Sentencia CIVIL Nº 12/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 442/2016 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000012/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 17 de enero del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 442/2016 , derivado
del Procedimiento Ordinario nº 3/2014 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz;
siendo parte apelante , los demandantes , D. Carlos Miguel y D. Luis Francisco , representados por la
Procuradora Dª Alicia Castellano Álvarez y asistidos por los Letrados D. Blas Ignacio Otazu Amatriain y Dª.
Ana Otazu Vega; parte apelada , los demandados D. Juan Luis , Dª. Tatiana , D: Abelardo , Dª. Virtudes
, Dª. María Luisa y Dª. María Dolores , representados por el Procurador D. José Javier Úriz Otano, y
asistidos por el Letrado D. Francisco Javier Lacunza Hernández, y la Letrada Dª. María Garjón
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 12 de febrero del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 3/2014, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'DESESTIMAR LA DEMANDA INTERPUESTA CONDENAR A LA PARTE ACTORA AL PAGO DE LAS COSTAS que se hubieran causado en este procedimiento.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D. Carlos Miguel y D. Luis Francisco .



CUARTO.- La parte apelada, D. Juan Luis , Dª. Tatiana , D. Abelardo , Dª. Virtudes , Dª. María Luisa y Dª. María Dolores , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 442/2016, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Carlos Miguel y don Luis Francisco interpusieron demandada de juicio ordinario en ejercicio de acciones negatoria de servidumbre y reivindicatoria contra don Abelardo , doña Virtudes , doña María Luisa y doña María Dolores -en tanto titulares de la finca registral nº NUM000 , actual parcela castral NUM001 del polígono NUM002 de Ezcároz-, así como contra don Juan Luis y doña Tatiana - en la de propietarios de la finca registral NUM003 -, pretendiendo respecto de los primeros la declaración de inexistencia de una servidumbre de luces y vistas de desagüe de alero y canalón construidos en la misma linde y sobre la finca del demandante; en relación a los segundos: la de inexistencia de servidumbre de luces y vistas, desagüe en modalidad de alero y canalón, y de vecindad respecto de la chimenea; y reivindicatoria de la propiedad ocupada por dos troneras y la arqueta y conducciones de obra, subsidiariamente de esta última, la declaración de la inexistencia de servidumbre paso para la conducción de tubo y arqueta.

Pretensiones que funda en la propiedad de la finca registral NUM004 , que afirma se corresponde con la actual catastral nº NUM005 del polígono NUM002 de Ezcároz, la cual colinda con las de unos y otros demandados, estando afectada tanto por el vuelo del alero y desagüe, como las luces y vistas de huecos y terraza abiertos, y chimenea construida, sin existir servidumbre que grave su finca, así como la ocupación de parte del terreno por arqueta y conducciones sin título, en todo caso, sin existir servidumbre que grave su finca en beneficio de la de los demandados.

Los demandados se oponen a las pretensiones del demandante alegando un mismo motivo, la falta de identificación de la finca de la demandante, ser de su propiedad la afectada por luces y vistas, desagüe y ocupación; subsidiariamente, en relación a la servidumbre de desagüe, la aplicación de la accesión invertida, con obligación de indemnizar a la demandante en la cantidad de 632,50 € y 453,75 €, respectivamente.

1. En la primera instancia se dictó sentencia desestimando la demanda, absolviendo a los demandados de las pretensiones de la demanda.

La sentencia parte del hecho reconocido y no controvertido de la propiedad de los demandantes sobre la parcela, huerta, finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad, según la descripción y superficie de la misma en el Registro, para determinar el hecho que conforma presupuesto de las acciones ejercitadas y cuya ausencia es motivo en que se funda la oposición de los demandados, como es la identidad de la finca titularidad de los demandantes con aquella afectada por las luces y vistas, desagüe y ocupación por los demandados.

Concluyendo de la prueba practicada no resulta acreditado la identidad entre la finca de los demandantes según se sostiene en la demanda y el terreno al que afectan las de los demandados -'...a pesar de la prueba amplia practicada en el juicio, no puede entenderse que la parte actora haya cumplido con su obligación de identificar su título de dominio e identificación de la finca en los términos que dice ostentarlo. '-, falta de prueba del presupuesto de las acciones ejercitadas por el que se desestima las pretensiones de la demanda sin examinar si la misma se ve afectada por las de los demandados y es ocupada sin título - ' No identificada la finca, en sus lindes, fundamentalmente, no puede examinarse si se ve afectada por derechos reales de servidumbre o por detentación o posesión ilegítima por los codemandados. '-.

2.- Los demandantes apelan la sentencia, recurso que en esencia fundan en la incongruencia, error en la valoración de la prueba e indebido desplazamiento de la carga de la misma, y en la aplicación de la norma, según las alegaciones que contiene en los motivos de apelación agrupados en los siguientes epígrafes: 2.1. ' Infracción de la sentencia de la instancia en sus Fundamentos de Derecho y Fallo del Artículo 218.1 LEC por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al omitir el pronunciamiento sobre las peticiones concretas formuladas por esta parte, con infracción del artículo 120.3 CE y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE . '.

2.2. ' Infracción en los pronunciamientos de la sentencia de las Leyes 403 y 367 del Fuero Nuevo, así como el Artículo 348 del Código Civil con infracción del Artículo 217.2 y 7 LEC por existir claro error en la valoración de la prueba en la Sentencia con inversión de la carga de la prueba a esta parte. '.

2.3. ' En cuanto al fondo, se denuncia claro error en la valoración de la prueba en su conjunto por infracción de los Artículos 348 del Código Civil y Leyes 365, 367 y 403 del Fuero Nuevo. '.

2.4. ' Acciones ejercitadas en la Demanda, acreditación de todos sus requisitos y estimación de las mismas en base a la normativa de aplicación debidamente citada en la demanda. ' 3. Los codemandados don Juan Luis y doña Tatiana se oponen al recurso de apelación, aduciendo: 3.1. La demandante ejercita las acciones de tutela del dominio y no acredita el requisito de las mismas de la plena identidad de la finca, sin que por ello exista incongruencia alguna, ni vulneración de derecho de la tutela judicial efectiva.

3.2. No existe infracción de las reglas de la carga de la prueba, pues es a los demandantes a quien correspondía la de la identidad de la superficie y linderos de la finca afirmados y los comprendidos en el título; siendo la valoración en sentencia de la prueba practicada acorde con la lógica, la razón y reglas de la sana crítica, no existiendo sino pretensión de sustitución de aquella por la propia de la parte.

3.3. En relación al fondo la apelante no hace sino reproducir los fundamentos de sus pretensiones en la instancia.

4. Los codemandados don Abelardo , doña Virtudes , doña María Luisa y doña María Dolores , también se oponen al recurso de apelación, por los mismos motivos que los otros codemandados.



SEGUNDO.- Entendemos los hechos acreditados base la sentencia apelada y de relevancia para la resolución de la apelación son los siguientes: 1.- La finca de los demandados, finca registral nº NUM004 , fue adquirida por doña María Rosa a su hermana doña María Consuelo en escritura pública de 1 de octubre de 1987, título mediante el tuvo acceso al Registro, inmatriculándose la finca como la nº NUM004 y, con la siguiente descripción: ' RÚSTICA.- Huerto en la jurisdicción de Ezcároz en EL PUEBLO, con una superficie de ochenta centiáreas que confronta: por Norte, con edificio; Este, con camino; Sur, con calle; y Oeste con Agustín . Es la parcela NUM006 del polígono NUM007 '; posteriormente, doña María Rosa se la vendió a los demandantes, sus sobrinos, en escritura pública otorgada el 27 de marzo de 2006, en la que se recoge la descripción registral de la finca, escritura completada por la otorgada el 11 de julio de 2007 al objeto de ' hacer coincidir las referencias catastrales que se reflejan en la descripción de las fincas con las cédulas parcelarias aportadas, para la correcta identificación de las fincas... ', en la que en relación a la finca cuestión se indica: ' No es posible su identificación por no existir cédula parcelaria .'.

En 1987 se actualizó el catastro, por la que la parcela que era la catrastral nº NUM006 del polígono NUM007 , con superficie de 80 m2, pasa a la NUM005 del poligono NUM002 , con la de 167,5 m2, superficie y linderos del catastro tras su actualización que los demandantes en su demanda afirman son los de la finca de su propiedad, y, por tanto, afectados por las actuaciones llevadas a cabo por los demandantes en las suyas.

2.- Los codemandados don Juan Luis y doña Tatiana son propietarios de la finca registral nº NUM003 , resultando de la agrupación de las nº NUM008 y NUM009 en cuya inscripción se describen como 'Urbana.- Casa sita en la Villa de Ezcároz, CALLE000 , número NUM007 ; consta de ...[...]... Linda por derecha entrando, con casa de Florian ; por izquierda, con corral titulado de Luna y por espalda, con huertos de Zaida y Maximo .'; y, ' Urbana.- Casa y corral en la jurisdicción de la Villa de Ezcároz, en la Calle Mayor, donde se hallaba la antigua casa de Luna. Linda, derecha huertas propias y burgues; izquierda, casa de Español, calle y corral de Aguerre y por la espalda con calle pública .', respectivamente; también lo es la pertenencia por título de agrupación y obra nueva en escritura pública de 16 de septiembre de 2003; atribuyendo a las edificaciones realizadas el constituir el gravamen por el que se les demanda 3.- A su vez, los codemandados don Abelardo , doña Virtudes , doña María Luisa y doña María Dolores son propietarios, en virtud de compraventa de 23 de mayo de 2007 de la finca registral nº NUM000 , cuya descripción en el Registro según la nota registral es la siguiente: ' URBANA.- Establo situado en la CALLE001 NÚMERO NUM010 en Ezcároz. Tiene una superficie de ochenta y cuatro metros cuadrados (84m2). Linda: Norte, calle de situación parcela catastral número NUM005 ; Sur, parcela catastral número NUM011 ; Este, calle; y Oeste, parcela catastral número NUM012 ', finca en la que se realizaron obras que son a las que los demandantes afirman gravan su finca.



TERCERO.- Conforme lo expuesto el punto de partida de la sentencia apelada es que en la demanda se ejercitan acciones de protección del dominio - negatoria de servidumbre y reivindicatoria-, las cuales tienen como presupuesto la prueba por quien las ejercita de la propiedad, comprendiendo la de la identidad de su objeto con el afectado por los actos de gravamen y ocupación, posesión, sin título, afectación al dominio libre de la misma que conforma el fundamento de las pretensiones, determinando que su falta de prueba impida su acogimiento; falta de prueba que es la razón de la desestimación de la demanda.

Punto de vista desde el que coincidimos con la valoración de la sentencia recurrida, y entendemos por lo que se expondrá no son desvirtuados en apelación, en tanto no se llega a probar la identidad de la finca a la que se refiere su título inscrito en el Registro de la Propiedad con la afectada por los actos de los demandados.

Sin que y al contrario que como afirma la demandante, entendemos la sentencia no se pronuncia sobre la propiedad, dominio, sobre la parte afectada, sino lo que hace es valorar el presupuesto de la identidad, que a su vez es el motivo en que se basa la oposición de los demandados, planteado como tal y no como pretensión sobre el dominio de la misma, sin que por ello fuera preciso el formular reconvención, y sobre el que la sentencia no hacer pronunciamiento sino se limita a su examen en el sentido indicado.

De ello y a la vista de las alegaciones fundamento del recurso de apelación, se concluye, éste se basa en hechos diferentes de los que son tenidos por probados en la sentencia, ya que lo que ésta considera acreditado, según resulta de la prueba y es admitido por los demandados, es la propiedad de los demandantes de la finca registral NUM004 según el Registro de la Propiedad y el título de los mismos, así como, el no haberlo sido ser su superficie y límites los que se afirmaban por los demandantes, conforme el catastro tras su actualización en 1987; no haciendo pronunciamiento acerca del dominio sobre la parte afectada por gravámenes y ocupación por los demandados, tan sólo sobre la falta de prueba por la demandante que aquella esté comprendida en su título.



CUARTO.- En cuanto al primer motivo de recurso, la incongruencia de la resolución y consiguiente vulneración de las normas sobre la sentencia y el derecho de la parte demandante.

Motivo que no se estima.

1 . En lo que se refiere a la falta de pronunciamiento sobre las pretensiones, baste señalar que la sentencia examina en sus fundamentos la cuestión objeto de litigio como fue delimitada por las partes y se pronuncia sobre las pretensiones de la demandante, concluyendo el no haber lugar a la estimación de la demanda, lo que comprende todas y cada una de las pretensiones de la misma, sin que sea preciso enumerarlas.

Orden en el que y al apreciar la falta de un requisito común a todas las acciones ejercitadas, sin el que no es posible estimar ninguna de ellas, las desestima sin examinar el resto de los requisitos, pues de la falta de aquel lo impide, por ausencia de prueba que es sobre el dominio de la demandante aquel en que recaen las afectaciones y alegada ocupación, posesión (sentido de la jurisprudencia citada al resolver cuestión sobre acción negatoria de servidumbre de luces y vistas en la STSJN de 1/12/08 (Roj. STSJ NA 709/2008 ), que señala: ' ... con arreglo a una constante y reiterada jurisprudencia (cfr. ss. 29 septiembre 2003 , 22 diciembre 2006 , 2 febrero , 26 abril y 12 junio 2007, del Tribunal Supremo y 11 marzo 1999 y 26 septiembre 2003 de este Tribunal Superior de Justicia ) las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias del demandado resuelven todas las cuestiones planteadas, por lo que no pueden ser tachadas de incongruentes, a menos que se hubieran pronunciado alterando la causa de pedir o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, transformando el problema litigioso, apreciando una excepción no alegada ni apreciable de oficio o sin consideración a la conformidad total o parcial del demandado con las peticiones de la demanda; salvedades que ni concurren, ni han sido invocadas, en el caso que se examina. ... ').

2. Por otra parte y respecto a la incongruencia por pronunciarse sobre cuestión que no fue objeto de litigio, no ser propietario los demandantes de la finca en la parte que linda con las de los demandados y ser propiedad de estos, extremo en que el motivo de apelación carece de base, pues la sentencia como se aprecia en sus fundamentos y se expuso no examina, ni se pronuncia sobre el dominio de los demandados.

Ya que lo que hace la sentencia es examinar la falta de identidad de la finca motivo de oposición por los demandados, en el sentido como lo es por la jurisprudencia, como entre otras y supuesto de tutela de la propiedad, acción negatoria de servidumbre respecto de humos y gases, por la STJN de 29/7/13 (Roj. STSJ NA205/2013 ), que señala: ' ... En efecto, se señala en la sentencia recurrida que 'la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado sobre la misma ( STS de 13/6/1998 y 10/3/1992 ). Negada en la contestación a la demanda la propiedad de los actores sobre el patio, sosteniendo que se trata de una belena de uso común, no ofrece duda que la sentencia apelada debía entrar a dilucidar dicho hecho controvertido, en tanto en cuanto constituye presupuesto inexcusable para la prosperabilidad de la acción negatoria entablada.

Si a ello añadimos que la sentencia no contiene en su fallo pronunciamiento declarativo alguno sobre el dominio discutido, sino que se limita a valorar la prueba practicada en orden a determinar si la parte demandante ha levantado su carga de acreditar tal hecho, resulta palmario que no concurre la incongruencia alegada' .

Poco podemos agregar a este cabal razonamiento. De un lado, podemos añadir que la sentencia del Tribunal Supremo 164/200 reitera que 'resulta indiscutible que la acción negatoria de servidumbre exige que por el actor se pruebe, caso de oposición del demandado, que es dueño del terreno a que afecta el gravamen'.

Por otra parte, esta Sala ha puesto repetidamente de manifiesto (ss. 10 diciembre 2004 , 1 diciembre 2008 , 4 octubre 2012 y 9 de abril de 2013 , entre otras), haciéndose eco de una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, 'que la congruencia impuesta a las sentencias por el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil viene determinada por la precisa correlación o correspondencia de su parte dispositiva con las pretensiones oportunamente deducidas en la fase expositiva del pleito ( ss. 5/2001, de 15 enero y 8/2004, de 9 febrero, del Tribunal Constitucional y 9 marzo 1998 y 19 abril 2000, del Tribunal Supremo , por todas), definidas objetivamente por 'lo pedido' en el suplico de los escritos rectores del proceso, en que las partes sintetizan el efecto jurídico que se proponen conseguir ( ss. 28 enero 1991 y 16 marzo 1993, del Tribunal Supremo ), y la 'causa de pedir', integrada por el conjunto de hechos que sustenta esa petición y nutre su fundamento ( ss. 122/1994, de 25 abril y 215/1999, de 29 noviembre, del Tribunal Constitucional )'.

Pues bien, la sentencia recurrida, estimatoria de la demanda, se atiene a esta exigencia procesal, ya que acoge lo pedido y lo hace a partir del componente fáctico sustentador de la demanda y con pleno respeto a lo pedido y a la 'causa petendi' de la acción ejercitada. E, insistimos, sin que el fallo contenga declaración alguna de propiedad. ... '.



QUINTO.- En cuanto al motivo fundado en la infracción de las normas legales la cual alega deriva del error en la valoración de la prueba y la indebida inversión de la carga de la misma. El motivo no se acoge.

Motivo de recurso en cuya base en esencia la misma que el anterior, al sostener deriva de la introducción por los demandados de forma procesalmente inadecuada sobre la propiedad de la parte de terreno al que afecta al gravamen y ocupación (aquel que excede del que figura en el título y que los demandantes, basándose en el castro actual, afirman es parte del huerto de su propiedad y colinda con la de los demandados), la existencia de otra finca entre la de los demandantes y las de los demandados, basado en considerar la sentencia atribuye a los demandantes la falta de prueba en contra de la propiedad de los demandados sobre dicha parte del terreno, de lo que hace derivar el error en la valoración de la prueba.

1. En el primer aspecto los apelantes parten de haber probado su título y la identificación de la finca, así la base de la apelación es contraria a lo establecido y argumentado en la sentencia, como es la falta de suficiente prueba sobre la identidad de la finca, que el título de los demandantes comprenda los lindes y superficie en que fundan su pretensión.

Aspecto en el que la apelante insiste en que la sentencia hace una inversión indebida de la carga de la prueba al haber hecho recaer sobre ella la de no ser propiedad de los demandados de la porción que colinda con la de los demandantes, que se basa en la preeminencia dada a la prueba pericial de los demandados dando por cierta la referencia en ella a la existencia de una finca intermedia, incluso, al poder integrar la propiedad de los demandados.

A ello entendemos es de aplicación lo expuesto en relación a la alegación de incongruencia, ya que lo que se valora es la falta de prueba por el demandante ser los lindes y superficie de la finca los afirmados en la demanda y que difiere de los recogidos en el título inscrito, y que si son extremos cuya carga de la prueba recaía sobre la demandante -'... Todo ello por sí solo no sería suficiente, como puede observarse, para identificar la finca que pretende defenderse de los derechos reales de servidumbres que se alegan ejercitados por los colindantes. .... '-, valoración con la que y por lo que se expondrá coincidimos.

Dado que en cuanto a lo que se refiere a ser los lindes y superficie de la finca de los apelantes los que aquellos afirman en la demanda, en que fundan sus pretensiones, no es tenida por acredita en la sentencia, en la que lo es por así admitirlo los demandantes con la descripción y superficie de su inscripción en el Registro de la Propiedad y el título, y no los lindes y superficie según el catastro tras su actualización en 1987, sin que exista acto, ni justificación del cambio respecto de la inscrita y que es la adquirida a su tía.

Añadir, como más adelante nuevamente se hará referencia, que entre la prueba aportada por los demandantes, está el informe de los asesores del ayuntamiento sobre la edificabilidad, cuyo objeto es aquel, diferente de la determinación de la realidad física de la finca, y que se hace sobre la finca que se indicó por quien lo interesó, esto es, los demandantes, cuya petición se refería a la finca en el actual catastro; igualmente la pericial de la parte actora, la cual también tiene como base el catastro y la medición realizada sobre el plano, lo que por sí priva el mismo de eficacia para poder acreditar la identidad entre la finca sobre la que existe título y lo que recoge el catastro tras su actualización.

Cuando el catastro no conforma sino un principio de prueba que por sí sólo no acredita la pretendida identidad ( STSJN de 1/12/08 '.., teniendo en cuenta que los libros catastrales carecen de eficacia jurídica civil para acreditar la propiedad, no pasando de constituir un mero o simple indicio -cfr. ss. 2 diciembre 1998 y 26 mayo 2000, del Tribunal Supremo y 17 marzo 1997 de este mismo Tribunal Superior-, que, como advierte la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1994 , no puede prevalecer sobre los datos físicos reales debidamente constatados, ni sobre la acertada valoración por la Audiencia de sus consecuencias... '), atribución de la finca según lo que recoge el catastro tras su actualización, para la que no se cuenta sino con aquel, ya que tanto la testifical -de la tía de los demandantes quien se la trasmitió, así como un conocido- es insuficiente al efecto, y, el informe pericial y el de los arquitectos se elaboran partiendo que la finca propiedad de los demandantes es la del actual catastro, a lo que es de añadir la falta de indicación y prueba de acto que justifique el cambio respecto de la que lo era en el anterior y que es la descrita en el título.

Tampoco apreciamos que la sentencia funde la no estimación de la prueba de la identidad de la finca en la pericial de los demandados, dando preminencia aquella sobre la de los demandantes, por el contrario, en ella se observa que tras analizar la aportada y practicada a instancia de los demandantes dirigida a acreditar la identidad de la finca, concluye es insuficiente para lo pretendido, no lo acredita -'. ... Todo ello por sí solo no sería suficiente, como puede observarse, para identificar la finca que pretende defenderse de los derechos reales de servidumbres que se alegan ejercitados por los colindantes. ....'-, tras lo que y como argumento añadido es el de que tal extremo resulta corroborado por en el sentido opuesto por la pericial de los demandados, - ' ... Pero es que además de contrario, se despliega igualmente prueba en orden a acreditar la incorrección de las afirmaciones efectuadas por la parte actora en su demanda en cuanto a tales lindes...'-, siguiendo con la exposición de los fundamentos de la consideración del mayor valor de la pericial de los demandados -' A dicha prueba, a la pericial elaborado por el señor Fausto , en lo que a la identificación de la parcela en cuestión, ha de darse mayor valor por cuanto, ... '-.

En definitiva la resolución apelada no examina cuestión alguna sobre el dominio, sino la prueba por los demandantes, a quien corresponde, de la identidad de la finca el ser sus lindes los que se afirman lo son en la demanda, que la sentencia estima no se acredita, así como el obrar en el mismo sentido, como argumento añadido, la acreditación por los demandados de dicha falta de identidad, motivo de oposición esgrimido por los mismos en su contestación a la demanda.



SEXTO.- Seguidamente en apelación se alega como motivo de la misma y en cuanto al fondo, la infracción de las normas legales aplicables como derivada del error en la valoración de la prueba, en relación a ser los linderos de la finca los afirmados en la demanda, insistiendo en su acreditación por la prueba practicada en la instancia. El motivo no se acoge.

Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba por la juez de la instancia -'...del resultado probatorio de la instancia que el Juzgado en parte omite, en parte no valora y en otra parte le da una valoración contraria a lo practicado... '-, sin embargo no llega a concretar cuál son tales errores, tampoco, sea contraria a la lógica, la razón, el resultado de la prueba o las reglas de la sana critica, por el contrario, a la vista de los medios de prueba y su valoración no se aprecia en ella concurra el defecto, no haberlo sido en contradicción con las reglas de valoración, la lógica, el resultado de los medios de prueba, ni la sana crítica, y si que lo pretendido por la parte es la sustitución de la valoración imparcial de la juez de la instancia por la propia en la que se toma la prueba parcialmente y según la propia postura.

1. La sentencia menciona los diferentes medios de prueba y su valoración, con referencia a los fundamentos, no apreciando omisión de ninguno de los practicados.

2. En cuanto a la testifical lo es tanto la de doña María Rosa , en la que no sólo tiene en cuenta se trata de quien vendió la finca a sus sobrinos, los demandantes, sino también el contenido de su testimonio, tiempo transcurrido y procedencia, también, la del Sr. Jon , ambas referidas a recuerdos genéricos y faltos de concreción, insuficiente para acreditar lo que se pretende como es la coincidencia de los linderos y superficie de la finca.

3. Resultan de especial interés las alegaciones en que basa el haber acreditado la identidad de la finca, ser sus linderos los afirmados en la demandada, ello por cuanto se fundan en la pericial de la propia parte, Sr. Octavio , que como recoge la sentencia, con cuya valoración coincidimos, parte de que la finca es la del catastro tras su actualización, que no llegó a medir sino sobre el plano, es decir, se realiza sobre la base de ser la finca la del catastro actualizado, sin que por ello pueda servir como prueba de hecho controvertido cuando aquella parte de la realidad del mismo.

Similar es lo que sucede en cuanto al informe sobre edificabilidad realizado por los arquitectos asesores del Ayuntamiento a instancia de los demandantes, el cual se realiza sobre la finca que figura en el catastro y tras su actualización, que es lo pedido por los instantes, lo que priva de todo valor en orden a la prueba de la identidad de la finca con la del título.

4. Destaca, en relación con lo anterior, como la argumentación sobre la prueba de la identidad de la finca, se hace partiendo de la situación de los linderos en la inscripción en el Registro según conviene a su planteamiento y no conforme la realidad, esto es, aun cuando en el Registro figuran los linderos geográficamente -'... que confronta: por Norte, con edificio; Este, con camino; Sur, con Calle, y Oeste con Agustín ...

que actualmente existe es la CALLE001 , como que comúnmente la determinación los linderos es por la entrada, en lo que se basa para atribuir la condición de lindero sur a la mencionada calle, cuando la misma está situada al este de la parcela, huerto -' Lo que ha ocurrido aquí y no ha sido valorado por el Juzgado, es que las afrontaciones de la finca descritas en el título parten de la orientación de la finca desde su acceso desde la Calle Pública '; ' Esta parte y su perito Sr. Octavio así lo referencia en el Informe aportado como documento nº 6, identifica los lindes de la finca con referencia a la orientación que se le da desde el acceso de la finca desde la Calle pública. Siendo que el linde sur de la finca lo es con la Calle pública (Calle Mayor) desde la que se accede a la finca. ' ' Ese linde es fijo y objetivamente acreditado ya que la finca no afronta por ninguna de sus otras afrontaciones con Calle Pública ...'-,.

5. También se aportó como prueba de uno de los lindes una fotografía (documento 10), cuando quedó de manifiesto, como recoge la sentencia, no se correspondía con ninguno de ellos, sino el sur de la parcela registral de uno de los codemandados; 6. A lo que es de añadir, como hace la sentencia, la pericial de los demandados, la única que se hace partiendo de la historia registral y catastral de las fincas, los títulos, y sobre el propio terreno, que ratifica la falta de prueba sobre la identidad afirmada por los demandantes.

En definitiva frente a la debida valoración conjunta de la prueba en la instancia, con la que coincidimos, sin mostrar la misma sea contraria al resultado, la lógica, razón o reglas de la sana crítica, se afirma el haber acreditado la identidad con la base de la propia valoración, interesada y parcial y que pretende sustituya a la de la juez de la instancia, ello partiendo de la determinación de los lindes de su propiedad en el Registro y título según la propia estimación y no lo que en el mismo se recoge.

SÉPTIMO.- En materia de costas de la apelación, conforme a lo dispuesto en art. 398 LEC , procede su imposición a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Castellano Álvarez en representación de D Carlos Miguel y D. Luis Francisco , parte demandante, contra la sentencia de 12 de febrero de 2016 del Juzgado de Primera Instanciae Instrucción nº 1 de Aoiz en el procedimiento de Juicio Ordinario, autos nº 3/14.

Haciendo imposición a la apelante de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

'-, conforme los puntos cardinales ( art. 51 RH ), los varía, acogiéndose tanto a que la única calle