Sentencia CIVIL Nº 12/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 770/2019 de 07 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000012/2020

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Diez.

D. Javier de la Hoz de la Escalera.

===================================

En la Ciudad de Santander, a siete de enero de dos mil veinte.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Familia núm. 126 de 2018, Rollo de Sala núm. 770 de 2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, seguidos a instancia de Dª Sonsoles contra D. Eladio. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante, D. Eladio, representado por el Procurador Sr. D. Jesús Martínez Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Diego Corral Salas; y apelada la demandante, Dª Sonsoles, representada por la Procuradora Sra. Eva Mª Ruiz Sierra y defendida por el Letrado Sr. Ángel Rodríguez Mazorra Nemesio. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 13 de mayo de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que estimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Ruiz, en nombre y representación de Dña. Sonsoles, contra D. Eladio, debo adoptar y adopto las siguientes medidas:

1.- Corresponde a ambos progenitores la titularidad y ejercicio de la patria potestad (responsabilidad parental).

2.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija a la madre.

3.- Se reconoce al padre el derecho a estar con su hija y tenerla en su compañía en la forma siguiente: a falta de acuerdo entre los progenitores, fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes hasta las 18:00 horas del domingo.

La mitad de las vacaciones escolares, eligiendo los periodos la madre en los años pares y el padre en los años impares, todo ello dentro de la mayor flexibilidad.

4.- El padre deberá abonar a la madre, como pensión de alimentos a favor de la hija, en la cuenta que aquella designe, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 E.); cantidad que se actualizará el primer mes de cada año de conformidad con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

5.- Los gastos extraordinarios de la hija serán satisfechos por mitad entre los progenitores, previa exhibición de la correspondiente factura.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales'.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. La actora, Dª Sonsoles, presentó demanda relativa a la guarda, custodia y alimentos debidos respecto de su hija menor, Araceli, nacida el NUM000 de 2014, frente a la que fuera su pareja estable y padre de la menor, D. Eladio. Interesaba la atribución de la guarda y custodia a la madre con la fijación de un régimen ordinario de comunicación y estancia de la menor con su padre y el abono por su parte de una pensión alimenticia de 300 euros mensuales con la obligación de abonar la mitad de los gastos extraordinarios.

2. El demandado no se personó en los autos contestando a la demanda.

3. La sentencia del juzgado de primera instancia nº 9 de Santander de 13 de mayo de 2019, en lo que ahora resulta relevante por razón del recurso, dispuso la guarda monoparental materna, el régimen de comunicación con el padre esencialmente solicitado y una pensión alimenticia a su cargo por importe de 300 euros mensuales con obligación de contribuir por mitad a los gastos extraordinarios.

4. Interpone recurso de apelación D. Eladio, en el que denuncia el error cometido por el juez de instancia en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas jurídicas en relación con la fijación de la pensión alimenticia -pide su reducción a 150 euros- y el régimen de comunicación -pide su ampliación a un día entresemana, preferentemente el miércoles, desde la salida del colegio hasta su inicio el día siguiente-.

5. La parte demandada se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La determinación de la pensión alimenticia.

1. Sabemos que, de acuerdo a los arts. 93, 110 y 111, los padres tienen la obligación de alimentar a sus hijos, deber que radica precisamente en la relación de filiación ( art. 39.3 CE ) y que conlleva una amplia asistencia que engloba o se extiende a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad del menor ( arts. 10 CE y 154.2 CC ). Los litigantes no contienden sobre esta obligación sino sobre su puntual determinación.

2. En el juicio de comparación ( art. 146 CC ) sobre la capacidad de los obligados y las necesidades de la menor, no se ha expresado por el juez de instancia los motivos concretos de su decisión, más allá de considerar la petición de parte, la postura del Ministerio Fiscal y la rebeldía del demandado. En cualquier caso, en la demanda o en momento posterior no se aportan datos objetivos de la capacidad de los padres o de las necesidades de la menor.

3. Al contrario, se admitió prueba en segunda instancia al amparo del art. 752 LEC que ha permitido considerar los siguientes extremos:

( i ) el padre trabaja como camarero para un establecimiento de la entidad Sas Food Plaza Santander, S.L., en régimen de contrato indefinido a tiempo parcial durante los años 2018 y 2019, recibiendo unos ingresos que durante el año 2019, han sido de 1.013, 74 euros líquidos en enero y de algo más de 600 euros líquidos durante dos quincenas en marzo y en abril, superando con ello las cantidades recibidas en el año 2018 ( 913, 12 euros en abril y mayo, por ejemplo );

( ii ) justifica que vive de alquiler asumiendo su condición de arrendatario junto con otras dos personas, y conjuntamente abonan 525 euros;

( iii ) justifica igualmente haber abonado a la actora 150 euros durante los meses de diciembre 2018 y febrero, marzo, mayo y junio de 2019;

4. Con los datos existentes, se antoja para este tribunal excesiva la cantidad reconocida para el pago ordinario de los alimentos de la menor, cuya necesidad no parece que sea distinta o especial a las de otras de la misma edad, por lo que no cuestionado que la madre trabaja aunque no se conoce su retribución, estimamos ponderado que contribuya con 200 euros mensuales, manteniendo en lo demás la resolución de primera instancia.

TERCERO: El régimen de comunicación y visitas.

1. El padre recurrente pretende la ampliación de su comunicación y estancia con la menor durante un día entre semana con pernocta, de forma que la recoja a la salida del colegio y la reintegre al mismo el día siguiente.

2. La madre no lo acepta en su oposición al recurso, aunque se trata de alegaciones de contenido genérico que poco inciden en los motivos o causas concretas que miren por el interés superior del menor.

3. El padre indica que su mayor esfuerzo laboral lo desarrolla durante los fines de semana -aunque no lo justifica puede presumirse al estar empleado, al parecer, en una franquicia que explota un ' DIRECCION000'-, lo que permitiría aconsejar el contacto intersemanal entre ambos, si bien no se explica siquiera en qué va a incidir en el interés de la menor, de corta edad, cambios constantes en el lugar de pernocta, por lo que la comunicación se limitará al periodo entre la salida del colegio y las veinte horas del mismo miércoles, en que el recurrente deberá recoger a la menor del colegio y reintegrarla a dicha hora al domicilio en el que convive con su madre.

CUARTO: Costas procesales.

La estimación en parte del recurso implica no imponer las costas procesales de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Eladio frente a la sentencia del juzgado de primera instancia nº 9 de Santander de 13 de mayo de 2019, que se confirma en todo lo que no sea contradictorio con lo que a continuación se establece

2º.- Se fija definitivamente, con efectos desde la presente resolución, la pensión alimenticia que debe abonar el padre en la cantidad de 200 euros mensuales, manteniendo la forma de pago, periodicidad y actualización prevista en la sentencia de instancia.

3º.- El padre podrá comunicar con su hija menor y tenerla en su compañía, además de los periodos previstos en la sentencia, los miércoles desde la salida del colegio, en donde la recogerá, hasta las veinte horas, en que la reintegrará al domicilio en el que convive con su madre.

4º.- No se imponen las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.