Sentencia CIVIL Nº 12/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1035/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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N.I.G.: 1716042120178187979
Recurso de apelación 1035/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Feliu
de Guíxols
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 881/2017
Parte recurrente/Solicitante: Constancio
Procurador/a: CLAUDIA DANTART MINUÉ
Abogado/a: ESTER MARTINEZ RUS
Parte recurrida: María
Procurador/a: PERE FERRER FERRER
Abogado/a: MARIA BLANCO MARTIN
SENTENCIA Nº 12/2019
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 11 de enero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 16 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 881/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Feliu de Guíxols a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora CLAUDIA DANTART MINUÉ, en nombre y representación de Constancio contra la sentencia de fecha 05/07/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador PERE FERRER FERRER, en nombre y representación de María .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DECISIÓ Estimo parcialment la demanda de modificació de mesures definitives interposada per Constancio contra María i acordo el següent: 1. No es determina l#exercici de la potestat parental, extingida per majoria d#edat dels fills.

2.- No es fixa régim de visites amb la demandada respecte del fills majors d#edat que conviuen amb el pare i actor .

3. S#acorda la extinció de la obligació de l#actor de pagar 325 euros actualitzables en concepte d#aliments pels fills .

4. No es fixa pensió alimentícia a càrrec de la demandada , que contribuirà amb la meitat de les despeses extraordinàries i mediques no cobertes per la seguretat social en una proporció de 20 per cent de les mateixes .

5. No es fa atribució de l#ús del que fou domicili familiar .

6. Desestimo la sol licitut de imposició de la obligació de venda de l#inmoble propietat de l#actor per un preu de 380.000 euros.

7.Desestimo la sol licitut de disposar la obligació de la demandada de pagament de les despeses regulades a l#article 233-23.2 del CCC .

Tot aixo sense fer especial condemna en costes a cap de les parts .' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/12/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes de interés .- Recurre el actor la sentencia que, estimando parcialmente la demanda, modifica la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 21 de mayo de 2014, estableciendo las medidas que se recogen en los antecedentes de hecho de esta sentencia.

El apelante funda el recurso en los siguientes argumentos: a) infracción de los preceptos del CCCat. que regulan la obligación de contribuir a los alimentos de los hijos al no establecer la sentencia contribución alguna a cargo de la demandada, pese a que los hijos comunes, que han alcanzado la mayoría de edad, continúan su formación, no tienen independencia económica y residen con el apelante que es quien se hace cargo de todos sus gastos, b) infracción del principio de rogación al haber modificado la sentencia la proporción en que los litigantes deben contribuir a los gastos extraordinarios de los hijos, sin que lo haya solicitado ninguna de las partes, c) infracción de los artículos 233-20.2 y 20.5 del CCCat . en cuanto al uso del domicilio familiar.

La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Modificación de medidas acordadas en sentencia. Requisitos.

Es aplicable a la modificación de medidas acordadas en resolución judicial la doctrina sentada en las sentencias del TSJC del 22 de mayo de 2014 (ROJ: STSJ CAT 5532/2014 ) y 2/2014, de 9 de enero (FD4), se declara que ' la viabilidad de los procedimientos de modificación de las medidas dispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el art. 233-7.1 CCCat exige 'que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas', y recordamos -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 jul.- que ' es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo '.

De todas formas -'sin admitir que, sin cambio legal o fáctico de clase alguna, puedan reproducirse los litigios para modificar las resoluciones judiciales que resuelvan las controversias producidas en esta materia'-, en la misma resolución añadimos que, tratándose de medidas referidas a los menores de edad, 'si el procedimiento alumbra una decisión que ha de ser más beneficiosa para el menor, resulta indudable que el tribunal deberá adoptarla'.

En el presente supuesto resulta de la documental aportada que los litigantes obtuvieron el divorcio por sentencia de mutuo acuerdo de 21 de mayo de 2014.

De acuerdo con la jurisprudencia que se reproduce la modificación procede siempre que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al dictar la sentencia que se pretende modificar, lo contrario atentaría gravemente contra la seguridad jurídica al privar de ejecutividad a lo previamente decidido en sentencia o resolución judicial firme.



TERCERO.- Hechos probados.

La presente sentencia ha de partir de los hechos en los que se basa la resolución recurrida y que han sido rebatidos en el recurso. Resumidamente son los siguientes: 1. En el momento del divorcio los hoy litigantes pactaron que la custodia de los hijos comunes, que en ese momento eran menores de edad, fuera compartida por semanas.

2. En cuanto a la contribución de ambos progenitores a los alimentos de los hijos establecieron que el padre, que contaba con mayores ingresos, contribuyera a los alimentos de sus hijos cuando estaban con la madre en la cantidad de 325 euros al mes por cada hijo.

3. En cuanto al uso del domicilio familiar los litigantes acordaron: 4. El pacto tercero reconoce a la Sra. María el derecho a percibir una compensación económica por razón del trabajo o dedicación a la familia de 100.000 euros, respecto de la que establecieron los siguientes pactos en orden a su efectividad: 5. Los hijos comunes, Marcial y Marino , tienen en la actualidad 20 y 18 años respetivamente. No han acabado su formación y realizan trabajos esporádicos.

6. Los hijos comunes viven actualmente con su padre, Marino desde el año 2015 y Marcial desde el año 2017.

7. Cuando Marino pasó a vivir exclusivamente con su padre los litigantes acordaron que el padre dejaría de pagar la contribución a los alimentos, por lo que a partir de ese momento pagaría únicamente 325 euros.

8. Cuando Marcial pasó a residir exclusivamente con su padre, sin necesidad de acuerdo previo, el Sr. Constancio dejó de pagar los 325 euros.

9. El Sr. Constancio antes de la presentación de la demanda rectora de este procedimiento nunca había solicitado a la Sra. María cantidad alguna en concepto de contribución a los alimentos de sus hijos.

10. Los ingresos de los litigantes son sustancialmente iguales a los que tenían en el momento del divorcio. Los del Sr. Constancio son algo superiores a los 3.000 euros mensuales de media y la Sra. María percibe aproximadamente 1.000 euros al mes.



CUARTO.- Alteración sustancial de circunstancias.

De los hechos probados resulta que, efectivamente, se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que en su momento tuvieron en cuenta los litigantes cuando pactaron el convenio regulador que fue homologado por la sentencia que se pretende modificar.

Dos son las circunstancias que han variado sustancialmente: los hijos han alcanzado la mayoría de edad y desde hace tiempo residen permanentemente con su padre.

Tres son pues las cuestiones sobre las que debe pronunciarse este Tribunal: la contribución de la madre a los alimentos de sus hijos, la proporción en que los progenitores debe satisfacer los gastos extraordinarios de los hijos y la atribución del uso del domicilio familiar. Por razones prácticas analizaremos en primer término esta última cuestión, para pronunciarnos seguidamente sobre las restantes.

Para resolver las cuestiones planteadas hemos de tener en cuenta, de una parte, que los hijos ya son mayores de edad y de otra que los hoy litigantes regularon los efectos de la ruptura en un convenio que fue homologado íntegramente. Ello supone, de una parte, que las facultades del Tribunal aparecen limitadas por el principio de rogación, en tanto no debe proteger el interés superior de los hijos que ya son mayores de edad y de otra, la necesidad de respetar aquello que pactaron las partes en el convenio suscrito en el año 2014.



QUINTO.- Atribución del uso del domicilio familiar.

Las partes en el convenio suscrito en el año 2014 acordaron atribuir el uso de la vivienda familiar a la Sra. María y los hijos del matrimonio, que entonces eran menores de edad.

El tenor literal del pacto, que se reproduce en el fundamento tercero, es claro: la atribución se hace a la madre y a los hijos, en atención a que la Sra. María es la parte más necesitada de protección.

Las partes, ya previendo la próxima mayoría de edad de los hijos, así como la posibilidad de que alcancen la independencia económica, acordaron que, llegado ese momento debería cesar la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la madre, pero vinculando el cese en la atribución del uso, al pago de una determinada cantidad que se estableció como compensación por razón de la dedicación a la familia en el pacto tercero, cuyo tenor literal se recoge en el fundamento de hechos probados.

De ambas estipulaciones resulta que la atribución del uso de la vivienda familiar se hizo, no sólo en atención a los hijos, sino también en atención a la menor capacidad de económica de la madre y por ello se vinculó el cese al pago por el apelante de una determinada cantidad.

El apelante sostiene que, aunque los hijos comunes no son independientes económicamente, como han dejado de vivir con su madre procede extinguir el derecho de uso que en su momento se atribuyó y, además, no es de aplicación lo establecido en el pacto tercero, de modo que la extinción del derecho de uso debe desvincularse del pago de la cantidad pactada en concepto de compensación por dedicación a la familia.

Este Tribunal comparte parcialmente los argumentos del apelante, pero no sus conclusiones. Es cierto que podría haber causa para dejar sin efecto la atribución del uso del domicilio acordada en su día al haber cambiado las circunstancias, concretamente, por vivir actualmente los hijos con el padre y apelante, aunque no hayan alcanzado la independencia económica. Ello es así porque la atribución del uso se hizo no a la madre, sino a la madre y los hijos, de modo que si éstos ya no viven con ella, podría extinguirse.

Ahora bien, entendemos que el cese en la atribución del uso del domicilio familiar debe vincularse al pago de la cantidad que las partes acordaron que la Sra. María percibiría como compensación por razón de dedicación a la familia. Las partes así lo pactaron en el pacto tercero y entendemos que no hay motivo para dejar sin efecto lo acordado por los litigantes para el caso de extinción del derecho de uso de la vivienda familiar.

Como hemos señalado ya, las partes vincularon la atribución del derecho de uso a la convivencia con los hijos, pero también al hecho de que la Sra. María era la parte más necesitada de protección, habida cuenta la diferencia de ingresos entre ella y el Sr. Constancio . Así resulta del hecho de que, pese a pactar custodia compartida por semanas alternas, el padre asumió la obligación de contribuir a los alimentos de sus hijos en 325 euros para cada uno. Esa situación no ha variado, actualmente la diferencia entre los ingresos de uno y otro litigante se mantiene. Hemos de interpretar el pacto tercero en el sentido de que los litigantes quisieron que la Sra. María siguiera en el uso del domicilio mientras se diera una de dos circunstancias: a) sus hijos vivieran con ella y no fueran independientes económicamente, b) ella continuara en situación de necesidad. Y pusieron de manifiesto una de las posibilidades por las que desaparecería la situación de necesidad: el cobro de la cantidad en que ambos cuantificaron la compensación que por razón de dedicación a la familia debía percibir la Sra. María .

No consta que la Sra. María haya cobrado esa cantidad, ni ninguna otra, no consta tampoco que haya ocurrido nada, más allá del cambio de residencia de los hijos comunes, que permita afirmar que la Sra. María se encuentra actualmente en situación distinta a la contemplada por las partes cuando pactaron que el uso de la vivienda familiar que se le atribuía se prorrogaría hasta que hubiera percibido la cantidad acordada en concepto de compensación.

Es por ello que entendemos que las partes deben cumplir con lo pactado y, aunque el cambio de residencia de los hijos podría dar lugar a la extinción de la atribución del uso del domicilio, hemos de entender que se prorroga hasta el momento en que la Sra. María perciba la totalidad de la cantidad que las partes pactaron como compensación a su favor.



SEXTO.- Contribución a los alimentos de los hijos comunes.

El apelante se alza contra el pronunciamiento que excluye la obligación de la madre de contribuir a los alimentos de sus hijos.

Con carácter previo a resolver la cuestión planteada conviene traer a colación cuanto dijimos en nuestra sentencia de 26 de febrero de 2016, Rollo 629/20015 , exponemos la diferencia entre los alimentos de menores y los de los hijos mayores de edad: 'Aunque los hijos mayores de edad tienen derecho a recibir alimentos de sus padres y éstos obligados a prestarlos, su naturaleza y su regulación legal es distinta respecto a la de los hijos menores. Es decir, mientras se es menor de edad, el derecho a percibir alimentos deriva de la patria potestad y se entiende por alimentos aquellos necesarios para un correcto desarrollo de su personalidad, pero lógicamente teniendo en cuenta las posibilidades de los progenitores, por ello se debe garantizar dentro de lo posible la situación económica, social, educativa, etc. que tenían con anterioridad a la ruptura patrimonial.

Pero cuando el hijo alcanza la mayoría de edad, la prestación de alimentos deriva de la relación parental y su regulación se encuentra en los artículos 259 a 272 del Código de Familia . Dice el artículo 259 que se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido y la asistencia médica del alimentado, y también los gastos de formación si es menor de edad, y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha finalizado antes por causas que no le sea imputable. Asimismo, los alimentos incluyen los gastos funerarios. Como vemos, el hijo mayor de edad sólo tiene derecho a lo que es indispensable para el mantenimiento, por lo que ya no guarda relación con el nivel que se tenía con anterioridad a la separación, ni con el nivel económico que tengan los alimentantes. Es decir, el alimentante cumple con satisfacer el concepto de alimentos que establece el artículo 259, siendo irrelevante que tenga un alto nivel económico. Por lo tanto, el derecho de alimentos entre parientes no es un derecho a participar en los ingresos de los alimentantes sino en recibir aquello necesario para el mantenimiento, vivienda, vestido, asistencia médica y estudios.

Por otro lado, en la valoración de las necesidades de los hijos mayores hay que tener en cuenta criterios y variables que no procede cuando son menores de edad. Así, debe tenerse en cuenta que los hijos mayores de edad ya pueden trabajar por lo que deben procurar buscar un empleo para obtener recursos económicos, aunque sea de forma parcial o en determinadas temporadas, como la de verano o la de Navidad, no pudiendo escudarse en la realización de estudios para no hacerlo. Y aunque la Ley incluye los estudios en la prestación de alimentos, este derecho no es absoluto, sino relativo, pues depende de que no los hayan terminado al alcanzar la mayoría de edad por causas que no le son imputables y depende también de las posibilidades del alimentante, esto es, de la capacidad de los padres.'.

No se ha acreditado que los hijos de los litigantes hayan alcanzado la independencia económica, por lo que persiste la obligación de prestarles alimentos en los términos expuestos y, ciertamente esa obligación alcanza a ambos progenitores que deberán contribuir en proporción a sus ingresos.

En el presente supuesto la diferencia entre los ingresos de uno y otro progenitor es evidente, pero ello no ha de impedir que la Sra. María contribuya a los alimentos de sus hijos en importe adecuado a sus ingresos.

No se ha practicado prueba sobre cuál es el coste de la formación de los hijos y no consta tampoco que ninguno de los dos tenga necesidades especiales que redunden en un mayor coste de subsistencia. Por otra parte sí consta que el padre debe costear una vivienda a la vez que se hace cargo del pago de los gastos de hipoteca y otros gastos vinculados a la propiedad del que fue domicilio familiar, cuyo uso se atribuye a la Sra. María . De lo anterior resulta una disminución de la capacidad económica del apelante, frente a una mayor disponibilidad sobre sus ingresos por parte de la Sra. María , habida cuenta que parte de los gastos de vivienda lo cubre el Sr. Constancio . Tomando en consideración estos datos concluimos que, aunque en términos absolutos la diferencia de ingresos es palmaria y evidente, no lo es tanto en términos relativos si tenemos en cuenta los gastos que cada litigante debe satisfacer con cargo a sus ingresos.

Partiendo de cuanto se ha expuesto este Tribunal considera correcto fijar en 100 euros para cada hijo la contribución de la Sra. María a los alimentos de sus hijos.

En cuanto a los gastos extraordinarios es cierto que la apelada no solicitó que se modificara la proporción en que cada progenitor debe contribuir a sufragarlos, por lo que de acuerdo con el principio de congruencia y justicia rogada no procede hacer pronunciamiento sobre la cuestión, dejando sin efecto el contenido en la sentencia recurrida. En este caso, en contra de lo que apunta la apelada en la oposición al recurso, al ser los hijos mayores de edad, el Tribunal no puede hacer pronunciamientos de oficio, limitándose a resolver la controversia tal como las partes la han planteado.

SÉPTIMO.- Costas.

De lo anterior resulta la estimación parcial del recurso y, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Debemos ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación presentado por don Constancio contra la sentencia dictada el 5 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Sant Feliu de Guixols , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas 881/2017, que REVOCAMOS con los siguientes pronunciamientos: '1.- Doña María deberá contribuir a los alimentos de sus hijos Marino y Marcial con la cantidad de 100 euros para cada uno de ellos, importe que deberá ingresar en la cuenta que a tal fin designe el Sr.

Constancio entre el día 1 y 5 de cada mes. La expresada cantidad se actualizará anualmente de acuerdo con la variación del IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

2.- Dejar sin efecto el pronunciamiento que modifica la proporción en que cada uno de los progenitores deberá contribuir a los gastos extraordinarios de los hijos.

3.- Mantener inalterados los restantes pronunciamientos.' Todo ello sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.