Sentencia CIVIL Nº 12/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 154/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00012/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2016 0005135
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000154 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000773 /2016
Recurrente: CONSTRUCCIONES MANUEL COSTA LOUSADO SLU
Procurador: SONIA OGANDO VAZQUEZ
Abogado: JAVIER RODRIGUEZ FERNANDEZ
Recurrido: O BURATIÑO SL
Procurador: LETICIA DOMINGUEZ FORTES
Abogado: ANGEL MARIA FERNANDEZ CEBRIAN
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 12/2019
En la ciudad de Ourense a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de juicio ordinario 773/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 1 de Ourense, Rollo de Apelación
núm. 154/2018, entre partes, como apelante, la entidad mercantil Construcciones Manuel Costa Lousado
SLU, representada por la procuradora Dña. Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del letrado D. Javier
Rodríguez Fernández, y, como apelada, la entidad mercantil O Buratiño SL, representada por la procuradora
Dña. Leticia Domínguez Fortes, bajo la dirección del abogado D. Ángel María Fernández Cebrián.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 26 de diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que se desestima la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Doña Sonia Ogando Vázquez en representación de CONSTRUCCIONES MANUEL COSTA LOUSADO S.L.U. contra O BURATIÑO S.L. a quien se absuelve de las pretensiones de la reconvención.

Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Doña Leticia María Domínguez Fortes en representación de O BURATIÑO, S.I. contra CONSTRUCCIONES MANUEL COSTA LOUSADO S.L.U., condeno a dicha demandada a abonar a la actora la cantidad de 18.389,12 e ( IVA incluido). Dicha cantidad será incrementada con los intereses del artículo 576 de la LEC .

Las costas se imponen a la parte demandada'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil Construcciones Manuel Costa Lousado SLU recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de la entidad mercantil O Buratiño SL, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la argumentación jurídica de la sentencia apelada que se tiene por reproducida.


PRIMERO.- Mediante contrato de fecha 24 de septiembre de 2010 Construcciones M. Costa Lousado SLU, adjudicataria de la obra consistente en la ejecución de piscinas públicas del Ayuntamiento de Maceda, subcontrató con O Buratiño SA los trabajos de carpintería metálica de dicha obra.

En la demanda rectora la subcontratista reclama a la adjudicataria la suma de 18.389,12 euros que, según afirma, corresponden al precio pactado más aumentos de obra realizados a instancia de la demandada menos la cantidad ya abonada.

La demandada contestó a la demanda oponiendo las excepciones de incumplimiento total o, en su caso, parcial basándose en la inobservancia por la actora de los requisitos necesarios para la aprobación técnica de la obra, retrasos en los trabajos y necesidad de retirar casi totalmente la obra realizada y de contratar a otra empresa -Aluminios Quintela Rey SL- para su ejecución. Además, negó la existencia de aumentos de obra, defendió la aplicación del IVA al tipo del 7%, no al reclamado del 18%, y mantuvo que el precio pactado fue de 12.000 euros, no el de 12.690 euros que figura en la factura reclamada. Dando por reproducidos todos los hechos base de la oposición, formuló reconvención en la que interesaba la resolución del contrato por incumplimiento de la actora, bien con fecha 23 de diciembre de 2010, bien con fecha 29 de noviembre de 2010, así como la condena de aquella al pago de 19.500 euros en el primero caso o de 11.100 euros en el segundo por aplicación de la cláusula penal pactada en el contrato para el caso de mora.

La sentencia de instancia desestima la reconvención y estima la demanda en su integridad.

Recurre en apelación la reconviniente con objeto de que se proceda al dictado de nueva resolución por la que, con revocación de la apelada, se desestime la demanda y se admita la reconvención con imposición de costas a la adversa. El recurso comienza reprochando a la juzgadora de instancia la apreciación de una indebida acumulación de acciones en la demanda reconvencional, apreciación que estima errónea y contraria al principio de tutela judicial efectiva por efectuada de oficio, sin objeción de la reconvenida, tras lo cual denuncia error en la valoración probatoria respecto a los hechos controvertidos que centra en: no ejecución de toda la obra presupuestada y reclamada, su realización con defectos graves y fuera de plazo y necesidad de subcontratar a un tercero para su debida ejecución. Denuncia también infracción de los artículos 1255 , 1152 y 1124 del Código Civil en relación con la interpretación de las cláusulas penales.

La parte actora reconvenida se opone al recurso, interesa su rechazo, con imposición a la contraria de las costas de la alzada.



SEGUNDO.- En virtud de los principios dispositivo, de rogación y congruencia imperantes en proceso civil, como el que nos encontramos, los tribunales deben sujetar su decisión a los hechos alegados por las partes en momento procesal oportuno, esto es, en demanda, contestación y en su caso, reconvención y contestación a la misma, ( artículos 214 , 410 y 412 LEC ). Ello no excluye, sin embargo, la facultad y obligación del juzgador de aplicar las normas jurídicas pertinentes en función de los hechos alegados y causa de pedir ('iura novit curia', 'da mihi factum, dabo tibi ius'), sin necesidad de su cita por las partes. Corresponde al juzgador determinar si las pretensiones de las partes integradas por lo pedido y la causa de pedir se ajustan a derecho, como así hizo la juzgadora de instancia al razonar sobre la incompatibilidad de pedir la resolución del contrato por incumplimiento y una indemnización por mora o retraso en el cumplimiento de la obligación. Se trata de cuestión apreciable de oficio, no requerida de invocación de parte, como jurídica que es. En tal sentido la STS de 11 de diciembre de 2018 recuerda 'que la congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con la adopción de un punto de vista jurídico distinto, de acuerdo con el tradicional aforismo 'iura novit curia' (el juez conoce el derecho) -con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión -, como establece el artículo 218, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

En este caso, no existe alteración de los términos del debate, atendidos los hechos base de los respectivos escritos expositivos. La juzgadora de instancia se limitó a una aplicación correcta del ordenamiento jurídico dentro de la controversia planteada en función de los hechos alegados por las partes.

La incompatibilidad entre la acción de resolución contractual por incumplimiento y la de indemnización por mora o retraso en el cumplimiento del contrato aparece perfectamente razonada en la sentencia apelada por lo que basta con remitirse a su fundamentación jurídica sin perjuicio de resaltar la, apuntada en la misma resolución, consecuencia indeseable a la que se llegaría en caso de aceptarse el ejercicio conjunto de ambas acciones cual es dejar el quantum indemnizatorio al arbitrio de la reconviniente en función de la fecha que aleatoriamente señala para poner fin a la mora, fijando dos fechas alternativas puramente voluntaristas.



TERCERO.- En lo que atañe al incumplimiento o cumplimiento tardío no puede sino mantenerse la valoración probatoria de la juzgadora de la instancia. La modificación del material proyectado en las ventanas fue pactada entre las partes para evitar la intervención de más de un oficio y aceptada por la dirección facultativa. No es, por tanto, imputable a la subcontratista la no aceptación de aquella modificación por el Ayuntamiento de Maceda y consiguiente necesidad de contratar a otra empresa para realizar la carpintería de aluminio en las ventanas en la forma proyectada. Sobre tal extremo, ausencia de defectos y aumentos de obra, debe estarse a la argumentación de la sentencia apelada que la sala comparte y hace suya sin reiteraciones innecesarias, ello partiendo de la posibilidad de motivación por remisión admitida por el Tribunal Constitucional ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011 de 16 de mayo ) y por el Tribunal Supremo (Sentencia 438/2018 de 11 de julio ) y del criterio reiterado de esta Sala en el sentido de que la valoración probatoria del órgano a quo ha de prevalecer frente al parcial e interesado de la parte discrepante cuando, como aquí ocurre, se ajusta a los elementos probatorios incorporados a las actuaciones, es razonado y es razonable por ajustado a las reglas de la sana crítica a las que la ley de enjuiciamiento civil sujeta la valoración de las pruebas pericial, testifical y documental (artículos 326 , 348 y 376 ).

Las alegaciones vertidas en el recurso en orden al error de la juzgadora al apreciar los distintos medios probatorios responden a una apreciación subjetiva que no puede prevalecer frente a la imparcial de la juzgadora.

Los posibles defectos de estanqueidad no se denunciaron en la reconvención, fueron traídos a la litis extemporáneamente mediante el informe emitido en fecha muy posterior a la presentación de aquel escrito por lo que no pueden ser tomados en consideración so pena de causar indefensión a la parte contraria, como bien entendió la juzgadora de instancia en recta aplicación del artículo 412 LEC .

Por lo demás, no consta defecto alguno o retraso imputable a la actora reconvenida y ha quedado acreditada la existencia de aumentos de obra contratados por la demandada. En definitiva, el recurso no puede ser admitido. Ello comporta la imposición de costas a la parte apelante ( artículo 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Construcciones Manuel Costa Lousado SLU contra la sentencia dictada el 26 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Ourense en autos de juicio ordinario 773/2016 -rollo de Sala 154/2018-, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.