Sentencia CIVIL Nº 12/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 6/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00012/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON
SALA CIVIL Y PENAL
ZARAGOZA
Recurso de Casación núm. 6 de 2018
S E N T E N C I A NUM. DOCE
Excmo. Sr. Presidente /
D. Manuel Bellido Aspas /
Ilmos. Sres. Magistrados /
D. Fernando Zubiri de Salinas /
D. Javier Seoane Prado /
D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /
D. Ignacio Martínez Lasierra /
En Zaragoza, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
En nombre de S. M. el Rey.
La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación
número 6/2018 interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de
Zaragoza de fecha 28 de diciembre de 2017, en el rollo de apelación número 568/2017, dimanante de autos
de Divorcio núm. 293/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia num. Dieciséis de Zaragoza. Son
partes, como recurrente, D. Rosendo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Bañeres
Trueba y dirigido por la Letrada Dª. Xenia Cabello Cánovas, y como parte recurrida Dª. Rosario , representada
por el Procurador de los Tribunales D. Julián Gaspar Capapé Félez y dirigida por la Letrada Dª. Ana Espuña
Gay, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Zubiri de Salinas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales D. Pedro Bañeres Trueba, en nombre y representación de D. Rosendo , presentó demanda de disolución matrimonial por causa de divorcio, contra D.ª Rosario , con base en los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminó suplicando que previos los trámites legales pertinentes, "dicte Sentencia en virtud de la cual se acuerde: Declarar disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo: PRIMERA.- Disolución del matrimonio de D. Rosendo y Dª. Rosario por causa de divorcio y del régimen económico matrimonial.

SEGUNDA.- Autoridad familiar: La titularidad y el ejercicio de la autoridad familiar referida a la hija Felicisima corresponderá a ambos progenitores. Ello supone que es necesaria la intervención de ambos progenitores, a título solo ejemplificativo, para las decisiones relativas a cambio de domicilio, la salida al extranjero de los hijo/a menor/es de edad, para las decisiones de adoctrinamiento de los hijos menores en una confesión religiosa o similar, para decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo y/o de domicilio del hijo/a menor/es de edad y posteriores traslados, y para cualquier tipo de intervención psicológica, quirúrgica o tratamiento médico no banal, esté o no cubierto por la Seguridad Social, naturalmente, todo ello fuera de supuestos de urgencia que sí requieren la puesta en conocimiento del otro progenitor de las medidas adoptadas por la vía más rápida posible.

Se impone también la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, sin que, al respecto, tenga prioridad alguna el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar los actos religiosos. Notificada fehacientemente al no custodio una decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entiende prestado éste tácitamente, si en un plazo de 15 días naturales siguientes a aquel, no lo rechaza. En caso de discrepancia, será necesaria la previa autorización judicial para llevar a cabo la decisión objeto de desencuentro. Ambos progenitores, sin distinción, tienen derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten a sus hijos, y a que se les facilite a los dos, toda la información académica y boletines de evaluación, así como a obtener información a través de las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Del mismo modo, como regla general los progenitores tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. En cuanto a comunicaciones telefónicas e información sobre los hijos, el progenitor custodio como detentador de la guarda y cuidados diarios y permanentes del hijo/a menor/es de edad y como receptor de toda la información educativa y otro tipo del hijo/a menor/es de edad está en la obligación de comunicar al otro progenitor toda contingencia referente a su rendimiento, comportamiento escolar, etc., para aunar esfuerzos en orden a su buen desarrollo educativo y personal. Así, el custodio debe informar al otro progenitor inmediatamente que tenga lugar algún hecho relevante en el cuidado del hijo/a menor/es de edad y de su patrimonio, que sólo el conozca.

TERCERA.- Atribuir a D. Rosendo la guarda y custodia de la hija común, Felicisima con ejercicio compartido de la autoridad familiar en lo que exceda de su ámbito ordinario.

CUARTA.- En cuanto a régimen de visitas, se estará al acuerdo que alcancen los progenitores y la hija menor dada la edad con la que cuenta a la fecha.

En defecto de acuerdo Felicisima podrá relacionarse con su madre en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio y domingo a las 20.30 horas.

Para ambos progenitores: si a algún fin de semana puede unirse un puente festivo escolar, se ampliará desde la salida del colegio del día que inicie el puente de que se trate o, en su caso, hasta la entrada en el centro tras la finalización del puente.

Asimismo, dos días entre semana (martes y jueves en defecto de acuerdo), desde la salida del colegio y hasta las 20 horas.

Si el martes o jueves fueran festivos intersemanales (no puentes a unir a fin de semana), las visitas se iniciarán a las 11 de la mañana.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos; el primero, desde la salida de las clases y hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; el segundo, hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases. En años pares, el menor estará con la madre en el primer periodo; con el padre, en el segundo. En años impares, a la inversa. El día 6 de enero, los menores estarán con el progenitor al que no le corresponda el segundo periodo vacacional, entre las 17 y las 20 horas.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad. Se extenderán desde la salida del colegio del día de finalización de las clases al día anterior a su reanudación, a las 20 horas. En años pares, la primera mitad corresponderá a la madre; la segunda, al padre. En años impares, a la inversa.

Las vacaciones de verano se disfrutarán en quincenas alternas. Se dividirán en los siguientes periodos: 10 de la mañana del día 1 de julio a 10 horas del día 16; 10 horas del día 16 a 21 horas del día 31 de julio; 21 horas del día 31 de julio a 21 horas del día 15 de agosto; 21 horas del día 15 de agosto a 20,30 horas del día 31 de agosto. El padre elegirá en años pares y la madre en años impares; la elección se hará antes del 15 de mayo. Los días vacacionales de junio y septiembre se unirán a la quincena más cercana (desde las 11 horas del día siguiente a la finalización de las clases; hasta las 11 horas del día previo al comienzo del nuevo curso).

Las fiestas del Pilar y puente de la Constitución, si en el calendario generan un periodo vacacional por unirse a un fin de semana, se dividirán por mitad con el mismo criterio de la Semana Santa. En otro caso, (ser varios días festivos intersemanales), seguirán el criterio general de éstos.

Las entregas de la hija común, con excepción de las que coinciden con la finalización o comienzo del horario escolar, se llevarán a cabo en el domicilio paterno.

Todos los periodos vacacionales (en su caso, fiestas del Pilar y puente de la Constitución) interrumpen la alternancia de fines de semana.

SEXTA (sic).- Se atribuye a D. Rosendo y a la hija común el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en CALLE000 número NUM000 piso NUM001 junto con el mobiliario y ajuar doméstico de la misma.

SÉPTIMA.- En concepto de contribución a los gastos de la hija menor Felicisima , a DÑA. Rosario deberá abonar mensualmente la cantidad de 75 Euros mensuales. Se hará efectivo este importe en los cinco días primeros de cada mes, en la cuenta que designe al efecto el esposo.

OCTAVA.- La contribución a gastos extraordinarios necesarios será en una tercera parte por la esposa y dos terceras partes el esposo, entendiéndose como tales, los relativos a la adquisición de libros, uniformes, material escolar, gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social.

NOVENA.- No ha lugar a fijar asignación compensatoria a favor de la esposa." Por otrosí se solicitó prueba anticipada.



SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, emplazándoles para que comparecieran en los autos en el plazo de 20 días y contestaran a la demanda.

Dentro del plazo concedido contestó tanto el Ministerio Fiscal como la parte demandada, oponiéndose ésta a la planteada de contrario, la cual solicitó "y, en su virtud, tras los trámites legales oportunos, dicte Sentencia por la que acuerde el divorcio de los cónyuges estableciéndose las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: 1) Que la Autoridad Familiar de la hija Felicisima sea compartida por ambos progenitores.

2) La guarda y custodia de la hija Felicisima será compartida estableciéndose periodos de convivencia con el padre y la madre por semanas alternas con intercambio los viernes a la salida del Instituto.

3) Régimen de visitas: - Se establecerá un día de visita entre semana para el progenitor que en dicha semana no ostente la custodia, los miércoles desde la salida del Instituto hasta las 20,30 h.

- La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano conforme al siguiente reparto: Las vacaciones de Navidad y Semana Santa comprenderán desde el último día lectivo a la salida de clase hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20 h. Las vacaciones de Navidad comprenderán dos periodos, el primer periodo: Desde el último día lectivo a la salida de clase hasta el día 31 de diciembre a las 12 h. El segundo periodo: Desde las 12 h. del 31 de diciembre hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20 h.

Las vacaciones de verano de dividirán por quincenas alternas con la siguiente distribución: - Desde las 20 h. del día 30 de junio hasta las 20 h. del 15 de julio.

- Desde el 15 de julio a las 20 h. hasta el 31 de julio a las 20 h.

- Desde el 31 de julio a las 20 h. hasta el 16 de agosto a las 20 h.

- Desde el 16 de agosto a las 20 h. hasta el 31 de agosto a las 20 h.

- El padre elegirá el periodo vacacional en los años impares y la madre en los años pares y los finalizados en 0 debiendo comunicarse con un mes de antelación al día de inicio de las vacaciones el periodo elegido.

Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen de custodia compartida y las visitas entre semana.

4) Atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa Dª Rosario por ser el interés más necesitado de protección.

5) Asignación alimenticia para la hija Felicisima deberá establecerse pensión alimenticia en el importe de 250 euros mensuales que deberá abonar el padre D. Rosendo en los cinco primeros días de cada mes, por doce mensualidades. La citada pensión se actualizará anualmente conforme al incremento interanual del IPC y con efectos 1 de enero de cada año.

6) Asignación compensatoria a favor de la esposa Dª Rosario en el importe de 600 euros mensuales sin limitación temporal. La citada pensión se actualizará anualmente conforme al incremento interanual del IPC y con efectos 1 de enero de cada año." Por otrosí solicitó prueba anticipada.



TERCERO.- Admitida a trámite la contestación a la demanda y practicada la prueba propuesta que fue admitida, por el Juzgado de Primera Instancia nº Dieciséis de Zaragoza se dictó sentencia en fecha 16 de junio de 2017 cuya parte dispositiva es del siguiente literal: FALLO: "Que estimo la demanda de divorcio interpuesta por D Rosendo contra Dª Rosario y en su virtud, debo declarar y declaro el divorcio y, por ende, la disolución del matrimonio formado por ambos al existir causa legal para ello con revocación de los poderes que pudiera haber existentes, y con adopción de las siguientes medidas: 1) Se atribuye la guarda y custodia de la hija común Felicisima al padre Sr Rosendo con mantenimiento de la autoridad familiar por ambos progenitores.

El régimen de visitas, estancias y comunicaciones entre padre e hija será el dispuesto en el Auto de 23 de febrero de 2017 que procede ratificar en su integridad.

2) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Zaragoza, sus anejos, mobiliario y ajuar familiar al Sr Rosendo y a la hija debiendo la demandada abandonar el mismo con retirada de sus enseres y objetos estrictamente personales como fecha máxima el 30 de septiembre de 2017.

3) No procede establecer pensión de alimentos para la hija en este momento debiendo afrontar los mismos en su integridad el actor.

Si en algún momento la Sra. Rosario obtuviera unos ingresos bien por prestaciones públicas o de otro tipo de carácter permanente y en cantidad superior a 600 euros abonará entonces la suma de 60 euros.

Por lo que se refiere al abono de los gastos extraordinarios necesarios y no necesarios se estará a lo dispuesto en la resolución de medidas si bien el porcentaje de contribución de la Sra Rosario a estos será de un 10%.

4) Se establece una pensión compensatoria en favor de la Sra Rosario y que deberá abonar el actor en la cuenta que esta designe en la cantidad de 450 euros por período de cinco años a contar desde el próximo mes de julio, dentro de los cinco primeros días de cada mes y que habrá de actualizarse conforme a las variaciones que experimente el IPC nacional a fecha 1 de enero si bien entre los meses julio y septiembre la cantidad a satisfacer por el actor será de 300 euros mas todos los gastos de la vivienda incluidos los suministros.

Se declara la disolución del régimen económico matrimonial a la fecha de la presente resolución.

Una vez firme esta resolución se remitirá de oficio al Registro Civil de Zaragoza exhorto comunicando el pronunciamiento de la misma a efectos de inscripción."

CUARTO. - Interpuesto por la representación legal de Dª. Rosario recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Dieciséis de Zaragoza, se confirió traslado del mismo a la contraparte, oponiéndose tanto el Ministerio Fiscal, el cual se adhiere parcialmente al recurso interpuesto, interesando la revocación parcial de la resolución recurrida, como la parte recurrida.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones y comparecidas las partes, previos los trámites legales, incluso la práctica de prueba que fue admitida, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva es del siguiente literal: FALLAMOS: "Que con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Rosario y con integra desestimación de la adhesión parcial del Ministerio Fiscal contra la sentencia de 16 de junio de 2017 a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la misma en el solo particular de fijar la pensión compensatoria en la cantidad de 300 euros al mes, sin límite temporal y actualizable anualmente conforme a variación del IPC que publique el INE, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida y sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal procedente."

SEXTO.- La representación legal de D. Rosendo , interpuso ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza recurso de casación en base a los siguientes motivos: ÚNICO.- Del procedente establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Rosario por un periodo temporal de 5 años. De la infracción del artículo 83 del CDFA en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y comparecidas las partes, por Auto de fecha 23 de febrero de 2018 , se acordó declarar la competencia y admitir a trámite el recurso interpuesto.

Conferido el traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal, la primera, presentó escrito de oposición dentro de plazo; y por su parte, el Ministerio Fiscal presentó escrito considerando que: 1.- no es procedente que formule pretensión alguna respecto del objeto de estos recursos que no afectan ni directa ni indirectamente a los intereses de los hijos menores de edad. 2.- No rige el principio de oficialidad sino el dispositivo ( art.

751.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ). 3.- En el mismo sentido se expresa la STS 377/2016, 3 junio 2016, Rec.

3019/2005 , Seijas Quintana.

La representación de Dª. Rosario se opuso al recurso de casación, alegando en primer lugar la inadmisibilidad por no concurrir interés casacional, y en segundo lugar solicitó la desestimación del motivo único.

En fecha 11 de abril de 2018 la Sala, no considerando necesaria la celebración de vista, señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2018, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes relevantes 1. D. Rosendo interpuso demanda de disolución matrimonial por causa de divorcio frente a Dª. Rosario , en la que invocaba como hechos sustanciales que ambos contrajeron matrimonio en Zaragoza el día 19 de mayo de 2001, de cuya unión nació y vive una hija, llamada Felicisima , nacida el NUM002 de 2003, y que el matrimonio se ha regido por el régimen económico consorcial aragonés, sin que hayan otorgado capítulos matrimoniales. En la demanda solicitaba la disolución del matrimonio y del régimen económico matrimonial, que se atribuyera al actor la guarda y custodia de la hija común Felicisima , con ejercicio compartido de la autoridad familiar y régimen de visitas para con la madre, además de la atribución de la vivienda familiar al padre y a la hija común, contribución de Dª. Rosario a los gastos de la hija menor, y que no haya lugar a fijar asignación compensatoria a favor de la esposa.

2. Dª. Rosario se opuso a la demanda e interesó que la guarda y custodia de la hija Felicisima fuera compartida, al igual que la autoridad familiar, además de que se estableciera un régimen de visitas, la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar, pensión alimenticia para la hija que deberá abonar el padre, y asignación compensatoria a favor de la esposa por importe de 600 euros mensuales, sin limitación temporal.

3. Tramitado el procedimiento, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza decidió conferir la guarda y custodia de la hija común al padre, con régimen de visitas, atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar al Sr. Rosendo y a la hija, sin establecer pensión de alimentos, y acordó una pensión compensatoria a favor de la Sra. Rosario en cantidad de 450 euros por periodo de cinco años.

Expresa, como hechos relevantes, que Doña Rosario desempeñó trabajos de duración temporal en el ámbito de la hostelería y en el sector de la limpieza, encontrándose en actividad laboral por cuenta ajena al contraer matrimonio, aunque con contratos muy breves de duración. Posteriormente trabajó durante dos periodos de tiempo. Tiene problemas de salud de tipo respiratorio, de obesidad, se le colocó una prótesis en 2008 y se le ha reconocido un grado de discapacidad de un 59% con efectos de 16 de febrero de 2017. Añade que con su precario estado de salud, su edad de 53 años y sin cualificación profesional será francamente difícil que pueda acceder a un trabajo.

4. Recurrida en apelación, la sección segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia estimando parcialmente el recurso y revocó la de primera instancia en el sólo particular de fijar la pensión compensatoria en la cantidad de 300 euros al mes, sin límite temporal y actualizable anualmente. En su fundamentación recoge, como juicio prospectivo que parte de los elementos de hecho que considera acreditados, que parece evidente por la edad de la señora Rosario , estado de salud, carencia de cualificación profesional y limitada experiencia profesional, así como la ausencia de un patrimonio consorcial y privativo relevante, no se puede constatar con claridad una fecha determinada, ni siquiera aproximada, para que el desequilibrio existente en el momento de la ruptura pueda superarse.

5. Frente a esta sentencia, la representación de D. Rosendo ha interpuesto recurso de casación por interés casacional, fundado en un motivo único, en el que alega infracción del artículo 83 del CDFA, en relación con el 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al entender procedente una pensión compensatoria a favor de la Sra. Rosario por un periodo temporal de cinco años.



SEGUNDO.- Formulación del recurso. Admisibilidad El recurso de casación se formula por interés casacional, al expresar la parte recurrente que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia, citando sentencias del Tribunal Supremo que han fijado doctrina sobre la pensión compensatoria y su temporalidad.

Se funda en un único motivo, en el que denuncia la infracción del art. 83 del CDFA, en relación con el art. 217 de la LEC , y en el desarrollo del mismo el recurrente indica que la audiencia ha realizado el juicio prospectivo sobre la posibilidad de restablecer el equilibrio patrimonial entre quienes fueron cónyuges apartándose de los criterios jurisprudenciales, del mismo modo que ha realizado una valoración de los hechos alejada de la lógica.

Frente al recurso de casación interpuesto, la parte recurrida alega la inadmisibilidad, fundada en que el escrito de recurso no guarda los mínimos requisitos para pasar el control, pues fundado en la invocación de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial no menciona las concretas sentencias a las que genéricamente se refiere, de modo que incurre en causa de inadmisibilidad conforme a los criterios establecidos en el acuerdo no jurisdiccional de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

La vía de acceso a la casación a la que el recurrente se ha acogido es la de existencia de interés casacional, conforme autoriza el art.477, apartados 2 y 3, de la LEC .

En el desarrollo del motivo único de casación invoca la existencia de error de la Audiencia Provincial en el juicio prospectivo sobre las posibilidades reales de la parte contraria para recuperar el equilibrio económico, y al efecto cita la sentencia del Tribunal Supremo de 369/2014, de 3 de julio , y las que en ella se mencionan; además de la sentencia del mismo tribunal de 3 de octubre de 2011 , respecto a la valoración del desequilibrio que la pensión trata de compensar.

Esta alegación contraria a la admisibilidad no puede ser acogida. En palabras de la STS de 412/2017, de 27 de junio , que resuelve al efecto un caso similar al presente, en el que también se invocó la inadmisibilidad del recurso en materia de pensión compensatoria, " El interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir. Teniendo en cuenta que el sustrato fáctico de la sentencia recurrida no ha sido combatido, sino el juicio prospectivo que hace la audiencia de los factores concurrentes, procede la admisión del recurso a fin de enjuiciar si la valoración jurídica del tribunal se compadececon tales factores o, por el contrario, es ilógica o irracional con un resultado sumamente gravoso para el recurrente." También la STS 343/2017, de 11 de julio , al referirse a la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por interés casacional, mantiene que " en el caso concreto del interés casacional, debe distinguirse según se trate de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, o por resoluciones contradictorias de Audiencias Provinciales. En el primer caso, que es al que se refiere el recurso que nos ocupa, además de citar las sentencias del Tribunal Supremo cuya jurisprudencia se dice infringida, es imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida.

Desde este punto de vista, el motivo de casación también cumple los requisitos de admisibilidad, puesto que cita las normas infringidas, identifica las sentencias que considera vulneradas y explica en qué son contradichas por la sentencia recurrida.

Cosa distinta es que la resolución recurrida contradiga o no la jurisprudencia invocada, o no sea correcta la interrelación entre dicha jurisprudencia y el precepto legal citado como infringido, puesto que ello no es causa de inadmisión, sino en su caso, de desestimación, previo estudio y análisis del correspondiente motivo ." En el caso que ahora es sometido a este tribunal la parte recurrente expresa el precepto sustantivo que considera infringido y, en concreto, la cuestión debatida -la asignación compensatoria como indefinida o temporal- y hace cita de las sentencias del Tribunal Supremo que han fijado doctrina sobre la pensión compensatoria y su temporalidad, con especial referencia al juicio prospectivo respecto a las posibilidades de lograr un reequilibrio, entendiendo que en el caso de autos este juicio ha sido realizado por la Audiencia Provincial apartándose de los criterios exegéticos establecidos jurisprudencialmente. Esta formulación, con cita de las sentencias de contraste y fijación de la cuestión por parte del recurrente, es bastante para entender que concurre el interés casacional invocado como vía de acceso a la casación, siendo de especial consideración que en reiteradas sentencias esta Sala ha declarado la similitud en la naturaleza jurídica y en la regulación entre la pensión compensatoria comprendida en el art. 97 del CC y la asignación compensatoria del art. 83 del CDFA, por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la primera no es irrelevante ni inconveniente.

Por tanto se confirma la decisión de admisibilidad del motivo adoptada en el auto de 23 de febrero pasado.



TERCERO.- Alcance del motivo de recurso El examen del enunciado del motivo único de casación y del petitum o súplica a la Sala conduce a entender que la parte recurrente no niega que concurren los elementos fácticos para el establecimiento de la asignación compensatoria establecida en el artículo 83 del CDFA, aunque se opone a la consideración de indefinida fijada en la sentencia de la Audiencia Provincial. Así es de observar: a) que en el desarrollo del motivo expresa que se alza esta representación frente a la sentencia dictada en segunda instancia por considerar que existe infracción en la aplicación e interpretación del artículo 83 del CDFA, en relación a la duración de la pensión compensatoria por desequilibrio económico, 'entendiendo esta parte que procede establecer dicha prestación no con carácter indefinido sino con una limitación temporal de cinco años'; b) que el núcleo del recurso se centra en la consideración del juicio prospectivo realizado en la segunda instancia, referido a la posibilidad de restablecer en un tiempo determinado el equilibrio patrimonial entre los cónyuges, materia en la que expresa que dicho juicio en el caso concreto se aparta de los criterios exegéticos establecidos jurisprudencialmente, del mismo modo que se ha realizado una valoración de los hechos alejada de la lógica; c) que en el suplico del escrito interesa de esta Sala la revocación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza y en su defecto acuerde la íntegra confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza.

Ante ello puede inferirse que la parte recurrente no considera inaplicable al caso el artículo 83 del CDFA, que establece la asignación compensatoria, sino que discrepa de la sentencia recurrida exclusivamente en la duración de dicha asignación, entendiendo más ajustado a derecho u pronunciamiento que establezca la limitación temporal de cinco años.

Es de advertir que la referencia al art. 217 de la LEC ha de reputarse irrelevante, ya que no cabe mezclar alegaciones sustantivas y procesales en un mismo motivo, ni se ha articulado en el recurso un motivo de infracción procesal, como resulta posible conforme a la Disposición Final 16ª, 1, regla primera, de la LEC .

Por ello se ha de partir de los hechos que se han declarados probados en las instancias, sin posibilidad de contradicción en este recurso extraordinario que, como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Supremo, no constituye una tercera instancia sino un grado de jurisdicción tendente a decidir la correcta aplicación del derecho al caso enjuiciado.



CUARTO.- Decisión de la Sala 1. El art. 83 del CDFA establece una asignación compensatoria para el caso de que la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior a la convivencia.

La cuantía y la naturaleza temporal o indefinida de la asignación serán determinadas por el Juez, mediante la ponderación equitativa de los criterios que el propio precepto recoge.

En diversas sentencias hemos mantenido, como criterio jurisprudencial acerca de la naturaleza y función de esta regulación, que: " Esta Sala ha establecido en sentencias de 30 de diciembre de 2.011, recurso 19/2011 , y 11 de enero de 2012, recurso 22/2011 , que 'la asignación compensatoria prevista en el artículo 9 de la Ley aragonesa 2/2010 ( artículo 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código civil a la pensión compensatoria, salvo que esta última viene encuadrada entre los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio del matrimonio, en tanto que la asignación aragonesa se aplicará, si se dan los requisitos para ello, en los casos de ruptura de cualquier tipo de convivencia de los padres'.

La Ley 2/2010 ha sido posteriormente refundida con las restantes leyes civiles aragonesas en el CDFA, aprobado por el Gobierno de Aragón en virtud de Decreto Legislativo de 22 de marzo de 2011, pasando a integrar la sección 3ª del capítulo II del Título II del Libro 1º de dicho cuerpo legal, artículos 75 a 84 , bajo la rúbrica 'Efectos de la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo'.

El artículo 75.1 CDFA no deja duda acerca de que el objeto de la sección 3ª -en la que se incluye el artículo 83- no es otro que regular las relaciones familiares en los casos de ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo, incluidos los supuestos de separación, nulidad y divorcio." Así se recoge en la sentencia 18/2015, 29 de junio , y en la 3/2016, de 1 de febrero .

En orden a fijar su duración, el Tribunal Supremo ha abordado esta cuestión en relación con la pensión compensatoria establecida en el art. 97 CC : " a los efectos de su posible limitación temporal ha de ser valorada la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el inicial desequilibrio en un tiempo concreto, y que procede tal limitación cuando se alcanza la convicción de que no es preciso prolongar más allá de un tiempo concreto por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio ( STS 59/2011 , 553/2017 ..." - criterio que hemos recogido en la sentencia de esta Sala 11/2018, de 27 de marzo -.

Igualmente tiene declarado que constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención - SSTS 472/2011, de 15 de junio y 1/2012, de 23 de enero -.

En este mismo sentido hemos manifestado que " es doctrina de esta Sala que la asignación compensatoria no tiene por misión constituirse en una garantía vitalicia a favor del cónyuge desfavorecido por la crisis matrimonial" -sentencia de este TSJ 8/2018, de 7 de marzo-.

La sentencia de esta Sala 11/2018 , ya citada, recoge los criterios que esta Sala ha mantenido en materia de temporalidad de la asignación: "... Así en nuestra S 35/2015 mantuvimos la temporalidad (5 años) de la asignación de que se trata en relación a una persona de 45 años que no tenía limitación alguna y que había superado parte de los estudios de derecho, y en la sentencia 1/2012 dimos por bueno el razonamiento de que la esposa deberá trabajar en el futuro por mucho que casi tenga 50 años y escasas cotizaciones para mantener también la pensión compensatoria ." En esa misma sentencia se reconoció el derecho a la asignación pero con una duración temporal, a una mujer de 50 años que mantiene buena salud y capacidad de trabajo, permanece en la vivienda conyugal y que ha recibido en el reparto del patrimonio común la mitad del valor de un inmueble.

Por concluir este apartado, y conforme expresábamos en la sentencia 11/2018 , de constante cita, " lo definitivo a la hora de decidir sobre el carácter temporal o indefinido de la asignación compensatoria es la adecuada realización de un juicio prospectivo sobre las posibilidades de superación del desequilibrio causado por la ruptura matrimonial, juicio que ha de ser realizado con prudencia y con ponderación, y respecto del cual hemos dicho que pese a una reiterada doctrina jurisprudencial que reclama criterios de certeza (la ya citada STS 553/2017 , entre otras muchas) no debe entenderse la expresión 'certidumbre' usada en ella como equivalente a 'certeza absoluta', sino a 'probabilidad alta', que podría situarse entre la mera posibilidad y esa certeza absoluta que prácticamente nunca podría alcanzarse (STSJA 32/2015 )".

2. Es doctrina del Tribunal Supremo la que establece que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia - sentencia de la Sala Primera, Pleno, 624/2011, de 5 de septiembre -; criterio también mantenido por esta Sala, como el propio recurrente en casación recuerda en su escrito de recurso.

3. El juicio prospectivo realizado en el caso de autos no es erróneo ni ilógico, pues recoge la situación en que se encuentra Doña Rosario : en atención a su edad de 53 años, la carencia de cualificación profesional y la limitada experiencia en el ámbito laboral, juntamente con su delicado estado de salud, respecto del que consta que se le ha colocado una prótesis y tiene dificultades de deambulación, es razonable entender la imposibilidad de constatar una real oportunidad de incorporación al mundo laboral para obtener el reequilibrio patrimonial, por lo cual la decisión de establecer la asignación compensatoria sin límite temporal se ajusta a lo establecido en el artículo 83 del CDFA y a los criterios jurisprudenciales antes enunciados.

En atención a lo expuesto el recurso se desestima.



QUINTO.- Costas Las costas del presente recurso serán abonadas por la parte recurrente, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El depósito para recurrir se rige por lo dispuesto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

"Que estimo la demanda de divorcio interpuesta por D Rosendo contra Dª Rosario y en su virtud, debo declarar y declaro el divorcio y, por ende, la disolución del matrimonio formado por ambos al existir causa legal para ello con revocación de los poderes que pudiera haber existentes, y con adopción de las siguientes medidas: 1) Se atribuye la guarda y custodia de la hija común Felicisima al padre Sr Rosendo con mantenimiento de la autoridad familiar por ambos progenitores.

El régimen de visitas, estancias y comunicaciones entre padre e hija será el dispuesto en el Auto de 23 de febrero de 2017 que procede ratificar en su integridad.

2) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Zaragoza, sus anejos, mobiliario y ajuar familiar al Sr Rosendo y a la hija debiendo la demandada abandonar el mismo con retirada de sus enseres y objetos estrictamente personales como fecha máxima el 30 de septiembre de 2017.

3) No procede establecer pensión de alimentos para la hija en este momento debiendo afrontar los mismos en su integridad el actor.

Si en algún momento la Sra. Rosario obtuviera unos ingresos bien por prestaciones públicas o de otro tipo de carácter permanente y en cantidad superior a 600 euros abonará entonces la suma de 60 euros.

Por lo que se refiere al abono de los gastos extraordinarios necesarios y no necesarios se estará a lo dispuesto en la resolución de medidas si bien el porcentaje de contribución de la Sra Rosario a estos será de un 10%.

4) Se establece una pensión compensatoria en favor de la Sra Rosario y que deberá abonar el actor en la cuenta que esta designe en la cantidad de 450 euros por período de cinco años a contar desde el próximo mes de julio, dentro de los cinco primeros días de cada mes y que habrá de actualizarse conforme a las variaciones que experimente el IPC nacional a fecha 1 de enero si bien entre los meses julio y septiembre la cantidad a satisfacer por el actor será de 300 euros mas todos los gastos de la vivienda incluidos los suministros.

Se declara la disolución del régimen económico matrimonial a la fecha de la presente resolución.

Una vez firme esta resolución se remitirá de oficio al Registro Civil de Zaragoza exhorto comunicando el pronunciamiento de la misma a efectos de inscripción."

CUARTO. - Interpuesto por la representación legal de Dª. Rosario recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Dieciséis de Zaragoza, se confirió traslado del mismo a la contraparte, oponiéndose tanto el Ministerio Fiscal, el cual se adhiere parcialmente al recurso interpuesto, interesando la revocación parcial de la resolución recurrida, como la parte recurrida.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones y comparecidas las partes, previos los trámites legales, incluso la práctica de prueba que fue admitida, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva es del siguiente literal: FALLAMOS: "Que con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Rosario y con integra desestimación de la adhesión parcial del Ministerio Fiscal contra la sentencia de 16 de junio de 2017 a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la misma en el solo particular de fijar la pensión compensatoria en la cantidad de 300 euros al mes, sin límite temporal y actualizable anualmente conforme a variación del IPC que publique el INE, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida y sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal procedente."

SEXTO.- La representación legal de D. Rosendo , interpuso ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza recurso de casación en base a los siguientes motivos: ÚNICO.- Del procedente establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Rosario por un periodo temporal de 5 años. De la infracción del artículo 83 del CDFA en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y comparecidas las partes, por Auto de fecha 23 de febrero de 2018 , se acordó declarar la competencia y admitir a trámite el recurso interpuesto.

Conferido el traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal, la primera, presentó escrito de oposición dentro de plazo; y por su parte, el Ministerio Fiscal presentó escrito considerando que: 1.- no es procedente que formule pretensión alguna respecto del objeto de estos recursos que no afectan ni directa ni indirectamente a los intereses de los hijos menores de edad. 2.- No rige el principio de oficialidad sino el dispositivo ( art.

751.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ). 3.- En el mismo sentido se expresa la STS 377/2016, 3 junio 2016, Rec.

3019/2005 , Seijas Quintana.

La representación de Dª. Rosario se opuso al recurso de casación, alegando en primer lugar la inadmisibilidad por no concurrir interés casacional, y en segundo lugar solicitó la desestimación del motivo único.

En fecha 11 de abril de 2018 la Sala, no considerando necesaria la celebración de vista, señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2018, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Antecedentes relevantes 1. D. Rosendo interpuso demanda de disolución matrimonial por causa de divorcio frente a Dª. Rosario , en la que invocaba como hechos sustanciales que ambos contrajeron matrimonio en Zaragoza el día 19 de mayo de 2001, de cuya unión nació y vive una hija, llamada Felicisima , nacida el NUM002 de 2003, y que el matrimonio se ha regido por el régimen económico consorcial aragonés, sin que hayan otorgado capítulos matrimoniales. En la demanda solicitaba la disolución del matrimonio y del régimen económico matrimonial, que se atribuyera al actor la guarda y custodia de la hija común Felicisima , con ejercicio compartido de la autoridad familiar y régimen de visitas para con la madre, además de la atribución de la vivienda familiar al padre y a la hija común, contribución de Dª. Rosario a los gastos de la hija menor, y que no haya lugar a fijar asignación compensatoria a favor de la esposa.

2. Dª. Rosario se opuso a la demanda e interesó que la guarda y custodia de la hija Felicisima fuera compartida, al igual que la autoridad familiar, además de que se estableciera un régimen de visitas, la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar, pensión alimenticia para la hija que deberá abonar el padre, y asignación compensatoria a favor de la esposa por importe de 600 euros mensuales, sin limitación temporal.

3. Tramitado el procedimiento, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza decidió conferir la guarda y custodia de la hija común al padre, con régimen de visitas, atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar al Sr. Rosendo y a la hija, sin establecer pensión de alimentos, y acordó una pensión compensatoria a favor de la Sra. Rosario en cantidad de 450 euros por periodo de cinco años.

Expresa, como hechos relevantes, que Doña Rosario desempeñó trabajos de duración temporal en el ámbito de la hostelería y en el sector de la limpieza, encontrándose en actividad laboral por cuenta ajena al contraer matrimonio, aunque con contratos muy breves de duración. Posteriormente trabajó durante dos periodos de tiempo. Tiene problemas de salud de tipo respiratorio, de obesidad, se le colocó una prótesis en 2008 y se le ha reconocido un grado de discapacidad de un 59% con efectos de 16 de febrero de 2017. Añade que con su precario estado de salud, su edad de 53 años y sin cualificación profesional será francamente difícil que pueda acceder a un trabajo.

4. Recurrida en apelación, la sección segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia estimando parcialmente el recurso y revocó la de primera instancia en el sólo particular de fijar la pensión compensatoria en la cantidad de 300 euros al mes, sin límite temporal y actualizable anualmente. En su fundamentación recoge, como juicio prospectivo que parte de los elementos de hecho que considera acreditados, que parece evidente por la edad de la señora Rosario , estado de salud, carencia de cualificación profesional y limitada experiencia profesional, así como la ausencia de un patrimonio consorcial y privativo relevante, no se puede constatar con claridad una fecha determinada, ni siquiera aproximada, para que el desequilibrio existente en el momento de la ruptura pueda superarse.

5. Frente a esta sentencia, la representación de D. Rosendo ha interpuesto recurso de casación por interés casacional, fundado en un motivo único, en el que alega infracción del artículo 83 del CDFA, en relación con el 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al entender procedente una pensión compensatoria a favor de la Sra. Rosario por un periodo temporal de cinco años.



SEGUNDO.- Formulación del recurso. Admisibilidad El recurso de casación se formula por interés casacional, al expresar la parte recurrente que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia, citando sentencias del Tribunal Supremo que han fijado doctrina sobre la pensión compensatoria y su temporalidad.

Se funda en un único motivo, en el que denuncia la infracción del art. 83 del CDFA, en relación con el art. 217 de la LEC , y en el desarrollo del mismo el recurrente indica que la audiencia ha realizado el juicio prospectivo sobre la posibilidad de restablecer el equilibrio patrimonial entre quienes fueron cónyuges apartándose de los criterios jurisprudenciales, del mismo modo que ha realizado una valoración de los hechos alejada de la lógica.

Frente al recurso de casación interpuesto, la parte recurrida alega la inadmisibilidad, fundada en que el escrito de recurso no guarda los mínimos requisitos para pasar el control, pues fundado en la invocación de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial no menciona las concretas sentencias a las que genéricamente se refiere, de modo que incurre en causa de inadmisibilidad conforme a los criterios establecidos en el acuerdo no jurisdiccional de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

La vía de acceso a la casación a la que el recurrente se ha acogido es la de existencia de interés casacional, conforme autoriza el art.477, apartados 2 y 3, de la LEC .

En el desarrollo del motivo único de casación invoca la existencia de error de la Audiencia Provincial en el juicio prospectivo sobre las posibilidades reales de la parte contraria para recuperar el equilibrio económico, y al efecto cita la sentencia del Tribunal Supremo de 369/2014, de 3 de julio , y las que en ella se mencionan; además de la sentencia del mismo tribunal de 3 de octubre de 2011 , respecto a la valoración del desequilibrio que la pensión trata de compensar.

Esta alegación contraria a la admisibilidad no puede ser acogida. En palabras de la STS de 412/2017, de 27 de junio , que resuelve al efecto un caso similar al presente, en el que también se invocó la inadmisibilidad del recurso en materia de pensión compensatoria, " El interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir. Teniendo en cuenta que el sustrato fáctico de la sentencia recurrida no ha sido combatido, sino el juicio prospectivo que hace la audiencia de los factores concurrentes, procede la admisión del recurso a fin de enjuiciar si la valoración jurídica del tribunal se compadececon tales factores o, por el contrario, es ilógica o irracional con un resultado sumamente gravoso para el recurrente." También la STS 343/2017, de 11 de julio , al referirse a la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por interés casacional, mantiene que " en el caso concreto del interés casacional, debe distinguirse según se trate de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, o por resoluciones contradictorias de Audiencias Provinciales. En el primer caso, que es al que se refiere el recurso que nos ocupa, además de citar las sentencias del Tribunal Supremo cuya jurisprudencia se dice infringida, es imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida.

Desde este punto de vista, el motivo de casación también cumple los requisitos de admisibilidad, puesto que cita las normas infringidas, identifica las sentencias que considera vulneradas y explica en qué son contradichas por la sentencia recurrida.

Cosa distinta es que la resolución recurrida contradiga o no la jurisprudencia invocada, o no sea correcta la interrelación entre dicha jurisprudencia y el precepto legal citado como infringido, puesto que ello no es causa de inadmisión, sino en su caso, de desestimación, previo estudio y análisis del correspondiente motivo ." En el caso que ahora es sometido a este tribunal la parte recurrente expresa el precepto sustantivo que considera infringido y, en concreto, la cuestión debatida -la asignación compensatoria como indefinida o temporal- y hace cita de las sentencias del Tribunal Supremo que han fijado doctrina sobre la pensión compensatoria y su temporalidad, con especial referencia al juicio prospectivo respecto a las posibilidades de lograr un reequilibrio, entendiendo que en el caso de autos este juicio ha sido realizado por la Audiencia Provincial apartándose de los criterios exegéticos establecidos jurisprudencialmente. Esta formulación, con cita de las sentencias de contraste y fijación de la cuestión por parte del recurrente, es bastante para entender que concurre el interés casacional invocado como vía de acceso a la casación, siendo de especial consideración que en reiteradas sentencias esta Sala ha declarado la similitud en la naturaleza jurídica y en la regulación entre la pensión compensatoria comprendida en el art. 97 del CC y la asignación compensatoria del art. 83 del CDFA, por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la primera no es irrelevante ni inconveniente.

Por tanto se confirma la decisión de admisibilidad del motivo adoptada en el auto de 23 de febrero pasado.



TERCERO.- Alcance del motivo de recurso El examen del enunciado del motivo único de casación y del petitum o súplica a la Sala conduce a entender que la parte recurrente no niega que concurren los elementos fácticos para el establecimiento de la asignación compensatoria establecida en el artículo 83 del CDFA, aunque se opone a la consideración de indefinida fijada en la sentencia de la Audiencia Provincial. Así es de observar: a) que en el desarrollo del motivo expresa que se alza esta representación frente a la sentencia dictada en segunda instancia por considerar que existe infracción en la aplicación e interpretación del artículo 83 del CDFA, en relación a la duración de la pensión compensatoria por desequilibrio económico, 'entendiendo esta parte que procede establecer dicha prestación no con carácter indefinido sino con una limitación temporal de cinco años'; b) que el núcleo del recurso se centra en la consideración del juicio prospectivo realizado en la segunda instancia, referido a la posibilidad de restablecer en un tiempo determinado el equilibrio patrimonial entre los cónyuges, materia en la que expresa que dicho juicio en el caso concreto se aparta de los criterios exegéticos establecidos jurisprudencialmente, del mismo modo que se ha realizado una valoración de los hechos alejada de la lógica; c) que en el suplico del escrito interesa de esta Sala la revocación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza y en su defecto acuerde la íntegra confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza.

Ante ello puede inferirse que la parte recurrente no considera inaplicable al caso el artículo 83 del CDFA, que establece la asignación compensatoria, sino que discrepa de la sentencia recurrida exclusivamente en la duración de dicha asignación, entendiendo más ajustado a derecho u pronunciamiento que establezca la limitación temporal de cinco años.

Es de advertir que la referencia al art. 217 de la LEC ha de reputarse irrelevante, ya que no cabe mezclar alegaciones sustantivas y procesales en un mismo motivo, ni se ha articulado en el recurso un motivo de infracción procesal, como resulta posible conforme a la Disposición Final 16ª, 1, regla primera, de la LEC .

Por ello se ha de partir de los hechos que se han declarados probados en las instancias, sin posibilidad de contradicción en este recurso extraordinario que, como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Supremo, no constituye una tercera instancia sino un grado de jurisdicción tendente a decidir la correcta aplicación del derecho al caso enjuiciado.



CUARTO.- Decisión de la Sala 1. El art. 83 del CDFA establece una asignación compensatoria para el caso de que la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior a la convivencia.

La cuantía y la naturaleza temporal o indefinida de la asignación serán determinadas por el Juez, mediante la ponderación equitativa de los criterios que el propio precepto recoge.

En diversas sentencias hemos mantenido, como criterio jurisprudencial acerca de la naturaleza y función de esta regulación, que: " Esta Sala ha establecido en sentencias de 30 de diciembre de 2.011, recurso 19/2011 , y 11 de enero de 2012, recurso 22/2011 , que 'la asignación compensatoria prevista en el artículo 9 de la Ley aragonesa 2/2010 ( artículo 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código civil a la pensión compensatoria, salvo que esta última viene encuadrada entre los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio del matrimonio, en tanto que la asignación aragonesa se aplicará, si se dan los requisitos para ello, en los casos de ruptura de cualquier tipo de convivencia de los padres'.

La Ley 2/2010 ha sido posteriormente refundida con las restantes leyes civiles aragonesas en el CDFA, aprobado por el Gobierno de Aragón en virtud de Decreto Legislativo de 22 de marzo de 2011, pasando a integrar la sección 3ª del capítulo II del Título II del Libro 1º de dicho cuerpo legal, artículos 75 a 84 , bajo la rúbrica 'Efectos de la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo'.

El artículo 75.1 CDFA no deja duda acerca de que el objeto de la sección 3ª -en la que se incluye el artículo 83- no es otro que regular las relaciones familiares en los casos de ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo, incluidos los supuestos de separación, nulidad y divorcio." Así se recoge en la sentencia 18/2015, 29 de junio , y en la 3/2016, de 1 de febrero .

En orden a fijar su duración, el Tribunal Supremo ha abordado esta cuestión en relación con la pensión compensatoria establecida en el art. 97 CC : " a los efectos de su posible limitación temporal ha de ser valorada la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el inicial desequilibrio en un tiempo concreto, y que procede tal limitación cuando se alcanza la convicción de que no es preciso prolongar más allá de un tiempo concreto por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio ( STS 59/2011 , 553/2017 ..." - criterio que hemos recogido en la sentencia de esta Sala 11/2018, de 27 de marzo -.

Igualmente tiene declarado que constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención - SSTS 472/2011, de 15 de junio y 1/2012, de 23 de enero -.

En este mismo sentido hemos manifestado que " es doctrina de esta Sala que la asignación compensatoria no tiene por misión constituirse en una garantía vitalicia a favor del cónyuge desfavorecido por la crisis matrimonial" -sentencia de este TSJ 8/2018, de 7 de marzo-.

La sentencia de esta Sala 11/2018 , ya citada, recoge los criterios que esta Sala ha mantenido en materia de temporalidad de la asignación: "... Así en nuestra S 35/2015 mantuvimos la temporalidad (5 años) de la asignación de que se trata en relación a una persona de 45 años que no tenía limitación alguna y que había superado parte de los estudios de derecho, y en la sentencia 1/2012 dimos por bueno el razonamiento de que la esposa deberá trabajar en el futuro por mucho que casi tenga 50 años y escasas cotizaciones para mantener también la pensión compensatoria ." En esa misma sentencia se reconoció el derecho a la asignación pero con una duración temporal, a una mujer de 50 años que mantiene buena salud y capacidad de trabajo, permanece en la vivienda conyugal y que ha recibido en el reparto del patrimonio común la mitad del valor de un inmueble.

Por concluir este apartado, y conforme expresábamos en la sentencia 11/2018 , de constante cita, " lo definitivo a la hora de decidir sobre el carácter temporal o indefinido de la asignación compensatoria es la adecuada realización de un juicio prospectivo sobre las posibilidades de superación del desequilibrio causado por la ruptura matrimonial, juicio que ha de ser realizado con prudencia y con ponderación, y respecto del cual hemos dicho que pese a una reiterada doctrina jurisprudencial que reclama criterios de certeza (la ya citada STS 553/2017 , entre otras muchas) no debe entenderse la expresión 'certidumbre' usada en ella como equivalente a 'certeza absoluta', sino a 'probabilidad alta', que podría situarse entre la mera posibilidad y esa certeza absoluta que prácticamente nunca podría alcanzarse (STSJA 32/2015 )".

2. Es doctrina del Tribunal Supremo la que establece que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia - sentencia de la Sala Primera, Pleno, 624/2011, de 5 de septiembre -; criterio también mantenido por esta Sala, como el propio recurrente en casación recuerda en su escrito de recurso.

3. El juicio prospectivo realizado en el caso de autos no es erróneo ni ilógico, pues recoge la situación en que se encuentra Doña Rosario : en atención a su edad de 53 años, la carencia de cualificación profesional y la limitada experiencia en el ámbito laboral, juntamente con su delicado estado de salud, respecto del que consta que se le ha colocado una prótesis y tiene dificultades de deambulación, es razonable entender la imposibilidad de constatar una real oportunidad de incorporación al mundo laboral para obtener el reequilibrio patrimonial, por lo cual la decisión de establecer la asignación compensatoria sin límite temporal se ajusta a lo establecido en el artículo 83 del CDFA y a los criterios jurisprudenciales antes enunciados.

En atención a lo expuesto el recurso se desestima.



QUINTO.- Costas Las costas del presente recurso serán abonadas por la parte recurrente, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El depósito para recurrir se rige por lo dispuesto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Primero.- Desestimar el presente recurso de casación núm. 6/2018, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Bañeres Trueba, en nombre y representación de Don Rosendo , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 28 de diciembre de 2017, sentencia que confirmamos.

Segundo.- Con imposición a la parte recurrente de las costas del recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso jurisdiccional alguno.

Dese el destino legal al depósito constituido.

Devuélvanse las actuaciones a la referida Sección de la Audiencia Provincial, juntamente con testimonio de esta resolución, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.