Sentencia CIVIL Nº 12/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 530/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00012/2019
Rollo núm.: 530/2018
S E N T E N C I A Nº 12/2019
Ilmos. Sres.
Don Álvaro Latorre López, presidente
Doña María Pilar Fernández Alonso
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a, diecisiete de enero de dos mil diecinueve.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio de modificación de medidas,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma, bajo el número 954/2017 , Rollo de
Sala número 530/2018, entre partes, de una como demandada-apelante D.ª María Angeles , representada
por el procurador D. Antonio J. Ramón Roig y dirigido por el letrado D. Federico Morote Pons, de otra, como
demandante-apelada D. Francisco , representado por la procuradora D.ª Luisa Adrover Thomás y dirigida
por la letrada D.ª Rosa Bris Rebassa. Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma, se dictó sentencia en fecha 22 de junio de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimada parcialmente la demandada presentada por la procuradora doña Luisa Adrover Thomas, actuando en nombre y representación de don Francisco , frente a doña María Angeles debo acordar y acuerdo que ha lugar a modificar la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado de Primera Instancia en fecha 18 de marzo de 2009, en virtud de la cual se aprobó el convenio regulador suscrito entre las partes en fecha 5 de enero de 2009. Sentencia que ya fue modificada mediante Sentencia de 11 de noviembre de 2013, dictada por este Juzgado de Primera Instancia, parcialmente revocada por la sentencia de la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictada el 7 de julio de 2014, en el sentido que sigue: 1.- Se atribuye a don Francisco la guarda y custodia de la hija habida en el matrimonio, Angustia , todavía menor de edad, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre la hija menor.

La patria potestad/responsabilidad parental compartida conlleva que llegada la hora de tomar decisiones de cierta trascendencia que afecten a los hijos, éstas deban adoptarse de común acuerdo sin que el progenitor que no convive diariamente con los hijos se vea privado del conocimiento de aquéllas, en tanto que sus opiniones han de valorarse en igual medida que la de aquél que les tenga en su compañía (p.e. cambios de domicilio del menor, cambios de centro escolar del menor, terapias médicas que excedan de las revisiones ordinarias, terapias psicológicas, gastos extraordinarios, viajes de estudios, viajes al extranjero, cuestiones de ámbito religioso..). En caso de desacuerdo, deberá interesarse autorización judicial.

2.- Doña María Angeles se relacionará con su hija Angustia libremente, tal y como ambas así lo acuerden.

3.- Doña María Angeles satisfará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de doscientos cincuenta Euros (250 Euros) que ingresará en la cuenta que designe o tenga designada don Francisco dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, los cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

La pensión se devengará desde la fecha de presentación a la demanda.

Doña María Angeles podrá descontar de las pensiones devengadas desde la fecha de presentación de la demanda las cantidades que en concepto de alimentos haya podido satisfacer en nombre de su hija desde la fecha de presentación de la demanda (libros de texto y material escolar, taquilla, productos de aseo, medicación, vestuario). Ni las clases de repaso, ni el viaje de estudios podrán ser descontados al ser gastos extraordinarios.

4.- Cualesquiera pensiones de alimentos satisfechas por don Francisco a doña María Angeles con posterioridad a la fecha de presentación a la demanda le deberán de ser retornadas.

5.- Los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes: - Los que tengan un origen médico o farmacéutico necesarios y urgentes que no sean cubiertos por la Seguridad Social se satisfarán por mitades, siempre que hayan sido comunicados previamente al devengo del gasto.

- Los que tengan un origen médico o farmacéutico no urgentes y los que teniéndolo lúdico o académico, cuando hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente se abonarán por mitades.

- Los que tengan un origen médico o farmacéutico no urgentes y los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegase a producirse. En este caso, y en aras al necesario respeto a la patria potestad compartida, el progenitor que promueva el gasto deberá acreditar documentalmente haber comunicado previamente al devengo del gasto la existencia de dicho gasto para que, en el plazo de 10 días , el otro progenitor pueda, en su caso, oponerse al mismo o efectuar las alegaciones que entienda oportunas.

- Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 15 de enero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- En el procedimiento de modificación de medidas de divorcio instado por D. Francisco contra D.ª María Angeles llegaron las partes a un acuerdo sobre la guarda y custodia de la hija menor habida en el matrimonio, Angustia , que se atribuyó al padre, así como en relación al régimen de visitas a favor de la madre. La cuestión discutida se centró en el importe de la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, la madre.

En la sentencia de instancia se fijó la pensión en la suma de 250 euros que se devengaría desde la fecha de la presentación de la demanda.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandante al considerar que es excesiva en relación con las necesidades de la menor y los ingresos de la parte demandada-apelante. Estima que la pensión debe fijarse en la suma de 150 euros mensuales por dos razones: 1.- Las necesidades de la menor quedan cubiertas con esa cantidad, dado que, según la manifestación prestada por el padre en el acto de la vista los gastos mensuales de la menor por comida, limpieza, luz, agua, transporte, maquillaje y gimnasio no exceden de 300 euros al mes.

2.- Los ingresos de la apelante coinciden con los declarados ante la AEAT, unos 300 euros al mes, derivados de la actividad como masajista. No pueden tenerse en cuenta las cantidades que derivan de la venta de la vivienda de su propiedad, ya que se guardan para la adquisición de otra vivienda. La transferencia de 10.000 euros a que hace referencia la sentencia obedece a la prima de la opción de compra. El saldo que mantiene en la cuenta deriva de un préstamo otorgado por ING para destinarlo al pago de las deudas contraídas con familiares.



SEGUNDO.- La cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo debe ser proporcionada a las necesidades de este y a las posibilidades económicas del alimentante ( Art. 146 CC ). Por alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia sanitaria, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable ( Art. 142 CC ).

El recurso no puede prosperar por las siguientes razones: 1.- Difícilmente puede entenderse que la cantidad económica ofrecida puede resultar suficiente para hacer frente a las necesidades de la hija, que pronto alcanzará la mayoría de edad, si se tiene en cuenta que cuando la custodia la mantenía la madre la suma solicitada en concepto de alimentos era superior, habiéndose considerado insuficiente la suma de 200 euros que se fijó en la sentencia que se dictó en fecha 11 de noviembre de 2013 en procedimiento de modificación de medidas, lo que dio lugar a un recurso de apelación como consecuencia del que se obtuvo el incremento de esa suma.

2.- La cuantía de 150 euros que ofrece la parte apelante coincide con el mínimo vital que ha considerado este tribunal aplicable a supuestos de precariedad económica del alimentante.

Si bien los ingresos que se derivan de las declaraciones presentadas ante la AEAT sí que muestran unos ingresos limitados de unos 300 euros mensuales, comparte este tribunal la conclusión alcanzada por la juez a quo acerca de que existen elementos suficientes para estimar que en realidad son superiores.

Por un lado, se ha percibido una suma estimable por la venta de la vivienda, sin que conste que se haya invertido en la adquisición de una nueva, ni que se hayan iniciado la actividad de búsqueda para realizar la inversión, y reside según reconoce, en la vivienda de sus padres.

Aun cuando se presenta documento que justifica que en fecha 14 de febrero de 2018 se abonó la suma de 40.000 euros por un préstamo, no se justifica las condiciones que llevaron a su solicitud, pues no se han acreditado las deudas familiares que, según se manifiesta, se iban a cubrir con el mismo. En el acto de juicio la ahora apelante manifestó que llegó a adeudar la suma de 9.000 euros y reconoció que, en ese momento, mes de marzo, ya no adeudaba nada, pero no se ha acreditado cuándo se han abonado esas deudas.

En los extractos de las cuentas aparecen ingresos que no han quedado debidamente justificados y de los que puede entenderse que las cantidades que percibe la parte apelante por su trabajo superan las declaradas.



TERCERO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Esta Sala acuerda: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D.ª María Angeles contra la sentencia dictada en fecha 22 de junio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma en los autos del juicio de modificación de medidas de los que el presente rollo dimana.

En consecuencia, confirmar la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.