Sentencia CIVIL Nº 12/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 967/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2016/0014235
Recurso de Apelación 967/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1347/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D./Dña. Noelia
PROCURADOR D./Dña. LEONOR MARIA GUILLEN CASADO
MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
SENTENCIA Nº 12/2018
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a once de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1347/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles a instancia de BANKIA SA apelante
- demandada, representada por el/la Procurador D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS y defendida por Letrado,
contra D./Dña. Noelia apelada - demandante, representada por el/la Procurador D./Dña. LEONOR MARIA
GUILLEN CASADO y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/09/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 05/09/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por la representación de Dª Noelia , contra BANKIA S.A., debo declarar y declaro la nulidad por vicio del consentimiento de la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes, así como de cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados a dicha orden de compra, y de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de BANKIA S.A. viniendo obligado el actor a la devolución del paquete de acciones canjeado como consecuencia de dicha conversión obligatoria; condenando a BANKIA S.A. a restituir a los actores la cantidad de 12.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de suscripción; de la que se deducirá la cantidad pagada en concepto de intereses por la demandada, que se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde su percepción.

Procede imponer a la demandada el abono de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 5 de diciembre de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de enero de 2018

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la Procuradora Dª. LEONOR Mª GUILLEN CASADO, en representación de Dª Noelia , interpone demanda contra BANKIA SA, en la que se solicita que se declare la nulidad de los contratos de adquisición de las 120 participaciones preferentes serie II titularidad de Dª Noelia anotadas en la cuenta de valores NUM000 , adquiridas en marzo de 2010 por importe nominal de 12.000 euros y, en consecuencia, se condene a la demandada a restituir a la actora la citada cantidad más intereses.

Se dicta sentencia en fecha 5 de septiembre de 2017 por el Magistrado- Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Mostoles en la que se estima la demanda y se declara la nulidad por vicio en el consentimiento de la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes, así como de cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados a dicha orden de compra y de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de Bankia SA, deviniendo obligada la actora a la devolución del paquete de acciones canjeado como consecuencia de la conversión obligatoria y condenando a BANKIA SA a restituir a los actores la suma de 12.000 euros, más los intereses legales desde la suscripción, debiendo deducirse la cantidad pagada en concepto de intereses por la demandada y que se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde su percepción. Todo ello con imposición de las costas procesales a la demandada.



SEGUNDO .- Por el Procurador D. DAVID MARTÍN IBEAS, en representación de BANKIA SA se interpone recurso de apelación con base en los siguientes motivos: 1.- Error en la valoración e interpretación de la jurisprudencia referida al art. 1.301 del Código Civil , en cuanto al cómputo del plazo de cuatro años de la acción de anulabilidad y el dies a quo . 2.- Error en la valoración de la prueba respecto a la documental aportada.

En cuanto al primer motivo de apelación, en el recurso se considera que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad debe iniciarse el 7 de julio de 2012, fecha en que la actora dejó de percibir los cupones con los que se retribuía al cliente cada trimestre, al presentarse la demanda el 30 de diciembre de 2016, la acción había caducado. En la sentencia se había desestimado la caducidad de la acción, porque entiende que el cómputo del plazo se inicia con la consumación del contrato y esto se produce con la recompra de las participaciones preferentes por el 16 de abril de 2013.

El primer motivo de apelación debe ser desestimado, siguiendo el criterio seguido por esta Sala, conforme a lo acordado por la Junta de Unificación de Criterios de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de octubre de 2.016, que concluyó que el plazo de cuatro años previsto en el art. 1.301 del C.C . debía computarse desde el momento en que se tuvo conocimiento o pudo tenerse del vicio del consentimiento. También debemos estar al contenido de la S.T.S. de 12 de enero de 2015 , dicho Tribunal identificó este momento en el caso de la adquisición de las ' participaciones preferentes', con 'el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB', es decir cuando el cliente percibe el impacto económico que ha supuesto su inversión, al obligarle al canje de las participaciones preferentes por acciones Bankia, de forma que el computo del plazo tendría lugar el 23 de mayo del año 2013 y habiéndose presentado la demanda el 30 de diciembre de 2.016, el referido plazo de caducidad no habría transcurrido.



TERCERO. - También se alega en el recurso error en la valoración de la prueba de la documental aportada, porque no se ajusta a la realidad su falta de cumplimiento con las obligaciones legales y contractuales que le eran exigibles en la comercialización de las Participaciones Preferentes.

Las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso.

Sobre el vicio en el consentimiento apreciado en la sentencia apelada. El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las de otro contratantes, pues la función básica de ese requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4-1-1982 ). A la hora de apreciar la excusabilidad del error la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, y así, es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto ( Sentencias 28-2-1974 y 18-4-1978 ), y por el contrario la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto ( Sentencia 4-1-1982 ), siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible, valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

Sobre el deber de información. La demandada afirma haber cumplido con dichas obligación. Sobre esta cuestión, la STS de 14 de noviembre de 2005 estableció que la diligencia de las entidades financieras a la hora de comercializar productos de cierta complejidad no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado comerciante en defensa de los intereses de sus clientes, de forma que la carga de la prueba sobre el cumplimiento de estas obligaciones recae sobre la entidad financiera.

La jurisprudencia ya se ha referido a las Participaciones Preferentes como producto complejo, cuestión ésta no controvertida. Son productos en que la retribución y la recuperación del nominal dependen de la evolución de la situación económica de entidad emisora, por lo que no están aseguradas. Tampoco están aseguradas por el Fondo de Garantía de Depósitos, al no ser depósitos a plazo. En caso de insolvencia o liquidación sería muy difícil su recuperación porque la orden de cobro estaría en último lugar. El interés ofrecido se abonaría siempre que se obtengan beneficios suficientes para el pago de todos los intereses de la emisión y si los beneficios no eran suficientes, se pagaría a prorrata entre todos estos productos y si no se pagasen un año, se pierde el derecho y no se pagan lo pendiente en el futuro. No hay vencimiento pues se trata de valores de carácter perpetuo, sin que se garantice su venta, ni la recuperación total de la inversión, ya que cotizan en el mercado secundario y debe estar autorizado por el regulador.

Una vez establecido que estamos ante un producto financiero complejo y que son un producto de riesgo. La demandada niega la existencia de vicio invalidante del consentimiento porque entiende que la actora siempre fue consciente de las características de la inversión que realizaban, ya que se le hizo el test de conveniencia, no se le hizo el de idoneidad, se le entregó folleto informativo, pero el estudio pormenorizado de los riesgos y la naturaleza del producto no queda acreditado de la documental aportada a los autos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 argumentaba que: 'El título VII de la Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el artículo 255 del Código de Comercio impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el artículo dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el Código Civil , en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo'.

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 establece que: 'En el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley del mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en los dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.

Para resolver la presente cuestión litigiosa debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley de Mercado de Valores cuando se refiere a 'Clases de clientes' diciendo que: '1. A los efectos de lo dispuesto en este Título, las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios. 2. Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. 3. En particular tendrá la consideración de cliente profesional: c) Los empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros'. Conforme a la cual debemos calificar el perfil de los actores como conservador, por cuanto solo consta que hayan suscrito un contrato de cuenta corriente y productos financieros de renta fija.

Sobre la normativa aplicable. El producto fue contratado en el año 2010, por lo que era aplicable la Ley 47/07 que modificó la LMV para adecuarla a la directiva comunitaria 2004/39 de la CE, de 21 de abril de 2004, denominada MIFID, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. También estaba en vigor la buena fe contractual, regulada en el art. 7-1 del Cc ., que obliga a la exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de honradez y lealtad (STS 30-1-3003).

Además, la normativa MIFID viene a completar la normativa vigente en ese momento sobre consumidores y usuarios y la normativa ya vigente reguladora del sector bancario, como el RD 629/1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que imponía a las entidades de intermediación en la contratación de valores un código de conducta atendiendo en todo caso al interés de los inversores (art. 2-1 ). Código incluido como anexo en el RD, cuyo art. 1 imponía a dichas entidades el deber de actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos, imponiéndoles un deber de identificación correcta del perfil del cliente, en particular en experiencia inversora, estableciendo en el art. 5 unos estrictos deberes de información al cliente, información que debía ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación pudiera conllevar, especialmente en los productos de alto riesgo, ofreciendo y suministrando además a sus clientes toda la información de que se disponga cuando pueda ser levante para la adopción por ellos de decisiones de inversión. Deber de información que corresponde acreditar a la entidad de intermediación ( art. 217 de la LEC .).

Para acreditar que se dio la información precisa, solo disponemos de documentos suscritos por la actora en la que ésta dice haberla recibido, pero no consta que información recibió ni coinciden las fechas. Tampoco consta la declaración de quien comercializó el producto. No consta aportado documento alguno acreditativo de la existencia de negociaciones previas a la contratación del mismo, no constan simulaciones que hubieran permitido a la actora tener conocimientos claros de la inversión que realizaba.

De lo expuesto no podemos tener por acreditado que se diera a la actora la información individualizada y personal necesaria para la comprensión de un producto tan complejo. Sobre la cuestión relativa a la experiencia inversora del cliente, sobre la que se hace referencia en la contestación a la demanda. Estamos ante una persona de 80 años cuando se contrató el producto, sin conocimientos financieros y cliente minorista, como se reconoce en las condiciones de prestación del servicio de inversión, aportado con la contestación a la demanda y unido como folio 563. La CNMV ha declarado estos productos no aptos para dicho perfil inversor.

En ningún momento consta acreditado que se advirtiera a la actora sobre la posibilidad de perder sus ahorros por quiebra o intervención del banco emisor. No se les dio, por tanto, información suficiente para que el cliente tuviera conocimiento exacto del riesgo que asumía.



CUARTO. - Por todo ello, la Sala coincide con la argumentación de la sentencia apelada que estima la existencia de vicio en el consentimiento, que deriva en la nulidad de las contrataciones efectuadas por la parte actora en los productos denominados participaciones preferentes con sus consecuencias y efectos restitutorios. Además declarada su nulidad dicha declaración arrastraría y obliga a dejar sin efecto el canje de acciones posterior, en los términos pretendidos en el último motivo del recurso.

La propagación de los efectos de la nulidad se ha reconocido en la jurisprudencia cuando actos consecutivos tienen como finalidad evitar la continuidad en las pérdidas o para minorarlas. La STS 10 noviembre 1964 , admite tal propagación de la ineficacia contractual a actos que guarden relación con el negocio declarado inválido 'no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando... presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido'. Luego las STS 22 diciembre 2009 y la STS 17 junio 2010 , lo ratifican mencionando la primeramente citada en un párrafo idéntico en ambas resoluciones: 'Los contratos posteriores presuponían, por este camino, la validez del primer contrato y la asunción de sus resultados económicos. Sin el primer contrato y las pérdidas que originó, quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores.

Éstos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto.

Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos'. Se ha aceptado conocer de la pretensión que afecta a la enajenación inicial, sin que aprecien que el canje posterior suponga impedimento para que operen los arts. 1303 , 1307 y 1308 CC .

A tenor de lo expuesto, consideramos adecuada y conforme a derecho la argumentación jurídica de la sentencia de instancia. El recurso de apelación debe ser desestimado.



QUINTO. - En aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC , se imponen a la recurrente las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. DAVID MARTÍN IBEAS, en representación de BANKIA SA, frente a la sentencia dictada en fecha 5 de septiembre de 2017 por el Magistrado- Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Móstoles en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0967-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 967/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe .