su capacidad económica es superior a la que quiere mostrar, no obstante a falta de otros datos, procede reducir el quantum de la pensión por alimentos a 200 € por cada hija, puesto que de la documental queda demostrado que sus ingresos entre los años 2015 al 2017, han oscilado entre 1.100 €; 1650 € y 1000 € respectivamente.

En este extremo el recurso ha de ser estimado.

En cuanto a la negativa de considerar como gasto extraordinario las clases de refuerzo, partiendo de que tales gastos son imprevisibles, siendo en este caso necesarios para la menor por la falta de atención de la misma y toda vez que se ha disminuido la pensión alimenticia y la escasa entidad del mismo por lo que le correspondería abonar 15 € mensuales, se entiende que como tal gasto extraordinario ha de ser abonado por el progenitor.

Tercero.- Para resolver la cuestión litigiosa planteada ha de tenerse en cuenta la pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única; incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges ( SSTS de 20 de abril de 2012 y 13 de junio de 2013 ), condicionada a los parámetros fijados en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital ( SSTS 10 de febrero de 2005 , 28 de abril de 2005 y 10 de marzo de 2009 ).

Como, por su parte, señala la STS de 3 de junio de 2013 , la pensión compensatoria es 'una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyugés o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio'.

No constituye un instrumento equilibrador del patrimonio de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ), buscando la absoluta igualdad entre los mismos.

Ni tampoco es un derecho de alimentos, sino que está' basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura ( SSTS de 10 de marzo de 2009 y 19 de enero de 2010 ), aun cuando pueda valer para cubrir necesidades no es ésta su esencia, como destacábamos en las sentencias de esta sección t4a de la Audiencia Provincial de A Coruña de 8 de octubre y 11 de noviembre de 2009 , 14 de enero y 17 de febrero de 2010 , 18 de enero de 2012 , 25 de marzo y de 2015.

Tampoco es un mecanismo indemnizatorio ( SSTS 10 de marzo y 17 de julio de 2009 ), que se construya bajo el presupuesto de la culpa.

Como señalan las SSTS de 22 junio de 2011 , 18 de marzo y 27 de noviembre de 2014, que resumen la doctrina de la Sala 1 ª, relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, el punto principal radica en la existencia de desequilibrio y el momento en que este debe producirse, y así dicen que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación.

En el caso presente se ha establecido la obligación del pago de la pensión compensatoria a favor de la mujer por importe de 300 € mensuales, dado que a juicio del juez de instancia no puede trabajar por la dedicación a su familia.

Sin embargo la menor se encuentra debido a la falta de atención que presta, realizando unas clases de refuerzo para tratar tal extremo, sin que se considere necesario que la madre tenga que dedicarle tanto tiempo a su hija hasta el punto que no puede trabajar, máxime cuando la menor acude al colegio y tiene a mayores clases de refuerzo, por lo que a su madre le queda tiempo suficiente para trabajar; aun así entendemos que el divorcio le ha causado un perjuicio económico por lo que se considera que debe percibir una pensión compensatoria por importe de 200 € con un límite temporal de 2 años, dada su edad y que ha estado trabajando con anterioridad (de peluquera y camarera) por lo que tiene capacidad para desarrollar un trabajo fuera de las labores del hogar.

En este extremo el recurso ha de ser estimado.

Por último se combate el pago de costas que se le imponen al progenitor en la instancia, cuando al tratarse en esta clase de procesos de especial naturaleza, no se hace expresa imposición de costas.

Extremo del recurso que debe ser estimado igualmente.

Cuarto.- La especial naturaleza de esta clase de procesos conlleva la no expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Que con estimación parcial del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 22-III-2017 por el juzgado de 1ª instancia nº 1 de DIRECCION000 , resolviendo el juicio de divorcio nº 231/15, debemos revocar y revocamos la citada resolución en el sentido de minorar la cuantía de la pensión alimenticia para cada hija menor a 200 € mensuales; debiendo abonar 15 € mensuales como gasto extraordinario por las clases de refuerzo de una de las hijas; asimismo se reducirá la pensión compensatoria a 200 € mensuales que se establecerán por tiempo de 2 años. Todo ello sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente Doña María José Pérez Pena, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.