Sentencia CIVIL Nº 12/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 447/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 447/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 108/2018
PONENTE SR. PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 12
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 16 de enero de 2020.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 447/2019, en los autos de
juicio ordinario nº 108/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granada, seguidos en virtud de demanda
de don Matías y doña Martina , representados por don Juan Antonio Montenegro Rubio y defendidos por el
letrado don José Manuel Aguayo Pozo; contra Banco Popular Español, S.A., representado por la procurador
doña Encarnación Ceres Hidalgo y defendido por el letrado don Ramón Ledesma Ribot.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 6 de noviembre 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA LA DEMANDA interpuesta a instancia de DON Matías Y DOÑA Martina frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, y se condena a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad de 39.718 euros, más el interés legal devengado desde la fecha de las respectivas entregas de 6.000 y de 33.718 euros a la promotora, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de esta resolución, con expresa imposición de costas a la demandada'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 30 de abril 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 4 de julio 2019 se señaló para votación y fallo el día 9 de enero 2020, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.

Fundamentos

PRIMERO: En nuestra sentencia, firme, de 23 de octubre de 2019 examinamos, como en este caso, la compra de una vivienda en construcción en la promoción denominada 'Mirador de Alhendín', en la localidad de Alhendín (Granada), siendo demandada la misma entidad financiera, suscribiendo también los demandantes un contrato de compraventa amparado en la Ley 57/1968, donde la promoción no llegó a terminarse, resolviéndose en nuestro caso el contrato judicialmente. Banco Pastor, S.A., ejecutó la hipoteca constituida en garantía de devolución del préstamo al promotor, que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Fe con el nº 1100/2009.

Como en la situación examinada en muestra sentencia de de 23 de octubre de 2019, Banco Pastor, S.A. había suscrito con la promotora una póliza de contraaval. nº NUM000 , por importe de tres millones de euros, por la que convenía con Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A. la prestación a su favor de toda clase de cauciones, avales, garantías y fianzas, para asegurar el buen fin de sus obligaciones frente a terceros, hasta el límite máximo garantizado; avales que se irían sucediendo de acuerdo con las necesidades de la promotora y a su requerimiento, constituyendo unos y cancelando otros; reservándose el Banco la facultad de prestar o no cada uno de los avales, que fuera solicitado por el Garantizado en función de las características específicas que concurrieran en cada caso.

Por esta misma promoción de viviendas Banco Pastor emitió, al menos, nueve avales individuales a favor de otros tantos compradores y el 19 de junio de 2008 procedió al pago de todos ellos.

En nuestra sentencia de 23 de octubre de 2019 ya apreciamos, al examinar el expediente de solicitud de financiación de la promotora tramitado por Banco Pastor, para la construcción de la urbanización donde se encuentra la vivienda comprada por las demandantes (tramitado ante la misma oficina donde se suscribió la póliza de contraaval otorgada el 9 de marzo de 2007), que la misma entidad bancaria ante la que se tramitaba la concesión de avales económicos para la obtención de dinero de los cesionarios durante la construcción, mencionando expresamente la póliza 'contraaval', indica, al describir sus características, que se trata de 'Línea de avales económicos para poder obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar su construcción o durante la misma' y entre los matices de la resolución: 'Exclusivamente a favor de compradores de las promociones que financiamos, Mirador de Alhendín'.

En las diligencias preliminares tramitadas ante el Juzgado de 1º Instancia número 6 de Granada, bajo número de autos 525/2017, requerida la entidad demandada a fin de exhibir ' la póliza colectiva de avales o similar que tiene convenidaBANCO PASTOR S.A., hoy, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. para garantizar los futuroscompradores de la promoción CONDUCCIONES HIDRAULICAS Y CARRETERAS S.A.,'Residencial Mirador de Alhendín', la devolución de las cantidades entregadas acuenta del precio en los términos previstos en la Ley 57/1968,' la representación procesal del banco aportó una copia de la Póliza de contra aval, intervenida en fecha 9 de marzo de 2007 por el Notario de Murcia, Don Pedro Martínez Pertusa.

Por todo ello concluimos, en la sentencia antes citada, que la misma póliza de contraaval, aportada con la demanda, aseguraba, precisamente, las entregas realizadas por los compradores de la urbanización Mirador de Alhendín, sin estar ante un compromiso de avales futuros en favor de la avalada, que no era otra que Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A, asegurando precisamente la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio en los términos previstos en la Ley 57/1968.

En consecuencia, existiendo póliza general de garantía con la promotora, no siendo responsable el comprador de que no se le entregara el aval individual, como en nuestra sentencia anterior tantas veces mencionada, con cita de la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del TS nº 503/2018 de 19 de septiembre que a su vez remite a la doctrina fijada en la sentencia nº 102/2018, de 28 de febrero, el segundo motivo del recurso, negando la existencia de aval, debe desestimarse.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso señala, que no está acreditado el ingreso en la cuenta de la demandada, que desconocía la existencia de la compraventa y el concepto de los pagos.

La obligación de devolver las cantidades entregadas a cuenta por el comprador, se establece en este caso, con cargo a la demandada, por estar cubierta tal prestación por la póliza colectiva, sin que por tanto el motivo deba prosperar.

La acción que nos ocupa es la derivada de la responsabilidad por la existencia del aval, no por la que pudiera haber asumido la entidad demandada en cuanto a depositaria.

Las dudas que pudieran existir al respecto, no estando además ante un aval garantizando las cantidades entregadas en una determinada cuenta, STS 33/2018, se disipan totalmente, tras la STS de 28 de mayo de 2019, que recuerda que 'cuando existe garantía la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª, sino la derivada de dicha garantía', concluyendo que el 'aval prestado por Bankia no podía limitar su efectividad, por impedirlo la Ley 57/1968 según su interpretación jurisprudencial, ni en la cantidad ni en el tiempo del comienzo de su vigencia ni, en fin, por razón de la cuenta en la que se ingresaron los anticipos', rechazando en definitiva que la entidad avalista no responda ' a pesar de que no se ingresaron en la cuenta especial abierta en la propia Bankia', las cantidades pagadas por virtud de lo pactado en el contrato de compraventa.

Como en todo caso señala el Auto del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2019, lo que excluye la jurisprudencia es la responsabilidad tanto de la entidad bancaria receptora de cantidades anticipadas, como de la entidad avalista, cuando los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria o de la entidad avalista, pero no de aquellas cantidades anticipadas que sí tuvo la posibilidad de conocer, como son las cantidades entregadas en nuestro caso ajustadas a lo pactado en el contrato.



TERCERO.- En nuestra sentencia de 9 de mayo de 2017, superando pronunciamientos anteriores, establecimos, en la solución de la controversia existente en torno a la fecha del devengo de intereses: 'Creemos que tal sentencia ( STS 12/9/16 ) es trascendente, ya que la STS de 7 de mayo de 2014 partía del planteamiento del comprador recurrente, que entendía que desde el primer día hábil, pasado el señalado para la entrega, podía exigirse el importe del aval. En base a tal planteamiento nuestro Alto Tribunal, sin existir resolución, o la concurrencia de circunstancias que evidenciaban la frustración del contrato, y que la compraventa no llegaba a buen fin, estimó que solo se adeudaban los intereses legales desde la fecha en que se requirió de pago al avalista.

En nuestro caso, podemos apreciar que han pasado más de 12 de años desde la fecha prevista de entrega, y 9 desde la remisión a la vendedora de la voluntad de resolver el contrato de compraventa por la compradora, pasando varios años sin hacerse la entrega que, desde luego, no se ha llevado a efecto. Por ello claramente podemos apreciar que estamos ante una venta que no ha llegado a buen fin, frustrándose las expectativas del comprador, situándonos en consecuencia en situación bien distinta a la de la STS de 7 de mayo de 2014 y realmente próxima a la de la STS de 12 de septiembre de 2016 , donde el contrato es evidente que no ha llegado a buen fin, frustrándose las expectativas del comprador.

Por todo ello, y en aras al esfuerzo de buscar una respuesta unificadora, desde el análisis procedente realizado siempre por esta sección, teniendo en cuenta la no existencia de resolución del contrato judicialmente declarado, debemos pese a ello estimar el recurso de apelación, debiendo abonarse intereses legales desde la fecha de entrega de las cantidades por la compradora, de acuerdo con el criterio que se desprende de la STS 12 de septiembre de 2016 , destacando también que la STS de Pleno de 20 de enero de 2015 , posterior a la de 7 de mayo de 2014, estableció para estos casos que 'el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador'.

Siendo solo procedente los intereses legales, STS 17 de marzo de 2016 y 7 de mayo de 2014 , que son los solicitados por los demandantes, dada la aplicación del tipo señalado, que resarce simplemente la no disponibilidad del objeto comprado y de la parte del precio pagada por la parte actora, por causa imputable al garantizado, ajustado a los términos del 1295 CC, como recuerda la Sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 27 de enero de 2017, no podemos apreciar que exista retraso desleal, ya que no se busca la percepción de ningún interés de elevada cuantía, teniendo además en cuenta, a tenor de la posición de la misma demandada en otros litigios sobre la misma cuestión, que la incertidumbre litigiosa, sobre la procedencia de la restitución, ha quedado zanjada en fecha relativamente reciente, STS de 13 de enero y 23 de septiembre de 2015 (imposición al comprador de ingresar en cuanta especial, o emisión de avales individuales), sin que transcurriera un año desde la última resolución citada y la fecha de interposición de la demanda.' La aplicación de esta doctrina, determina que no deba prosperar el último motivo del recurso, relativos al devengo de intereses, sin que transcurrieran un año desde la practica de las diligencias preliminares determinantes de la existencia de aval en este caso.

Por otra parte, el devengo de intereses desde la fecha del pago se ajusta a la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias del TS nº 353/2019 y 355/2019 ambas de 25 de junio, como explica esta última: 'Se trata, en fin, de una solución coherente con la distinción entre los intereses remuneratorios, naturaleza que tienen aquellos a los que se refieren los arts. 1 y 3 de la Ley 57/1968 , y los moratorios, distinción sobre la que ya razonó la sentencia del pleno de esta sala 540/2013, de 13 de septiembre (FJ 11.º, razón 2.ª) y que se reitera en las sentencias 420/2017, de 4 de julio , y 636/2017, de 23 de noviembre ; y coherente, también, con la responsabilidad, solidaria con el vendedor, que asume la entidad de crédito por no haber exigido la apertura de cuenta especial debidamente garantizada, sin perjuicio de que algunas sentencias de esta sala no la hayan adoptado por razones de congruencia con lo pedido en la demanda o del aquietamiento del demandante con lo acordado en las instancias'.



CUARTO: En cuanto a las costas del recurso por aplicación del art. 398 de la LEC, deben imponerse a la apelante, al desestimarse totalmente VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A., confirmando la sentencia de 6 de noviembre de 2018, dictada en el juicio ordinario nº 108/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granada, condenando a la recurrente al pago de las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.