Sentencia CIVIL Nº 12/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 474/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120168104110

Recurso de apelación 474/2019 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 391/2016

Parte recurrente/Solicitante: SOCIEDAD DE CLIMATIZACION Y ELECTRIFICACION, S.A. (SOCLESA)

Procurador/a: Jordi-Enric Ribas Ferre

Abogado/a: OSCAR DUQUE DE LAMA

Parte recurrida: CONSTRUCTORA PIRENÁICA, S.A.

Procurador/a: Leopoldo Rodes Menendez

Abogado/a: Rafael Raya Manresa

SENTENCIA Nº 12/2020

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis Paulino Rico Rajo Ana Maria Ninot Martinez

Barcelona, 16 de enero de 2020

Ponente: Ana Maria Ninot Martinez

Antecedentes

Primero. En fecha 10 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 391/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJordi-Enric Ribas Ferre, en nombre y representación de SOCIEDAD DE CLIMATIZACION Y ELECTRIFICACION, S.A. (SOCLESA) contra Sentencia - 14/12/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Leopoldo Rodes Menendez, en nombre y representación de CONSTRUCTORA PIRENÁICA, S.A..

SEGUNDO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'1. ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por SOCIEDAD DE CLIMATIZACIÓN Y ELECTRIFICACIÓN SA (SOCLESA) contra CONSTRUCTORA PIRENÁICA SA (COPISA)

2. ESTIMAR PARCIALMENTE la excepción de COMPENSACIÓN opuesta por CONSTRUCTORA PIRENÁICA SA (COPISA) frente a SOCIEDAD DE CLIMATIZACIÓN Y ELECTRIFICACIÓN SA (SOCLESA)

3. CONDENAR A CONSTRUCTORA PIRENÁICA SA (COPISA) A ABONAR A SOCIEDAD DE CLIMATIZACIÓN Y ELECTRIFICACIÓN SA (SOCLESA) la cuantía de 23.361,6 euros más intereses legales

4. Sin especial pronunciamiento en las costas causadas.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15 de enero de 2020

CUARTO.-En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a D./Dª Ana María Ninot Martínez

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda presentada por la entidad SOCIEDAD DE CLIMATIZACION Y ELECTRIFICACION SA (SOCLESA) contra la mercantil CONSTRUCTORA PIRENAICA SA (COPISA) en reclamación de la cantidad de 198.942,70 €.

Aduce la actora que en fecha 14 de agosto de 2015 las partes suscribieron un subcontrato de ejecución de obra en virtud del cual SOCLESA se comprometió a ejecutar los trabajos de instalaciones en la obra del Nou Laboratori Regional de Girona Parc Hospitalari Martí Julià de Salt de la que COPISA era contratista principal como adjudicataria del Servei Català de la Salut. La demandante SOCLESA reclama el pago de la factura de 23 de noviembre de 2015 por importe de 195.413,54 €, que COPISA no ha abonado. Dicho importe es la diferencia entre la producción u obra ejecutada valorada en 424.715,24 € y la cantidad de 256.255,29 € ya abonada por COPISA. Asimismo, SOCLESA reclama la cantidad de 5.293,74 € correspondiente a las facturas de octubre, noviembre y diciembre de 2015 por el mantenimiento del Laboratorio IDIBGI de Salt.

A la pretensión deducida se opuso la demandada COPISA alegando que a fecha 14 de diciembre de 2015 la producción era de 361.164,22 € (no de 424.715,24 €), por lo que la factura no puede ser superior a 104.908,93 €, que es la diferencia entre ese importe y la cantidad abonada. La demandada invoca la excepción de contrato cumplido defectuosamente y afirma que la actora incurrió en retrasos considerables en la ejecución de los trabajos contratados; la actora no pagó a sus subcontratas por lo que no había trabajadores en la obra y COPISA tuvo que pagar directamente a algunos subcontratistas; la actora no ejecutó toda la obra facturada por lo que la COPISA tuvo que contratar a otras empresas para su ejecución y para reparar lo mal ejecutado. La demandada opone la excepción de compensación de distintas cantidades por los conceptos siguientes: por la aplicación de las penalizaciones previstas en caso de retraso las sumas de 31.253,77 € y 10.417,92 €, por el pago a empresas subcontratadas de SOCLESA la suma de 22.030,41 €, por el pago a trabajadores de empresas subcontratadas por la actora las sumas de 13.021,87 € y 3.589,08 €, por la contratación de una tercera empresa para la reparación y finalización de los trabajos la suma de 71.930,22 €, por la adquisición directa de los cuadros de Controlli la suma de 6.528,02 € y por sobrecostes en la obra por el abandono de SOCLESA la suma de 12.350,71 €. Todo ello asciende a la cantidad de 171.122 €, superior a la debida por COPISA a la actora, no obstante lo cual COPISA no formula demanda reconvencional.

La actora SOCLESA se opuso a la compensación alegando la improcedencia de los conceptos reclamados y la aplicación de la prohibición de compensación prevista en el art. 58 de la Ley Concursal.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona, estimando parcialmente la demanda y la compensación, condena a COPISA a abonar a la actora la cantidad de 23.361,60 €, más intereses legales, sin imposición de costas.

Frente a dicha resolución se alza la demandante SOCLESA que recurre en apelación denunciando la errónea valoración de la prueba en relación con el valor real de producción y en relación a la procedencia de la excepción de compensación. La demandada, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia impugnada cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación se refiere a la determinación de la producción u obra ejecutada objeto de reclamación en la factura de 23 de noviembre de 2015. La actora fijaba la producción en 424.715,24 € y la demandada en 361.164,22 €, de modo que el saldo pendiente de pago según SOCLESA asciende a 195.413,54 € y según COPISA a 104.408,93 €.

La sentencia de instancia cifra lo ejecutado en 361.164,22 €, conforme a lo sostenido por la demandada, lo que arroja un saldo deudor de 104.908,93 €, conclusión que alcanza en base a los razonamientos siguientes: la cantidad de 424.715,24 € indicada por la actora en la factura de noviembre es una previsión de la obra que se iba a ejecutar ese mes, no la obra realmente ejecutada a fecha 23 de noviembre; en fecha 15 de diciembre se celebró una reunión en la que las partes están de acuerdo en que la producción realmente ejecutada a 30/11/15 es de 355.000 €, muy inferior a la proforma inicial a causa de no haber suministrado la actora los cuadros eléctricos, de Controlli, acometida eléctrica y otras partidas que fueron valoradas confiando en que SOCLESA iba a cumplir los plazos; el testigo Sr. Jesús María manifestó que al entrar en obra descubrieron que lo ejecutado era aun menos de lo que se había dicho; que el testigo Sr. Luis Manuel reconoció que en diciembre no hicieron nada, sólo recibir materiales, por lo que, según la Juzgadora, la fecha a tener en cuenta es noviembre de 2015 porque desde dicha fecha no se ejecutaron trabajos.

La recurrente SOCLESA aduce que la Juez a quo yerra tanto al fijar el mes de noviembre como fecha en que la actora dejó de ejecutar el contrato como en la determinación de la producción real en 361.164,22 €. Según la demandante, la prueba acredita que estuvo ejecutando el contrato durante el mes de diciembre y que el valor de la producción asciende a 396.136,68 €, modificando así la cantidad inicialmente señalada de 424.715,24 €.

Por lo que se refiere a la fecha, la actora sostiene que si bien durante el mes de diciembre SOCLESA no ejecutó trabajos propiamente dichos, sí que suministro material, recordando que el contrato tenía por objeto tanto la ejecución de las instalaciones como el suministro de material, de tal suerte que el importe de estos materiales debe conformar también el valor real de producción porque forman parte de la medición de SOCLESA y no consta que fueran pagados por COPISA directamente a los proveedores.

Por lo que se refiere al valor real de producción, la demandante que, inicialmente partía de la medición contenida en el documento nº 5 del escrito de demanda (424.715,23 €), acude a la certificación de 14 de diciembre de 2015 del SERVEI CATALA DE LA SALUT para concluir que dicho valor es de 396.136,68 €. La actora alega que debe compararse la certificación nº 6 del Servei Català de la Salut, que comprende los trabajos realizados desde el 3-12-2015 hasta el día 14-12- 2015, con la medición aportada como documento nº 5, de tal suerte que si en la certificación del Servei Català de la Salut constan las unidades o partidas contenidas en la medición, es que SOCLESA las suministró y/o ejecutó. La apelante dedica buena parte de su recurso a hacer esta comparación, que la obliga a hacer algunas correcciones en su medición y deducir algunas cantidades, para concluir que el valor real de producción es de 396.136,68 €, y no el señalado en la sentencia.

El motivo no puede ser estimado y ello por varias razones.

La primera, es que la medición contenida en el documento nº 5 de la demandada y que sirve de base a la reclamación de SOCLESA es solo una previsión. Así lo han reconocido los testigos y no podía ser de otro modo, dada la fecha de su expedición (23 de noviembre de 2015). La segunda, es que la medición contenida en el documento nº 5 de la demanda asciende a la suma de 480.124,88 €, siendo así que la cifra de la que parte la actora es la de 424.715,23 € resultante de la medición remitida por COPISA en correo electrónico de fecha 23 de noviembre de 2015, por lo que parece que la medición que debería servir de punto de partida no es la del documento nº 5 sino la del documento nº 6. La tercera, es que la certificación del Servei Català de la Salut, que la recurrente califica de prueba objetiva, sólo acredita la obra que le fue entregada por COPISA pero no que esos concretos trabajos o esos concretos materiales a que alude la actora fueran efectivamente realizados por SOCLESA, máxime cuando ha quedado acreditada la intervención de otra empresa para la ejecución de trabajos que debía realizar SOCLESA. La cuarta, es que con independencia de las mediciones contenidas en los documentos nº 5 y 6, resulta de especial trascendencia el correo electrónico remitido por la actora en fecha 14 de diciembre adjuntando producción a 14/12/2015 por importe de 361.164,22 € (folios 116 vuelto a 127). Esta es la valoración que hacía SOCLESA de la producción por ella efectuada a fecha 14/12/2015 y a esta valoración debe estarse, no sólo porque ha sido realizada por la propia demandante sino también porque incluye además el período de diciembre.

Así pues, estimamos que el valor real de la producción es el señalado de 361.164,22 €, acogido también por la sentencia de instancia, en tanto es el valor dado por SOCLESA a los trabajos ejecutados hasta el día 14 de diciembre de 2015. Siendo ello así, resultan irrelevantes las alegaciones vertidas por la apelante respecto a la fecha de finalización de los trabajos por cuanto la mencionada valoración ya incluye los trabajos o suministros de diciembre.

TERCERO.-En su segundo motivo de apelación, la recurrente denuncia que la sentencia no incluye, al fijar el saldo deudor, el importe del IVA. La demandada, por su parte, aduce, primero, que la actora debería haber instado un complemento de sentencia del art. 251.2 LEC y, segundo, que no procede la aplicación del IVA.

Efectivamente, la sentencia no contempla el IVA, siendo así que la demandante lo incluía en su reclamación.

Como bien señala la demandada, si la actora aprecia la existencia de incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento, lo procedente no es la interposición del recurso de apelación, sino intentar la subsanación de ese defecto procesal utilizando el mecanismo previsto en el artículo 215 LEC.

El art. 215 LEC prevé la posibilidad de que las sentencias y los autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso podrá ser complementados a solicitud escrita de parte.

A este respecto la STS de 22 de diciembre de 2010 declara que 'El artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008 )'.

La STS de 12 de julio de 2017 declara que ' si la parte consideraba que se ha dado un supuesto de incongruencia omisiva al no resolver sobre una cuestión planteada en la demanda y en el recurso, debió utilizar el remedio previsto en el artículo 215.2 LEC . Al respecto esta sala tiene establecido -Sentencia núm. 298/2013 de 6 junio - que no será motivo de infracción procesal cualquier defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia ( artículos 469.2 , 214 y 215 LEC ).

El artículo 215 contempla (apartado 2) el supuesto en el cual cualquier auto o sentencia hubiere omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, habilitando con carácter preceptivo un especial incidente para lograr la corrección de dicho defecto procesal'.

Más recientemente, la STS de 3 de mayo de 2018 señala que ' De todas formas, tras la reforma introducida por la Ley 13/2009, que dio nueva redacción al artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el trámite para la denuncia de incongruencia omisiva es el del llamado complemento de sentencia. El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia (por todas, véase la sentencia 35/2013, de 12 de febrero )'.Esta doctrina es recogida por multitud de sentencias del Tribunal Supremo ( SSTS 8 de abril de 2016, 12 de julio y 15 de septiembre de 2017, por ejemplo).

En el presente supuesto, la parte recurrente no solicitó ante la instancia, como debía, de conformidad con el art. 215 LEC, que se completase la resolución con el pronunciamiento omitido. Al no haberlo hecho así, no es posible entrar a examinarlo en sede de apelación por impedirlo el art. 459 LEC, que obliga a que toda infracción procesal que se afirme cometida en primera instancia, haya sido denunciada su comisión también en primera instancia, siempre que ello sea posible, y, por tanto, se haya intentado su subsanación. En consecuencia, si la demandante consideraba que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia había incurrido en un error o había omitido un pronunciamiento sobre el IVA, debió haber solicitado la rectificación o complemento de la sentencia, lo que no hizo en su momento.

CUARTO.-Finalmente, la recurrente alega que el razonamiento de la sentencia de instancia en torno a la procedencia de la excepción de compensación es erróneo porque la prueba practicada no acredita los hechos que fundamentan su estimación.

a) Cantidades abonadas a las subcontratas INSTAMICO y FUENTES.

COPISA afirma que tuvo que contratar directamente a subcontratas de SOCLESA por los incumplimientos de ésta y que incluso tuvo que hacerse cargo de los salarios de sus trabajadores. En concreto, la demandada alegó que SOCLESA dejó de cumplir con sus subcontratistas Fracisco Fuentes e Instamico SCP a quienes no pagaba desde septiembre y que a finales de noviembre de 2015 tales empresas comunicaron a COPISA su imposibilidad de continuar en la obra, motivo por el cual COPISA se vio obligada a contratar directamente a dichas empresas para la finalización de los trabajos. Según la demandada, las cantidades que ha tenido que abonar a estos dos subcontratistas por trabajos que SOCLESA pretende cobrar pero que fueron contratados y abonados directamente por COPISA asciende a 22.030,41 €, a la que hay que añadir la suma de 13.021,87 € abonada por COPISA a los trabajadores de Francisco Fuentes y la suma de 3.589,08 € abonada a los trabajadores de Instamico.

La sentencia deduce todas estas cantidades del saldo deudor al considerar acreditado el abono directo por parte de COPISA a las subcontratas de SOCLESA (Francisco Fuentes e Instamico) que, precisamente, trajo causa de los incumplimientos de aquella.

La recurrente se muestra disconforme con esa deducción alegando que la sentencia no explica por qué se declaran probados los dos extremos que, según la actora, resultan necesarios para aplicar la compensación, cuales son que dichos importes debieron ser pagados por SOCLESA y no lo fueron y que SOCLESA los incluyó en su valor real de producción.

Para resolver esta cuestión, debemos principiar señalando que la Sala coincide con la apreciación de la Juzgadora de instancia en orden a la existencia de problemas en el pago de SOCLESA a sus subcontratas Francisco Fuentes e Instamico. Los correos aportados por COPISA como documentos nº 8.15, 11, 12 y 13 (folios 140 vuelto, 141, 144 a 145 vuelto) son elocuentes y evidencian de forma clara que a finales de noviembre y principios de diciembre de 2015 los industriales Francisco Fuentes e Instamico se negaron a continuar trabajando en la obra porque SOCLESA no les pagaba, lo que obligó a COPISA a intervenir abonando directamente algunas cantidades a los citados industriales.

En este capítulo, la demandada pretende compensar cantidades que obedecen a dos conceptos distintos y que a juicio de la Sala es necesario diferenciar.

En primer lugar, reclama la cantidad de 22.030,42 € a que asciende el importe de tres facturas aportadas como documentos nº 16 y 17 por COPISA. Las dos primeras son facturas emitidas por Francisco Fuentes, de las que, entendemos, sólo la primera ha de ser compensada. Se trata de la factura de fecha 11/12/2015 por importe de 5.046,85 € por el suministro de diverso material (folio 147) que, por la fecha y por el contenido del correo de fecha 10 de diciembre (documento nº 15, folio 146 vuelto), se corresponde con el abono directo de ese material por parte de COPISA al proveedor. Por el contrario, no estimamos compensable la factura por importe de 7.018 € (folio 147 vuelto) ni por la fecha de expedición (22/02/2016) ni por el concepto de su emisión referido a trabajos de modificación de tuberías y reparación de instalación de fontanería. La tercera factura (folio 148) es de Instamico, por importe de 9.965,56 €, y también debe ser compensada por las mismas razones ya apuntadas relativas a la fecha de expedición (11/12/2015), el concepto (suministro) y la existencia de un correo del día anterior anunciando el pedido (documento nº 14, folio 146).

En segundo lugar, la demandada pretende compensar las cantidades de 13.021,87 € y 3.589,08 € que afirma haber abonado directamente a los trabajadores de Francisco Fuentes e Instamico, respectivamente. En este caso, la documentación aportada por COPISA para justificar su reclamación es claramente insuficiente (documento nº 19, folios 148 vuelto a 153). Son finiquitos idénticos firmados individualmente por los trabajadores de Francisco Fuentes y de Instamico, todos ellos de la misma fecha 29 de marzo de 2016, en los que el firmante declara haber sido totalmente saldado y finiquitado por todos los conceptos y por toda la relación mantenida con la empresa Francisco Fuentes o Instamico para el subcontratista SOCLESA y para el contratista COPISA, hasta el día de la fecha, manifestando ' quedando asimismo saldado y finiquitado en consecuencia con COPISA, Constructora Pirenaica SAU, por todos los trabajos que subcontrató'. Dichos documentos sólo acreditan que COPISA abonó determinadas cantidades a trabajadores de Francisco Fuentes y de Instamico, pero no que lo hiciera a cuenta de SOCLESA, quien no consta que tuviera la obligación de hacer ese pago. Por otra parte, estos finiquitos son harto imprecisos por cuanto no concretan el período temporal a que se refieren por lo que, atendida su fecha (29/3/2016) muy posterior a que SOCLESA dejara de trabajar en la obra, resulta difícil imputarlos a trabajos efectuados cuando estas empresas estaban subcontratadas por SOCLESA.

b) Cantidades relativas a los cuadros de Controlli.

En este apartado la demandada adujo que la actora factura la cantidad de 6.528,02 € por cuadros de control que tuvieron que ser contratados directamente por COPISA a otra empresa, alegando que la empresa Controlli sustituyó a Dimatek y aportando cuatro facturas abonadas por COPISA a Controlli por importes de 24.141,62 €, 12.100 €, 11.400 € y 1.067,47 €.

La sentencia razona al respecto que ' también la adquisición de los cuadros de CONTROLLI por importe de 6.528,02 euros ha de considerarse pago que forma parte de la liquidación de la relación, toda vez que aquella sustituyó a DIMATEK para la puesta en marcha, que se negaba a realizar ésta (doc nº 25 y 26), porque SOCLESA -pese a haber recibido 51.000 euros de COPISA, para atender el pago a aquella mercantil- no lo había hecho. En suma, la cuantía ha de detraerse porque, en tanto es duplicidad de concepto, constituye liquidación de la relación'.

La recurrente sostiene que la compensación de esta cantidad es improcedente y la Sala así lo entiende también.

En primer lugar, cabe señalar que no es cierto que la empresa CONTROLLI sucediera a DIMATEK. Como el propio Letrado de la parte demandada reconoció en el acto del juicio, el citado Letrado incurrió en un error al hacer tal afirmación en el escrito de contestación a la demanda. Por el contrario, ha quedado acreditado que se trata de dos proveedores distintos cuya intervención en la obra no es coincidente Por lo tanto, no es cierto lo señalado en la sentencia (que Controlli sustituyó a Dimatek para la puesta en marcha que se negaba a realizar ésta) como fundamento de la compensación, ni cabe hablar, por tanto, de duplicidad de conceptos.

En segundo lugar, debemos señalar que la cantidad de 6.528,02 euros cuya compensación se pretende no se corresponde con ninguna de las consignadas en las facturas aportadas. La citada cantidad es el importe incluido en la partida 09.02 relativo a 'cuadros de control' en la medición remitida por SOCLESA a la demandada en el correo de 14 de diciembre y se corresponde con el suministro de los elementos detallados que el testigo Sr. Jesús María reconoció que fueron recibidos en la obra.

Y, finalmente, como pone de manifiesto la apelante, las facturas acompañadas como documento nº 26 con el escrito de contestación a la demanda (folios 178 a 179 vuelto) no tienen por objeto el suministro del material incluido en la medición antes mencionada. Todas estas facturas, lo son por el concepto de ' Reparación sistema gestión instalaciones de clima de laboratoris Catsalut Hospital de Salt', que nada tiene que ver con el suministro de material, ni siquiera con su instalación, no habiendo acreditado la demandada qué relación tienen estas facturas con la intervención de SOCLESA.

Se estima, por tanto, este motivo de apelación.

c) Penalización por mora. En relación a esta cuestión, la sentencia de instancia señala que la penalización está ' prevista en el contrato por incumplimiento de los plazos de ejecución, toda vez que el contrato estableció una sanción del 2% por día natural de retraso parcial o total, los cuales -según el literal del contrato- serán deducidas de las facturas presentadas o pendientes de presentar o, en su caso, compensadas con cualquier otra cantidad que, por cualquier concepto, pueda el contratista al subcontratista.

El propio literal de la cláusula -que en el ap.b) prevé la resolución del contrato cuando la penalización excede del 10%- pone de relieve que, contrariamente a lo que sostiene SOCLESA, no se trata de una penalización por retraso en la finalización de la obra, sino que sanciona la ejecución tardía. Por ello, precisamente, prevé el retraso parcial y faculta la devolución para el caso de recuperarse el retraso. Así como, a la inversa, para reclamar el eventual resarcimiento de daños y perjuicios, acumuladamente. En suma, la cláusula es una previsión sancionadora del incumplimiento y con cuya estipulación trata de fomentarse el cumplimiento en plazo.

En el caso de autos -como se expuso antes más ampliamente- se ha acreditado la demora en la ejecución y por lo que, conforme a la cuantificación del señalado retraso ha de detraerse el importe correspondiente a las penalizaciones que suman 31.253,77 euros y 10.417,92 euros.'

Tales cantidades son aquellas en las que COPISA cifró la penalización, la primera de 31.253,77 € hasta la fecha de 11 de diciembre de 2015 y la segunda de 10.417,92 € hasta 28 de diciembre de 2015.

En este apartado, la recurrente dedica la primera parte de sus alegaciones a argumentar por qué es, a su juicio improcedente la primera de las cantidades mencionadas, señalando que se trataría en todo caso de una penalización por retraso parcial para cuya aplicación sería preciso acreditar el 'dies a quo' y las concretas partidas que parcialmente se demoraron. Se trata, ésta, de una alegación nueva, introducida en esta alzada por cuanto nada se alegó al respecto en el escrito de la actora contestando la compensación invocada por COPISA. Cabe recordar a la parte que rige en segunda instancia el principio que prohíbe a los litigantes introducir, con ocasión del recurso de apelación, hechos o cuestiones nuevas que no fueron oportunamente alegadas en la primera instancia, ya que con tal conducta se estaría vulnerando el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que delimita el ámbito del recurso de apelación y que impide, so pena de vulnerar el principio de defensa y de igualdad de las partes en el proceso, introducir en esta alzada hechos o planteamientos nuevos que no pueden ser contrarrestados por la otra parte litigante, prohibición conocida desde antiguo bajo el aforismo pendente apellationes nihil innovetur.

Por lo que se refiere a la segunda de las cantidades, la actora reproduce en esta alzada su escrito de contestación a la compensación, alegando que no procede aplicar la penalización porque: 1) previamente a que se cumpliese la fecha de finalización de los trabajos, COPISA no estaba al corriente de pago de sus obligaciones frente a SOCLESA; 2) SOCLESA no finalizó los trabajos de común acuerdo con COPISA; y 3) la penalización por demora sanciona el cumplimiento fuera de plazo pero resulta inaplicable cuando el obligado no finaliza íntegramente las obligaciones asumidas contractualmente, en cuyo caso se podrán reclamar los daños y perjuicios pero no estrictamente la aplicación de la cláusula penal.

Ninguno de estos argumentos es atendible.

No ha quedado acreditado que COPISA incumpliera sus obligaciones de pago. La sentencia así lo declara cuando afirma que ' no consta que COPISA incumpliera sus obligaciones de pago y que ello fuera la causa del incumplimiento de SOCLESA. De hecho, por el contrario, consta acreditado que fue SOCLESA quien, pese al pago, no atendió a sufragar las subcontratas que, cada vez, destinaron menos personal, hasta que se negaron a continuar y solicitaron el pago directo'. Y la Sala comparte tal conclusión. El documento nº 9 de la demanda (folio 46) que según la actorano deja margen a la duda de que COPISA estaba incumpliendo sus obligaciones de pago, no tiene la virtualidad probatoria pretendida por la demandante. Se trata de un correo electrónico remitido por SOCLESA a COPISA de fecha 23 de diciembre de 2015, cuando las relaciones ya se habían deteriorado, las partes discutían el importe de la certificación de noviembre y los subcontratistas de SOCLESA estaban reclamando el pago directamente a COPISA. Por lo demás, en el correo se alude a un anexo en el que se detallarían los incumplimientos de COPISA pero dicho anexo no se ha acompañado. Finalmente, cabe recordar que el testigo Sr. Luis Manuel declaró que COPISA cumplió con los pagos de septiembre y octubre conforme a las condiciones pactadas.

Tampoco hay prueba de que actora y demandada alcanzaran un acuerdo para que SOCLESA no finalizara los trabajos. El correo electrónico a que se refiere la apelante remitido por el Sr. Jesús María a SOCLESA el día 16 de diciembre de 2015 (documento nº 8 de la demanda, folio 45) no contiene ese pretendido acuerdo debiendo señalar que el documento obrante en autos es incompleto pues no contiene el párrafo a que alude la actora en su recurso.

Por último, tampoco puede acogerse la última de las alegaciones. La penalización en este caso sustituye precisamente a los daños y perjuicios por la demora, tanto si se han finalizado los trabajos como si no, por lo que no es atendible la diferenciación que pretende hacer la demandante.

En atención a lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por SOCLESA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona, que revocamos, acordando en su lugar fijar en la suma de 53.518,57 € la cantidad que COPISA debe abonar a la actora, más el interés legal correspondiente.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por SOCIEDAD DE CLIMATIZACION Y ELECTRIFICACIÓN SA (SOCLESA) contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona en Juicio Ordinario núm. 391/2016, que revocamos, acordando en su lugar condenar a la demandada CONSTRUCTORA PIRENAICA SA (COPISA) a abonar a SOCIEDAD DE CLIMATIZACIÓN Y ELECTRIFICACION SA (SOCLESA) la cantidad de 53.518,57 €, más el interés legal, sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.