Sentencia CIVIL Nº 12/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 605/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0187042
Recurso de Apelación 605/2018 -5
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 953/2017
APELANTE: 'SOCIEDAD ESTATAL LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO, S.A.'
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
APELADA: Dña. Natividad
PROCURADOR: D. ÁNGEL MARTÍN GUTIÉRREZ
SENTENCIA Nº 12 /19
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
Dña. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN
En la Villa de Madrid, a diez de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Procedimiento Ordinario nº 953/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 71 de Madrid,
a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 605/2018, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelada Dña. Natividad , representada por el Procurador D. Ángel Martín Gutiérrez; y
de otra, como demandada y hoy apelante 'SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO,
S.M.E., S.A.' , representada por el Sr. Abogado del Estado; sobre contrato mercantil de gestión de punto de
venta de loterías.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE LA ILMA. SRA. Dña. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 71 de Madrid, en fecha diecinueve de abril de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO .- Que, estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador procurador D Angel Martín, en nombrey representación de Dª Natividad , , contra la sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado SME, SA, procede dejar sin efecto la rescisión del contrato mercantil de gestión de punto de venta mixto, que une a la actora con SELAE, y se autoriza la instalación del terminal de ventas de juego on Line en la nueva ubicación Paseo de Francia nº 22 de San Sebastián Donostia.- En cuanto a las costas, . cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día nueve de enero del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre en apelación por la Sociedad Estatal de Apuestas del Estado (SELAE) la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 71 de Madrid con fecha 19 de abril de 2018 que estima la demanda formulada por la representación de Dña. Natividad y deja sin efecto la rescisión del contrato mercantil de gestión de punto de venta mixto que une a las partes, autorizando la instalación del terminal de ventas de juego on line en la nueva ubicación del Paseo de Francia nº 22 de Donostia.

En la demanda se interesaba la autorización del traslado del Receptor Mixto de Loterías de la venida Ametzagaña de Donostia al Paseo de Francia nº 22 y se exponía, en síntesis: - Que la actora titular de un punto de venta mixto de loterías sito en la venida Ametzagaña de Donostia, secundario al de expedición de tabaco y timbre.

- Que solicitó a la demandada por escrito de 15 de noviembre de 2016 el traslado del Receptor Mixto de Loterías al Paseo de Francia 22 por motivos de índole económica y de seguridad, solicitud que también cursa al Mercado de Tabacos dependiente del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas.

- Que SLAE deniega la autorización porque la ubicación propuesta está a 77 metros del receptor integral de loterías 66.030, deja desatendida la zona donde se encuentra y por ser competencia de la SELAE configurar su red externa desde un punto de vista comercial lógico y racional.

- Que la demandante presenta pliego de descargo y se les contesta por SLAE que la nueva zona no tiene interés comercial para la demandada.

- Que la nueva ubicación se encuentra en el acceso a una estación de cercanías y existen varios negocios próximos, además de que se está construyendo una futura estación de AVE, por lo que el interés comercial es evidente, mientras que la antigua ubicación está sobresaturada.

- Que el Comisionado para el Mercado de Tabacos lo ha autorizado.

Con fecha 7 de diciembre de 2017 la demandante presentó escrito de ampliación de demanda en el que hacía constar que por comunicación de 24 de mayo de 2017 SELAE le comunica que procederá a resolver el contrato gestor el día 1 de septiembre de 2017 si bien no se le ha notificado tal resolución. Interesa la modificación de su petitum en el que ahora pide que se deje sin efecto la rescisión unilateral del contrato mercantil de gestión de Punto de Venta Mixto que le une con la SELAE y se autorice la instalación del terminal de ventas de juego on line en la nueva ubicación del Paseo de Francia nº 22 de Donostia, al que ya se ha trasladado el negocio de expedición de tabaco y timbre.



SEGUNDO .- La sentencia de primera instancia estima la demanda atendiendo a que, al menos en un punto, la distancia entre Pv exigida en el contrato de servicios de gestión de puntos de venta es inferior a 100 metros, a que la zona en la que se encontraba el terminal de ventas está sobresaturada y a que la nueva ubicación presenta mayor atractivo comercial. Deja sin efecto la rescisión del contrato, autorizando el traslado del terminal online a la nueva ubicación.

El recurso combate, en primer término, el pronunciamiento relativo a dejar sin efecto la rescisión del contrato, afirmando que no se ha producido.

En segundo término alega error en la apreciación de la prueba e infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia en lo relativo a la distancia de la nueva ubicación a la del receptor integral de loterías número 66.030 y a la potestad de la SELAE de optimizar su red de ventas.



TERCERO .- Como se pone de relieve en sentencia de esta Sección 9º de fecha 5 de julio de 2018, recurso nº 1052/2017 , si bien la entidad demandada es una empresa pública y hasta el 1 de enero de 2010 en que entró en vigor la Ley 26/2009, todo lo referente a las relaciones de la entidad pública demandada con los titulares de la administraciones de lotería o puntos de venta se regían por la normativa recogida por el Decreto de 23 de marzo de 1956, así como la Instrucción general de Loterías artículo 158, conforme a la Ley 26/2009 , y por la aprobación de la Ley del Juego 13/2011 se ha derogado toda la normativa administrativa, estando recogidos los derechos y obligaciones de los titulares de los distintos despachos o puntos de venta, por el correspondiente contrato marco firmado por la entidad o empresa pública y los titulares de dichos establecimientos, contratos sujetos al régimen de derecho privado, siendo por lo tanto aplicable para su interpretación y aplicación las reglas generales en materia de contratos, que de conformidad con lo establecido en el artículo 1258 del Código Civil que obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Sin que se pueda desconocer, como se indica en dicha resolución, ' que al ser el contrato que vincula a las partes un contrato de adhesión que ha sido redactado la parte demandada, su interpretación en aquellas cuestiones que puedan parecer oscuras en modo alguno puede favorecer a la parte que ha dado lugar a su oscuridad, en este caso la parte demandada, sin que se pueda desconocer tampoco que el ser un contrato de adhesión, si con carácter general el artículo 7 del C. civil establece que los derechos deben ejercitarse con arreglo a las normas de la buena fe, las obligaciones y especialmente las facultades que se reserva la parte demandada, en virtud del contrato de adhesión suscrito entre la actora y la demandada debe ajustarse a ese principio general del derecho, en especial en la interpretación de la cláusula 3.3.2 del contrato que vincula a las partes, que exige para que el gestor pueda trasladar el punto de venta a un emplazamiento distinto del local inicialmente fijado, la autorización expresa y escrita de la entidad demandada'.



CUARTO .- El primer motivo de recurso es la inexistencia de una resolución unilateral del contrato por parte de SELAE. Efectivamente si bien ésta en comunicación de 24 de mayo de 2017 advierte a la actora de que si no procede a la reapertura del punto de venta, que les consta cerrado desde el 30 de enero de 2017, el 1 de septiembre se procederá por SELAE a la resolución del contrato con el gestor, tal resolución, como argumenta la demandada, no ha llegado a comunicarse por lo que no procede decretar la rescisión o resolución de un contrato cuya extinción no se ha declarado por ninguna de las partes.

Procede, en consecuencia, dejar sin efecto el primer pronunciamiento del fallo.



QUINTO .- La SELAE basó su negativa para el traslado en el Informe de la Unidad Comercial aportado con la contestación a la demanda que contiene las mediciones de la antigua ubicación a otros receptores de ventas en la ubicación antigua y en la propuesta por la parte actora al solicitar el traslado. Mientras que en la ubicación de la calle Ameztagaña nº 51 la distancia menor con otro Receptor Integral era de 213 metros, en la de Paseo de Francia se computa una distancia de 77 metros con el Receptor Intregral nº 66.030. Si bien en una de las tres rutas de las que se hace la medición la distancia es de 119 metro, el acceso que se identifica como 1 presenta una distancia de 77 metros y el 2 entre 75 y 77.

La cláusula 5.6 (b) del Contrato de Gestión de Puntos de venta (documento 2 de la demanda) dispone que la distancia mínima entre puntos de venta en ningún caso podrá ser inferior a 100 metros, medidos peatonalmente excepto en grandes superficies comerciales, estaciones y aeropuertos o las zonas de especial interés turístico o comercial, elevada concurrencia o especial simbolismo en que podrá ser de 30 euros.

Partiendo de la validez de esta cláusula, que no se cuestiona, y atendiendo a las mediciones del Informe de la Unidad Comercial de la demandada, que no se contradicen por prueba alguna, resulta que en dos trayectos la distancia es inferior a 100 metros, lo que contraviene la estipulación 5.6 (b) del Contrato que exige que 'en todo caso' la distancia no sea inferior a 100 metros. La autorización pretendida no se ajusta a lo estipulado en el contrato que tiene fuerza de ley entre las partes ( artículo 1.258 CC ).

No puede acogerse, en consecuencia, la pretensión de autorización del traslado del terminal de ventas on line a la nueva ubicación, para la cual no se obtuvo autorización de la SELAE ni procede concederla en esta alzada, por lo que revocando la sentencia de primera instancia, procede la estimación del recurso, con desestimación de la demanda e imposición de costas a la parte actora ( artículo 394 LEC ).



SEXTO .- Al estimar el recurso de apelación no se efectúa imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

1.- ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'SOCIEDAD ESTATAL DE APUESTAS DEL ESTADO, S.A.' contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 71 de Madrid con fecha 19 de abril de 2018 .

2.- REVOCAMOS la sentencia apelada acordando en su lugar la desestimación de la demanda e imposición a la parte actora de las costas de primera instancia.

3.- Sin imposición de costas de esta alzada; con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 605 /2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho.