Sentencia CIVIL Nº 12/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 485/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
N.I.G.: 28.007.00.2-2016/0005122
Recurso de Apelación 485/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Alcorcón
Autos de Procedimiento Ordinario 367/2017
APELANTE: D. Alonso
PROCURADOR Dña. MARIA ISABEL BERMUDEZ IGLESIAS
APELADO: EOS SPAIN SL
PROCURADOR Dña. OLGA GUTIERREZ ALVAREZ
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
Dª. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.
La Sección Decimocuarta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº
367/2017 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón, en los que aparece como parte
apelante D. Alonso , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARÍA ISABEL BERMÚDEZ
IGLESIAS, y defendido por el Letrado D. ALBERTO DE LARA CANTALEJO, y como parte apelada la entidad
EOS SPAIN, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. OLGA GUTIÉRREZ ÁLVAREZ
y defendida por la Letrado Dª TERESA MORENO ZÚÑIGA, todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/05/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 15/05/2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Debo ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por EOS SPAIN S.L. condenando a D. Alonso al abono a la parte actora de la suma de 8.209,51 euros en concepto de principal, más el interés legal de tal suma desde la fecha de interposición de la demanda y costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación del demandado, oponiéndose la parte contraria, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 15 de enero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros a los efectos de evitar innecesarias reiteraciones, en lo que no se contradigan por los de la presente resolución.


PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación del demandado, Don Alonso , la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba la demanda deducida frente al mismo por la representación de la entidad EOS SPAIN, S.L., a la que había sido cedido el crédito, en reclamación de cantidad por importe de 8.209'51 euros, que se desglosaban en 5.425'56 euros de nominal, 2.363'95 euros de intereses y 420 euros de comisiones, como saldo o descubierto derivado del contrato de tarjeta de crédito concertado por el demandado con la entidad Bankinter Consumer Finance Establecimiento Financiero de Crédito, S.A. que le habilitaba para realizar disposiciones y adquirir bienes y servicios con obligación de reintegro y realizándose los cargos de la tarjeta por domiciliación en la Cuenta Corriente del demandado en la entidad Bankia nº NUM000 .

Alegándose en esencia por la representación del demandado como oposición a la demanda la imposibilidad de acceder a las condiciones del contrato ante la dificultad para su lectura, su desconocimiento sobre la cesión del crédito y ya que no se le había notificado, el desacuerdo con la certificación de la deuda por carecer de soporte probatorio alguno y señalando que deberían haberse recogido los pagos realizados por el demandado, acompañando como documento nº 1 los pagos realizados desde el año 2009 hasta el año 2013 y solicitando oficio a LA CAIXA para que se aportasen los pagos realizados desde el año 2005 hasta febrero de 2009, todo ello a los efectos de cuantificar si existe deuda pues entiende que sería inexistente en atención a los cargos que se presentan y los que se pretenderían acreditar que en total sumarían alrededor de 15.000 euros cuando las disposiciones no alcanzarían los 7.000, en la sentencia que ahora es objeto de recurso, tras argumentar en orden a la validez de la cesión del crédito, se fundaba la decisión estimatoria de la demanda señalando, en cuanto a la existencia de la deuda reclamada, que la parte actora acompaña como documento nº 2 el contrato de tarjeta de crédito y además una certificación de la deuda emitida por BANKINTER CONSUMER FINANCE (documento nº 4) en la que se cuantifica la suma reclamada, obrando además el resultado del oficio remitido a la entidad BANKIA, S.A. en relación a la cuenta corriente en la que aparece domiciliado el pago de la tarjeta y el cuadro de amortización emitido por BANKINTER CONSUMER FINANCE, y frente a ello la parte demandada no ratificó en la Audiencia Previa su escrito de contestación a la demanda, aportándose únicamente por el demandado como documental una cuenta corriente que nada tiene que ver con aquella en la que obra domiciliado el pago de la tarjeta de crédito y manifestando la abusividad de las cantidades reclamadas en concepto no solo de intereses moratorios sino también de los remuneratorios sin formular reconvención expresa ni aportar elemento probatorio alguno o pericial cuantificando o fijando las bases de cuantificación de la deuda de forma distinta a la aportada por la actora.

Frente al referido pronunciamiento mediante el recurso de apelación deducido por la representación del demandado se vuelve a incidir en esencia en la abusividad de la tarjeta y en la nulidad de pleno derecho de la certificación de la deuda que además considera un documento unilateral sin soporte probatorio alguno.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.



SEGUNDO.- El recurso de apelación no puede obtener favorable acogida en tanto que sustentado en simples alegaciones sin el consiguiente refrendo probatorio asociado a alguna prueba válida, cuando no en una clara deficiencia en el ejercicio de la acción correspondiente mediante la necesaria reconvención en caso de pretender hacer valer una suerte de nulidad contractual por abusividad de carácter absolutamente genérica y falta de concreción, por más que sea cierto que el contrato de tarjeta de crédito presente ciertas dificultades de lectura, sobre todo en la fotocopia presentada con la demanda de juicio ordinario en relación con la más clara presentada con la demanda de proceso monitorio, en tanto en cuanto resulta inadmisible el que simplemente se mencione esa abusividad sin haber ejercitado la correspondiente acción de anulabilidad de alguna cláusula en concreto por la necesaria vía reconvencional, cuando la contestación a la demanda, por otra parte no ratificada por inasistencia del letrado del demandado a la Audiencia Previa y nuevamente carente de justificación más que por meras alegaciones de parte, se limita a solicitar la desestimación íntegra de la demanda sin que desde luego se trate de sustentar una nulidad de pleno derecho admisible por vía de excepción.

Efectivamente, con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil el artículo 408.2 sólo permite alegar por vía de excepción la nulidad absoluta, con la sola especialidad de la posibilidad de ser controvertida por el actor.

Por tanto, si lo que se alega es una causa de nulidad relativa o anulabilidad del contrato no cabe aplicar dicho precepto, debiendo formularse por vía de reconvención conforme a lo previsto en el artículo 406 del mismo texto legal que no permite la reconvención implícita, de forma que no puede entenderse que existe reconvención cuando el demandado se limita a pedir su absolución, como ocurre en este caso, sin solicitar expresamente la nulidad del contrato que sirve de fundamento a las pretensiones del actor. El error y el dolo constituyen causas de anulabilidad del contrato, que por tanto debían ser alegadas por vía de reconvención que en este caso no se ha formulado por lo que tampoco puede el contrato anularse por dichas causas, debiendo mantenerse en consecuencia la plena eficacia del contrato de tarjeta de crédito del que deriva la deuda reclamada.

Además, resultaría improcedente en el presente caso realizar un examen de oficio de la eventual abusividad de alguna de las estipulaciones contractuales cuando ninguna de las mismas es objeto de concreción pues, como se argumenta en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 21 de junio de 2018 ''Debe señalarse que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el sistema de protección de los consumidores establecido por la Directiva 93/13 implica el reconocimiento de la facultad del juez nacional de examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula (véanse, en este sentido, las sentencias de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C- 240/98 a C-244/98 ,EU:C:2000:346 , apartados 26, 28 y 29; de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C- 473/00 , EU:C:2002:705 , apartados 32 y 33, y de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05 , EU:C:2006:675 , apartados 27 y 28)' (jurisprudencia recogida en la Sentencia de 28 de julio de 2016, asunto C-218/15 . ECLI: EU:C:2016:602 ).

En esta misma Sentencia se indica que para articular estas facultades de oficio es necesario que el juez disponga 'de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello'.

10.- En un procedimiento de ejecución el juez dispone de todos los elementos de hecho y de derecho para analizar en su integridad todas las cláusulas que son determinantes para fijar el principal reclamado en la ejecución.

En un procedimiento declarativo no se dispone de esos elementos de hecho o de derecho. Ciertamente se cuenta con la escritura en la que se incluyen todas las cláusulas, pero no se cuenta con los hechos que permitirían la nulidad de las cláusulas. En una demanda de juicio declarativo instada por el adherente a un contrato con condiciones generales es el demandante quien fija las cláusulas que, a su juicio, deben anularse por abusiva y las razones por las que deben anularse dichas cláusulas, sobre todo cuando la nulidad se plantea por falta de transparencia en la incorporación de las mismas al contrato.

Al no invocar la nulidad de una cláusula en concreto, el tribunal carece de elementos de juicio para saber si el consumidor en ese caso en concreto ha aceptado la cláusula con todos sus efectos, si ha sido informado suficientemente, si ha valorado las consecuencias de la incorporación de las cláusulas al contrato...

Circunstancias todas ellas básicas para poder realizar un juicio ponderado sobre la nulidad.

11.- Ni poniéndonos en la perspectiva más generosa para el consumidor, podemos considerar que en el supuesto de autos correspondía al juez de instancia analizar la posible existencia de otras cláusulas abusivas en el contrato. El objeto del pleito no lo configura la totalidad de la escritura de préstamo o crédito, sino sólo aquellas cláusulas que invoque la parte demandante, respecto de las que la demandada pueda defenderse.

No siendo posible una extensión omnímoda de las facultades de oficio del juez en la primera instancia de un juicio declarativo, mucho menos en segunda instancia, dado que no ha sido objeto de discusión y prueba en la primera instancia, lo que determinaría una indebida mutación del objeto del pleito'.

En todo caso, respondiendo a las objeciones del recurso sobre la validez de la certificación de la deuda y la supuesta carencia de sustento probatorio de la misma, ya que tan pronto se entremezclan conceptos atinentes a la nulidad del contrato con manifestaciones como la nulidad de pleno derecho de la certificación de la deuda, no cabe sino ratificar la argumentación de la sentencia recurrida en orden a otorgar plena acreditación a la existencia y cuantía de la deuda cuando por la parte actora se aporta el histórico completo de las cuotas impagadas y el cuadro de amortización, constando además por la respuesta al oficio librado a BANKIA los movimientos y disposiciones llevados a cabo con la tarjeta que se desprenden de los movimientos en la cuenta NUM000 en que se encontraba domiciliada, sin que desde luego pueda acogerse la tesis de la parte demandada acerca de haberse efectuado pagos durante un dilatado período y por un importe del que derivaría la inexistencia de la deuda cuando los documentos que pretenden sostener ese alegato nada tienen que ver con el concreto contrato de tarjeta de crédito del que deriva la deuda aquí reclamada.

Debe en consecuencia desestimarse el recurso con plena ratificación de la sentencia dictada en primera instancia.



TERCERO.- Al desestimarse el recurso y de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede efectuar expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Bermúdez Iglesias, en nombre y representación de D. Alonso , contra la sentencia dictada en fecha de 15 de mayo de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón , en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 367/2017 del que el presente Rollo de Apelación dimana, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la expresada resolución con expresa imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM , abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00- 0485-18' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

En Madrid, a DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.