Sentencia CIVIL Nº 12/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 447/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00012/2019
Modelo: N10250
PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2018 0001168
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000447 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de PALENCIA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000109 /2018
Recurrente: IBERCAJA BANCO, S.A.
Procurador: JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE
Abogado:
Recurrido: Torcuato , Consuelo
Procurador: RICARDO MERINO BOTO, RICARDO MERINO BOTO
Abogado: ,
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente:
SENTENCIA Nº 12/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL:
Ilmo. Sr. Presidente
Don Mauricio Bugidos San José
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Carreras Maraña
Doña Ignacio Segoviano Astaburuaga

En la ciudad de Palencia, a 23 de enero de 2019.
Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario
sobre reclamación de cantidad, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia, en virtud del
Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 11/10/2018 , entre partes,
de un lado, como apelante IBERCAJA BANCO SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador Don
José Carlos Hidalgo Freyre y defendida por Letrado Don Francisco José Horcajo Muro; y de otra , como
apelada, DOÑA Eufrasia desactivar y DON Torcuato representados por el Procurador Don Ricardo Merino
Boto y defendida por el letrado Don Ángel Paredes Montero siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don
Mauricio Bugidos San José.
SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO .- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: 'Que estimando ÍNTEGRAMENTE la demanda de Juicio Verbal, promovido por D. Torcuato y DÑA. Eufrasia , representado por el procurador D. RICARDO MERINO BOTO, contra BERCAJA BANCO S.A. representado por el procurador D. JOSÉ CARLOS HIDALGO FREYRE, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida demandada a que abone a la actora la cantidad de 5.684,20€ con más intereses descritos en el cuerpo de esta resolución y costas'.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandada, esto es la entidad Ibercaja Banco, Sociedad Anónima, escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare

TERCERO .- La parte apelada presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.



CUARTO.- En el acto de la votación, deliberación y fallo celebrado el día 20 de diciembre de 2018, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Carreras Maraña, se manifiesta su intención de formular voto particular, habiéndose designado como nuevo Ponente al Ilmo. Magistrado Sr. D. Mauricio Bugidos San José.

Solo se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en aquello en que no entren en contradicción con lo que seguidamente se expondrá.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de fecha 11/10/2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palencia , en la que se estimó la demanda interpuesta por la parte actora, Don Torcuato y Doña Eufrasia contra la entidad demandada 'Ibercaja Banco, SA', en la que se ejercitaba una acción de reclamación de cantidad, se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación, en el que se insiste en solicitar la desestimación de la demanda interpuesta, previa desestimación del recurso sometido a nuestra consideración.

Las pretensiones ejercitadas en demanda consistían que se condenase a la entidad bancaria demandada al abono al actor de la cantidad de 5684,20 € euros, más los intereses legales y costas de primera instancia; solicitándose el reintegro de dicha cantidad por ser el importe del exceso percibido por dicha entidad como consecuencia de la diferencia existente entre los intereses realmente cobrados y los que debieron ser cobrados de no haberse hecho aplicación por dicha entidad de la denominada cláusula suelo existente en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes litigantes, cláusula que fue declarada nula en procedimiento anterior al que ahora nos ocupa.

En el presente pleito, y como consecuencia del criterio sentado por la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, se reclama la diferencia por los intereses indebidamente percibidos por el Banco como consecuencia de la cláusula declarada nula dentro del periodo que va desde la suscripción del contrato hasta la fecha en que la entidad bancaria demandada dejó de aplicar la cláusula suelo a los actores, esto es el día 21/02/16.

Esta pretensión ha sido estimada en la sentencia de instancia por entender que la acción ejercitada no ha precluído, manteniendo la parte recurrente criterio contrario

SEGUNDO.- Ciertamente, la cuestión que se suscita en esta instancia es la procedencia de la aplicación del principio de preclusión con efecto de cosa juzgada ( art. 400 LEC ), como sostiene la parte apelada y la sentencia de instancia o, por el contrario, negar en el caso concreto tal aplicación por entender que no concurren los presupuestos de dicho principio, como pretende el hoy apelante.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Audiencia fijando un criterio mayoritario entre otras en la en la sentencia nº 227/2016 de 15 de noviembre de 2016 (Rollo de apelación 270/16 ) y variando aquel en que se basó la sentencia 116/2016, de 3 de junio de 2016 . Obviamente, ese criterio es el que ha de seguirse por esta Sala en la presente resolución, reproduciendo los mismos argumentos que allí se decían, lo que conduce a confirman la decisión apelada y ello aunque la situación no sea idéntica a la que se planteó en dicha resolución (y las que posteriormente la han confirmado de forma reiterada, como la 41/2017, de 10 de febrero), pues en estas sentencias se reclamaban los efectos económicos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo que había sido declarada como tal en un proceso anterior pero en el que sólo se había ejercitado esa pretensión, de forma que ninguna reclamación económica se había ventilado en dicho proceso.

Entendemos que los argumentos que justificaron la decisión tomada en nuestra sentencia de 15 de noviembre de 2016 son aplicables al supuesto presente, pues, en cualquier caso, estamos ante una pretensión nueva no ejercitada con anterioridad, que es la diferencia económica entre lo pagado y lo que se debía haber pagado durante un espacio temporal no reclamado con anterioridad, y que, por tanto, permanecía imprejuzgada. Lo que aquí se solicita es también una pretensión económica derivada de lo indebidamente percibido por la demandada como consecuencia de la aplicación de una cláusula nula, pero es una pretensión nueva y distinta de la que se ejercitó en pleito precedente. Se trata de una pretensión que pudo deducirse en su momento pero que no se dedujo y ello por una circunstancia que no es despreciable, la falta de certeza que presentaba el estado de la jurisprudencia en relación a los efectos de la declaración de nulidad de las llamadas cláusulas suelo.

Además, hemos de señalar que, este criterio, la extensión de los argumentos de nuestra sentencia nº 227/2016 de 15 de noviembre a un supuesto como el presente, ya ha sido adoptado en otras resoluciones de esta Audiencia como son las sentencias 161/2017 de 15 de junio y 242/2017 de 27 de septiembre .



TERCERO.- Repitiendo argumentos anteriores de esta sala, en concreto los que constan en la sentencia nº 227/2016 de 15 de noviembre , afirmamos que ' el punto de partida no puede ser otro que el mencionado art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando se refiere a la 'preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos', diciendo lo siguiente: '1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste' .

La referencia a la cosa juzgada supone la remisión a lo dispuesto en el art. 222, cuyo apartado 1 determina que 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en aquélla se produjo' .

Seguimos diciendo con la indicada sentencia que: en la interpretación del citado art. 400 LEC se han sostenido dos posiciones: Para la primera (en este caso seguida por el Juzgado de instancia), la preclusión y efectos de cosa juzgada se extienden no solo a los hechos y fundamentos como afirma la literalidad del precepto, sino también a todas las pretensiones que el actor pudiera tener contra el demandado que, aún no deducidas, hubieran podido deducirse en el proceso porque existiese entre ellas un profundo enlace al estar basadas en hechos idénticos. Con ello se lograría el objetivo de evitar la reiteración de litigios entre las mismas partes, poniendo fin a la incertidumbre de la relación entre ellas.

Por el contrario, otras Audiencias (entre las que nos incluimos), han venido defendiendo una posición más flexible al considerar que el efecto preclusivo contenido en el art. 400 LEC no se extiende a la preclusión de pretensiones deducibles pero no deducidas porque el precepto se refiere únicamente a la prohibición de reiterar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero nada dice sobre otras pretensiones, lo cual es conforme al hecho de que no es exigible al actor la acumulación de acciones.

Adscrita a la primera de las interpretaciones estaría la sentencia de esta Audiencia de 3 de junio de 2016 , invocada por la entidad demandada y que resolvió un litigio análogo al actual, pero tal criterio ha sido sustituido por el seguido por la sentencia de 15 de noviembre de 2016 que supuso la adscripción mayoritaria de esta Audiencia a la segunda de las posturas, siguiendo una línea que ya había sido adoptada en la sentencia de 1 de julio de 2005 .

En esta sentencia se propugnaba 'una interpretación restrictiva de la medida, para evitar una situación de auténtica denegación de justicia, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva', y haciendo suyos los argumentos contenidos en la sentencia de la AP de Zaragoza, Sección 5ª, de fecha 25 de Marzo de 2004 , afirmaba que ha de tenerse en cuenta no solo lo dispuesto en el art. 9.3 de la Constitución (principio de seguridad jurídica), sino también lo que preconiza el art. 24 en relación con la tutela judicial efectiva, lo cual significa que, en caso de duda, viene obligada una solución en el fondo de la cuestión debatida, distinguiendo en la aplicación de los arts. 222 y 400 ya mencionados entre 'hechos y fundamentos o títulos jurídicos' y 'peticiones o pretensiones', entendiendo que la prohibición de la reiteración afecta a los primeros no a los segundos. Así, se afirma que lo que no podrá intentarse en un procedimiento posterior serán los argumentos (de hecho o de derecho) que pudieron ser utilizados en el precedente, pues se entiende precluído el plazo para su alegación.

Pero esta preclusión no alcanza a pretensiones deducibles pero que en aquel momento no le pareció oportuno al demandante interponer, de manera que lo que queda así prohibido es reiterar una petición desestimada con base en otra causa de pedir o en hechos diferentes, cuando una y otros hubieran podido sustentar 'también' (o sea, además de los utilizados) la petición del pleito precedente, ya que no debe confundirse la base o sustrato de lo pedido con la petición misma, al ser conceptos íntimamente ligados, pero ontológicamente independientes'. Dicha sentencia concluye con la afirmación de que 'las dudas que puede suscitar la exégesis de dichos preceptos habrá de solventarse según la máxima favorabilia sunt amplianda, odiosa restringenda, puesto que, en todo caso, debió la Ley haber sido más explícita sobre materia tan delicada y, en el caso concreto que resuelve, excluye la aplicación del art. 400 LEC porque lo pedido, en uno y otro proceso, era diferente, aunque estuviese relacionado y derivase de una misma relación jurídica, que, en el supuesto que resuelve, era un contrato de ejecución de obra celebrado entre las partes.

Esta posición doctrinal ha sido seguida mayoritariamente en la reiterada sentencia 272/2016, de 15 de noviembre de 2016 , por entender que la doctrina que en aquélla se contiene (básicamente, que el art. 400 LEC solo es de aplicación cuando lo que se pide es lo mismo), es acorde con la evolución mayoritaria de la actual jurisprudencia y con la doctrina emanada del Tribunal Constitucional.

Siguiendo el Fundamento Tercero de la mencionada sentencia del pasado 15 de noviembre, hemos de recordar que este Tribunal afirma que la interpretación que los órganos judiciales han de hacer de las normas procesales debe respetar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la justicia que, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, 'comprende el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sea o no favorable a las pretensiones formuladas, si concurren todos los requisitos para ello' , ( SS. TC. 71/2010, de 18 de octubre , 10/2012, de 30 de marzo y 106/2013, de 6 de mayo ).

Repitiendo una vez más argumentos de la tan repetida sentencia de fecha 15/11/2016 , debemos decir que 'cuando de lo que se trata es de los efectos de la excepción de cosa juzgada como circunstancia de exclusión de la decisión judicial, se expone en dichas sentencias que 'al tratarse en este caso del derecho de acceso a la jurisdicción y operar, en consecuencia, en toda su intensidad el principio pro actione, nuestro canon de control no se limita a la verificación de si la resolución de inadmisión o desestimación incurre en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino que también comprende el análisis de si resulta o no desproporcionada por su rigorismo o formalismo excesivos, debiendo ponderarse en ese juicio de proporcionalidad, de una parte, los fines que ha de preservar la resolución cuestionada, y, de otra, los intereses que con ella se sacrifican'.

Precisamente, a fin de evitar ese rigorismo o formalismo excesivo, el Tribunal Constitucional ( S. TC.

71/2010, de 18 de octubre ) ha considerado que 'no puede dejar de advertirse en este supuesto que los arts. 222.2 y 402.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal. En todo caso, como advierte el Ministerio Fiscal y se viene a reconocer en las resoluciones judiciales impugnadas, la nueva regulación de la excepción de la cosa juzgada, a los efectos que a este recurso de amparo interesan, presupone ex art. 222 LEC la exigencia de la identidad objetiva entre los procesos en comparación ( STC 5/2009, de 12 de enero , FJ 5)'.

Acorde con esta doctrina y como se expone en la reiterada sentencia de 15 de noviembre, sin dejar de considerar que el art. 400 LEC es un precepto de difícil concreción en cuanto a sus efectos y alcance, lo cierto es que una interpretación demasiado formalista del mismo puede conducir a restricciones del derecho de defensa y, sobre todo, del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), cerrando el camino a nuevas acciones cuando éstas se planteen entre quienes ya han sido partes en un juicio anterior.

Por ello, parece razonable entender que cuando dicho precepto cierra el camino a la alegación de nuevos hechos y fundamentos jurídicos se está refiriendo a la acción ya ejercitada en la que se ha debatido una concreta pretensión, pero no a las nuevas acciones cuyo contenido lo integran pretensiones no ejercitadas con anterioridad pues, como señala la doctrina constitucional, faltaría en este caso la identidad objetiva que reclama el instituto de la cosa juzgada. No puede obviarse el hecho de que el propio art. 400 LEC comienza su redacción refiriéndose de forma explícita a lo que se pide en la demanda (1. 'Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse...' ), lo que parece centrar el contenido del precepto en aquello que ha sido el concreto objeto de lo pedido en el primer proceso, máxime cuando la previsión del número 2 es 'subordinada' de ese primer párrafo, según ha considerado la jurisprudencia, para quien 'únicamente, se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca- en las demandas de uno y otro- igual pretensión' , ( S.TS. 25 de junio de 2009 , 8 de octubre de 2014 y A. TS. 2 de diciembre de 2015 ).

También el Tribunal Supremo ha seguido en los últimos pronunciamientos igual tesis al afirmar que el art. 400 LEC no impide al demandante volver a formular una nueva demanda si en ella lo que se ejercita es una acción distinta aunque se hubiera podido acumular en el primer pleito, relegando la aplicación de la cosa juzgada a aquellos procesos en que se deduzca igual pretensión en las demandas de uno y otro. Es, en tal caso, cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litispendencia (si el primer proceso se halla pendiente) o la de cosa juzgada (si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material); ( SS. TS. 25 de junio de 2009 , 10 de marzo y 30 de marzo de 2011 , 9 de enero y 5 de diciembre de 2013 , 8 de octubre y 19 de noviembre de 2014 , 2 de diciembre de 2015 y 21 de julio de 2016 ).

Así, esta última sentencia desestima el recurso que resuelve 'ya que efectivamente no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC ' , afirmando que 'la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante.

Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades', ( S. TS. 21 de julio de 2016 ).

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2013 también ha interpretado el reiterado art. 400 en iguales términos: 'Del texto del precepto se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda' ; añadiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2014 que 'lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado' .

Conforme a esta doctrina, que mayoritariamente asume esta Sala, el art. 400 LEC permite tener por deducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior: 'La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas' , ( S. TS. 19 de noviembre de 2014 ).

En definitiva, lo que excluye el art. 222 LEC es un ulterior proceso 'cuyo objeto sea idéntico' al de proceso ya resuelto, exclusión perfectamente concordante con lo dispuesto en el artículo 400.1 LEC que excluye la posibilidad de ejercitar acciones posteriores basadas en distintos hechos o fundamentos jurídicos que pudieron alegarse en el anterior pleito, cuando lo que se pide es lo mismo, pues una misma pretensión solo se pueda plantear una vez, al margen de los concretos hechos o fundamentos jurídicos que la puedan sustentar, ( SS. TS. 5 de diciembre de 2013 y 19 de noviembre de 2014 ). Pero, conforme a esta misma doctrina y a la propia literalidad de los preceptos, ninguno de esos dos artículos que se acaban de citar impiden un pleito en el que se formulen pretensiones distintas, aunque estén vinculadas con la pretensión formulada en un pleito anterior, y aunque pudieran haberlo sido, por cuanto que la acumulación objetiva de acciones es facultativa y no preceptiva para el actor, conforme resulta de lo dispuesto en el art. 71.2 LEC .



CUARTO.- Asumida la anterior doctrina por esta Sala, concluimos en que la estimación de la demanda por parte del juzgado 'a quo' es correcta y conforme a la interpretación dada por esta Audiencia desde sentencia dictada en el mes de noviembre del año 2016, sin que sea necesaria mayor argumentación de la ya expuesta, pues en la misma ya explicamos suficientemente por qué la sentencia dictada el procedimiento anterior al que nos ocupa, en el que se declaró la nulidad de la cláusula suelo litigiosa En suma, la pretensión que ahora se ejercita respecto de la reclamación borrar efectuada en el pleito antecedente en el que se declaró la nulidad de la cláusula suelo es distinta, pues la reclamación efectuada en este pleito lo fue para pedir la declaración de nulidad de la cláusula suelo, por tanto, no puede afirmarse que lo que ahora se reclama ya fue objeto de reclamación en el pleito anterior.

Al tratarse de pretensiones distintas, no les afecta la cosa juzgada pues, dependiendo de cada caso, un demandante puede no ejercitar, según su interés y posibilidades, alguna pretensión subordinada, accesoria o derivada para, como ocurre en este caso concreto, adaptarse a la doctrina jurisprudencial existente en el momento y que, por haber cambiado, posibilita el planteamiento de una cuestión que hasta este momento no podía serlo de forma eficaz.

Lo que impide el art. 400 LEC es otra cosa, que con el pretexto de nuevas alegaciones que pudieron hacerse en el pleito anterior se reproduzcan los mismos pedimentos. Pero, ahora, lo que se pide, es otra cosa, relacionada ciertamente, pero distinta.

En el escrito de recurso la entidad apelante hace cita de sentencia de fecha 21/12/2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y así también de otras del Tribunal Supremo de España que pretende aplicables al caso. Y, más en relación a estas últimas debemos de advertir que tales sentencias ya habían sido dictadas en el momento en que esta sala adoptó el criterio en relación al asunto que nos ocupa que hemos transcrito, lo que quiere decir que independientemente de que no pudiera hacerse consideración en relación a las mismas, entendíamos en nuestro parecer no las contrariaba; y en relación a la sentencia del tribunal europeo consideramos que en absoluto determine un cambio de criterio en relación al que venimos manteniendo.



QUINTO < b style='mso-bidi-font-weight:normal'>.- Las costas de esta alzada se imponen a la entidad apelante dada la desestimación del recurso interpuesto, y en aplicación de lo establecido en el artículo 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de IBERCAJA BANCO SOCIEDAD ANÓNIMA contra la sentencia dictada el día 11/10/2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Palencia , en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS mencionada resolución en todas sus partes, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR discrepante que formula el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Carreras Maraña.


PRIMERO.- Desde el respeto y consideración a los argumentos del voto mayoritario, este voto particular a los efectos del art 205 LECV se basa en tres argumentos esenciales que son los siguientes: 1.- Se considera que la sentencia apelada infringe el art 400 LECV y el principio de preclusión procesal por las siguientes razones (art 218 LECV).

a.- Los hechos entre el previo proceso y el presente son los mismos y lo que es más importante derivan del mismo título, cual es: esa la escritura de préstamo hipotecario que incluía la cláusula-suelo objeto de litigio.

A los efectos del art 400-2 y art 222 LECV sólo existen unos hechos y sólo existe un título de pedir y sólo existe una causa de pedir derivada de la nulidad por abusiva al faltar el debido control de claridad de la cláusula suelo en su incorporación a la escritura de hipoteca y convertir lo que era un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo.

b.- Admitido que la parte demandante-apelada actuara de buena fe cuando formulo su primera demanda, donde solo pedía la nulidad de la cláusula suelo y que se resolvió por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia en un previo proceso y que declaro nula la cláusula debatida, es lo cierto, y así se puso de manifiesto en el acto de la vista, que se produjo una reserva de la acción de retroacción de la nulidad contractual y que no se ejercitó la acción del art 1303 CCV y solo se ejercitó la acción del art 1300 CCV, cuando ambas derivan del mismo título y de los mismos hechos y se disponía de dos pretensiones del art 5 LECV y que eran: la acción de nulidad contractual del art 1300 CCV y la acción de retrocesión de efectos del art 1303 CCV.

Se decidió como estrategia o actuación procesal reservar una de esas pretensiones. Se manifestó y sostuvo en el acto de la vista que esa reserva de la acción de retrocesión o de retroacción de los efectos de nulidad se reserva porque era una: 'pretensión imposible'; dado que cuando se plantea la primera demanda el Tribunal Supremo no admitía la retrocesión de efectos de la nulidad declarada de las cláusulas-suelo en aplicación de la STS de 9-05-2013 . No puede compartirse esta argumentación de la admisibilidad de la denominada 'reserva' por varias razones: - La articulación de los procesos, la afirmación de la pretensión procesal y la determinación de lo que se pida a los efectos del art 399 LECV, se plantea en un momento concreto y con unas acciones concretas y es lo cierto e indubitado que el actor disponía de dos acciones vinculadas y derivadas: nulidad y efectos de la nulidad, pues derivaban de su contrato a los efectos del art 10 LECV y el Tribunal Supremo definía su contenido y alcance. Por ello, no es admisible 'separar' las acciones y el título material que las sustenta y menos usarlas sucesivamente: primero la nulidad contractual y luego en fecha indeterminada ('diles incertus an et incertus cuando') sus efectos, a la espera de posibles cambios jurisprudenciales o por si estos se producen; pues ello es contrario, como luego se motivará, a la Seguridad jurídica del art 9 CE , que deriva directamente del principio de la Justicia del art 1 CE y que es esencia del Estado de Derecho ( art. 1 CE ).

- No se comparte la idea expuesta en la vista de que solo se disponía de una acción que era la de nulidad contractual por nulidad de cláusula abusiva, porque la otra, la de retroacción de efectos, era una 'acción imposible' o de imposible ejercicio. No debe de confundirse imposibilidad de ejercicio de una acción con las posibilidades de éxito o fracaso en su ejercicio. Las acciones no se pueden reservar porque se piense que no iba a tener éxito y se espere a mejor momento para ver si se tiene éxito en un futuro ejercicio.

- El art 219 LECV define el carácter restrictivo de la reserva de acciones y lo limita y circunscribe a un caso muy concreto sin que sea posible la interpretación extensiva de las normas procesales. La reserva de pretensiones, como se deriva del art 219-3 LECV, solo es posible cuando se dan dos condiciones, que como es evidente no concurren en este caso, y que son: que la pretensión 'sea exclusivamente' la condena al pago de dinero, frutos, rentas o utilidades o productos y que se dejen para un pleito posterior 'los problemas de liquidación concreta de cantidades'.

Es notorio que en nuestro caso lo que se deja para un pleito posterior no es una mera liquidación 'concreta' de cantidades, sino una acción principal derivada de otra principal ya ejercitada y de alcance declarativo que supone establecer la retroacción de los efectos de la nulidad y el alcance de esa retroacción; lo cual, no es una mera liquidación sino una cuestión compleja y prueba de ello es la infinidad de pronunciamientos divergentes sobre la materia.

Ello supone que en la aplicación del art art 219 LECV por las SSTS de 17-04-2015 y 21-06-2016 solo se admite la posibilidad de ejercicio posterior cuando se trata de determinar en un proceso posterior una deuda; pero en nuestro caso el proceso posterior tiene por objeto fijar el ámbito de la retroacción y el alcance de prestaciones recíprocas debidas entre las partes.

- El motivo de la reserva invocado por la parte demandante-apelada deriva de que cuando ejercita la acción de nulidad del art 1300 CCV el criterio del TS era la irretroactividad absoluta (STS de 9-05-2103) en materia de cláusulas-suelo. Ahora bien, ello no supone que la acción del art 1303 CCV sea reservable: ni en el plano procesal ( art, 400 LECvil), ni en el plano contractual ( art. 1303 CC .) como luego se verá. Solo existían dos posibilidades. Primera: entender que la acción existe, pues deriva del título y se ampara en el art 1303 CCV y se puede ejercer con la interpretación del art 1300 en relación con el art 1303 y con la STS de 9-05-2013 . Segunda: entender que la pretensión de retroacción no existe dado que no la admitía el TS y tampoco la AP de Palencia y, por lo tanto, como no existe no es admisible reserva alguna de las pretensiones que no existen en el Ordenamiento Jurídico aplicable.

-No se conoce y es un oxímoron el concepto de 'acción imposible' y menos de imposible de modo temporal y manos aún no puede admitirse el concepto de acción imposible pero reservable a la vez; pues las pretensiones existen o no existen a los efectos del art 5 CCV y más las acciones que aun siendo principales derivan de otra principal y del mismo título que la principal.

Resulta evidente que si la acción se tiene debe al ejercitarse la pretensión y no es posible reserva alguna y si la acción no se tiene no es posible reservar pretensión alguna de una acción que se dice 'imposible'.

Cuando se ejercita una pretensión procesal debe de estarse al marco legal que se define en el momento de su ejercicio, y en nuestro caso el Ordenamiento Jurídico estaba definido sobre el alcance de la acción de nulidad y sobre sus efectos derivados en el caso de la cláusula-suelo.

c.- Existe numerosa jurisprudencia ( AAP de Madrid secc 10ª de 18-05-2005 ; SAP de Barcelona, secc 4ª de 14-11-2004 ; SAP de Baleares, secc 3ª de 21-09-2006 ; SAP de Pontevedra, secc 6ª de 30-06-2005 ) que se muestra contraria a la posibilidad de que ejercitada una demanda cuando se pudieron ejercitar todas las peticiones contra el demandado se ejerciten posteriores demandas. Este criterio se aplicó por esta AP en SAP de Palencia de 3-06-2016 (nº 116/2016 ) al entender que la acción de nulidad y la acción de retroacción tenía un claro enlace con origen en el mismo contrato y mismas partes y, sobre todo en la SAP de Palencia de 24-02-2016 (nº 33/2016 ) se dejó muy claro la improcedencia de que se declarase que se reservan acciones por un futuro proceso.

2.- Seguridad jurídica.

Se considera que buscar el momento de ejercicio de una acción troceando el título y la causa de pedir: primero la nulidad y después sus efectos, es contario a la Seguridad jurídica del art 9 CE y a la Exposición de Motivos de la Ley 1 /2000 y al art 400 LECV; y ello es así por varias razones (art. 218 LECvil): a.- La alegación de que como no iba prosperar la acción de retroacción, se guarda ('reserva') para otro momento ante la jurisprudencia del TS contraria a la retroacción ni total, ni parcial cuando se plantea la acción de nulidad, no es atendible, pues la 'prosperabilidad' no es concepto que justifique un pelito posterior entre las mismas partes y derivado del mismo título, ni supone liquidación concreta alguna a los efectos del referido art 219 LECV. Un pleito posterior derivado del mismo título solo es posible o bien en el contexto del art. 219 LECvil, que como se ha expuesto no es aplicable, o cuando se trata de una acción reservable que tampoco concurre en este caso ni en el plano procesal, ni en el plano sustantivo.

b.- Las 'reglas de juego' a los efectos de Seguridad jurídica cuando se inició el primer pleito eran explícitas en el Ordenamiento Jurídico y en el sistema de fuentes (art 1 CCV) y en esas condiciones accionó la parte actora y la Seguridad jurídica impide reserva alguna acción al albur de futuros cambios jurisprudenciales indeterminados e inciertos.

c.- La 'mes legislatoris' del art 400 LECV está clara y deriva de la Exposición de motivos . Son dos los fundamentos del efecto de la preclusión del art 400 LECV.

-En primer lugar, la garantía de la Seguridad jurídica y ya se ha indicado que ese troceado del título y esa reserva de la acción de retroacción derivada de la acción de nulidad es contraria a la Seguridad jurídica, a la idea de Justicia e incluso al art 1-1-6 CCV, pues si la Jurisprudencia complementa el Ordenamiento Jurídico debe de estarse a ese complemento y a su contenido cuando de se ejercita al acción de nulidad y se definen sus efectos.

- El segundo fundamento de la preclusión es evitar el someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y evitar que se provoque de manera innecesaria la actividad de los Tribunales. Pues ese requisito o presupuesto también se vulnera con la actuación procesal de la parte apelada, dado que se somete a las mismas partes a otro proceso por una acción que o bien existía pues el art 1303 CV estaba vigente, o bien no existía, y no se podía reservar.

d-El litigio sobre la cláusula incluida en la hipoteca de los demandantes contratada con la entidad demandada y su nulidad se podía ejercitar en el mismo y único proceso, pues derivaba del mismo contrato y del mismo precepto que era el art 1300 CCV y sus consecuencias del art 1303 CCV y como se ha dicho no debe de confundirse posibilidad de ejercicio y de 'zanjar' el asunto con posibilidad de éxito.

e- Muy sintéticamente Seguridad jurídica es: 'saber a qué atenerse' y cuando se ejercita la primera acción ante el Juzgado de Primera Instancia, la parte actora sabía cuál era la interpretación del art 1303 CCV derivada de una Fuente del derecho causa es la Jurisprudencia ( Art 1-1-6 CC ); y por lo tanto no parece admisible reservarse acción alguna y menos con el argumento de que era una acción imposible, pues no podemos olvidar que las acciones imposibles son inexistentes y, en consecuencia, no son reservables.

f- Defendemos que la reserva de la acción de retroacción es contraria a la Seguridad jurídica, dado que se consagraría la posibilidad siempre al albur de cambios jurisprudenciales de iniciar nuevos procesos; y eso no se quiere por la Exposición de motivos de la LECV, ni por el art 400 LECV.

Es cierto que el Tribunal Supremo en STS de 25-03-2015 admitió la retroacción parcial al 9-05-2013, pero ello no supone que sea admisible ejercer la acción de retroacción cuando ya se había ejercitada la acción de nulidad como única acción. Es evidente que los cambios jurisprudenciales no tienen efectos 'ex ante', sino solo 'ex post'; y, por lo tanto, para las pretensiones de nulidad que se ejercitarán con posterioridad y de la que se derivaría la retroactividad consecutiva a la declaración de nulidad.

En caso contrario, si el TS volviese a cambiar de criterio y fijara una retroactividad absoluta se podrían ejercitar nuevas acciones por los que ahora pidieron y obtuvieron la retroactividad parcial al 9-05-2013 y así cada vez que se cambie de criterio y hasta el infinito. Incluso si se volviera a fijar la irretroactividad absoluta se podría pensar en demandar a los que obtuvieron la parcial por indebido enriquecimiento.

Todas estas situaciones supondrían una absoluta inseguridad jurídica y una fuente innumerable de procesos entre las mismas partes que en ningún caso quiere la Exposición de Motivos ('Mens legis'), ni quería el legislador ('Mens legislatoris'), cuando estableció en nuestro Ordenamiento Jurídico el art 400 LECV y el art 219 LECV. La evolución jurisprudencial solo produce efectos para las acciones futuras y no para las pasadas y menos cuando no son reservables. Por esto la interpretación del voto mayoritario del art 400 LECV supondría dejar vacío de contenido ese precepto y consagraría una indeseable inseguridad jurídica a la espera de acciones futuras, que tampoco admite el art 220 LECV, cuando mejor conviniera o esperar a un cambio jurisprudencial; y ello supondría eliminar la función monofiláctica de la jurisprudencia con que no olvidemos está en el catálogo de fuentes del derecho del art 1-1 CCV.

g-Por ello, discrepamos respetuosamente del sentir mayoritario cuando se afirma que:---' dependiendo de cada caso, un demandante puede no ejercitar, según su interés y posibilidades, alguna pretensión subordinada, accesoria o derivada para, como ocurre en este caso concreto, adaptarse la doctrina jurisprudencia existente en el momento y que por haber cambiado posibilita el planteamiento de una cuestión que hasta el momento no podía serlo de forma eficaz'.

Ello supondría una absoluta inseguridad ya que el ejercicio de las pretensiones no depende de cada caso. En casos iguales, ni de la evolución jurisprudencial, ni de la reserva, ni de nuevas posibilidades antes inexistentes, puede nacer nuevas pretensiones y más si se considera la acción del art 1303 CCV como subordinada o accesoria o derivada y más aún cuando la LECV ve con absoluto disfavor la reiteración de pleitos entre las mismas partes. Las acciones se ejercitan en un marco legal y jurisprudencial concreto en el tiempo y no son admisibles acciones futuras en función de lo que podía haberse pedido o de reservarse lo irreservable o de lo que se pueda derivar de marcos jurídicos futuros; pues si la jurisprudencia evoluciona lo hace para el futuro y no para el pasado, pues igual que, como criterio no existe retroactividad de normas del art 2 CCV, no puede admitirse retroactividad de jurisprudencia.

h-En orden a motivar con más claridad aun la consideración que venimos exponiendo desde distintos puntos de vista de que la acción de retroacción de los efectos de la nulidad es una acción derivada y que no separable de la acción de nulidad, ni puede nacer en un momento posterior a la principal de la que deriva y está vinculada y por lo tanto no es reservable , procede añadir que la obligación de devolver no nace del contrato anulable, sino de nulo y de la Ley que la establece en este contrato ( STS de 10 de junio de 1952 ); por lo cual, no necesita de petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en cumplimiento del principio iura novit curia, sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido ( STS 22 de noviembre de 2005 ). Es decir, que cuando se ejercita la acción de nulidad, no es posible reservarse la acción de devolver lo que hubiere sido objeto del contrato, ni puede dejarse para otro momento incierto e indefinido; pues la retroacción de efectos va unida de forma indisoluble a la de nulidad y por ello puede ser declarada sin afectar al principio de congruencia.

i-Asimismo, en un plano estrictamente contractual y en la línea de analizar la naturaleza de la nulidad contractual, debe de significarse que el contrato nulo no puede producir, ni produce, efecto alguno entre las partes y, por lo tanto, no engendra, ni modifica, ni extingue la relación obligacional a que el mismo se refiera.

Si produce algún efecto, éste no será propiamente un efecto contractual , sino una mera consecuencia de los hechos o actos que han sido puestos en juego al pretender concluir el contrato nulo o inexistente, como sería la reintegración de prestaciones del art 1303 CCV .

Ello pone de nuevo de manifiesto que sus efectos son derivados y automáticos; y, por lo tanto, que no puede reservarse para otro momento y menos para un momento indeterminado la reversión o retroacción de efectos. Pero es más, resulta que ese único efecto de los contratos nulos derivado de la retroacción de efectos es recíproca, como se deriva del art 1303 CCV y art 1308 CCV, y por ello no se puede separar de la nulidad, ni los efectos son separables de la causa , pues declarada la nulidad basta con que uno quiera devolver aquello a lo que está obligado para que surja la obligación del otro, aunque no quiera devolver su parte y quiera ejercita después o reservarse la acción de reversión.

3.- Vulneración del principio de Igualdad del art 14 CE .

La idea de Seguridad jurídica, de estabilidad en las relaciones contractuales y de Justicia nos lleva a invocar en este caso en principio de igualdad ( art, 14 CE ). Es un hecho notorio que infinidad de demandas articuladas entre Mayo de 2013 y Marzo de 2015 solicitaron la retroacción absoluta a la fecha del contrato con la convicción de que esa acción tenía amparo en la art 1303 CCV y fueron desestimadas en esa pretensión.

Incluso antes de Mayo de 2013 se pidió la retroacción absoluta e incluso después de Marzo de 2015: bien como pretensiones principales o como alternativos o como subsidiarias en función de futuras resoluciones de los Tribunales ( TJCEE) y con riesgo, como así ha ocurrido, de estimaciones parciales sin costas en aplicación del art 394 CCV y lo hacían con base en los mismos hechos y títulos ( escritura de hipoteca con cláusula suelo) y siempre con apoyo en el marco jurídico concurrente en cada momento.

Es evidente que la igualdad supone que ante situaciones jurídicas iguales debe de darse la misma respuesta y tratar igual a los iguales y desigual solo a los desiguales. Pues bien, entre Mayo de 2013 y Marzo de 2015 solo existía un marco legal y único definido en el Ordenamiento Jurídico que era: el art 1300 CCV como acción de nulidad y el art 1303 como acción derivada sobre la retroacción y de los efectos de la nulidad de una cláusula contractual y con la STS de 13-05-2013 ; y todos los que demandaron en ese periodo temporal tuvieran que atenerse a ese marco jurídico con igualdad de condiciones y no es admisible reservarse una acción que solo es la consecuencia derivada (causa- efecto) de otra acción precedente y estando ambas vinculadas como acción previa y acción derivada.

No podemos olvidar que el art 400 LECV, el art 219 LECV y el art 200 LECV que se incluyen la LEY 1/2000 responden a una misma idea derivadas de evitar infinitos pleitos y de que haya Seguridad jurídica y esa idea se quiebra al ser admitidos constantes procesos derivados de la reserva de acciones o de cambios jurisprudenciales o si pudieran ejercitarse pretensiones en momentos distintos a aquellos en que nacen a la vida jurídica.



SEGUNDO.- No procede la imposición de costas en la segunda instancia porque se estima el Recurso de Apelación ( art. 394 - 398 LEC ).

FALLO Debía ser estimado el Recurso de Apelación y con desestimación de la demanda. Sin costas en segunda Instancia.