Sentencia CIVIL Nº 12/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 581/2018 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00012/2020
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
JS
N.I.G. 27028 42 1 2017 0006582
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000581 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001027 /2017
Recurrente: BANCO PASTOR S.A.
Procurador: MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS
Abogado: BEATRIZ CALLE CANO
Recurrido: Loreto
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº 12/2020
Magistrados: Iltmos. Sres.
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
D. JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ
Dª MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS
En LUGO, a catorce de enero de dos mil veinte.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de
PROCEDIMIENTOORDINARIO 0001027 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 3 de LUGO, a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000581 /2018, en los que aparece como
parte apelante, BANCO PASTOR S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA EUGENIA

IGLESIAS PENELAS, asistido por el Abogado Sra. BEATRIZ CALLE CANO, y como parte apelada, Dª. Loreto
, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado Sr.
NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre nulidad contrato, participaciones preferentes y otros extremos, siendo
ponente la Magistrada suplente la Iltma. Sra. Dª. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando sustancialmente como estimo la demanda ejercitada por la representación procesal DÑA. Loreto contra BANCO PASTOR S.A., debo declarar y declaro la anulabilidad, por error del contrato formalizado en la orden de suscripción de 670 títulos de Participaciones Preferentes Serie 1/2009 del Banco Pastor, con número de orden 00282342, así como, en consecuencia del posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles 1/2012 y la posterior conversión obligatoria en acciones de Banco Popular S.A., es decir, el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido por valor de 67.000 euros con los intereses legales desde la fecha de la celebración, minorado en la cuantía de los rendimientos percibidos por la parte actora, con los intereses legales de éstos e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Participaciones Preferentes, los Bonos y las Acciones de Banco Popular, con los intereses, hasta la amortización de los títulos. La cantidad objeto de condena devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes litigantes sobre la base liquidadora expuesta, al amparo del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se imponen a la demandada las costas causadas en el presente procedimiento'; que ha sido recurrido por la parte Banco Pastor S.A., habiéndose alegado por la contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 17 de diciembre de 2019, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, y
PRIMERO.- La representación procesal de Dña. Loreto interpuso el 22 de diciembre de 2017 demanda contra la mercantil Banco Pastor, S.A.U., solicitando como pretensión principal que se declarase la nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo y violación de normas imperativas; subsidiariamente, que se declarara la anulabilidad por error y/o dolo in contrahendo del contrato formalizado en la orden de suscripción de 670 títulos de participaciones preferentes serie 1/2009 de Banco Pastor, así como en consecuencia, la anulabilidad del posterior canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2012 y la posterior conversión obligatoria en acciones del Banco Popular S.A. , con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del Código Civil, esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido por valor de 67.000 €, minorado en la cuantía de los intereses percibidos por la parte actora e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes, los bonos y las acciones del Banco Popular hasta la amortización de los títulos, más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC. Todo ello a determinar en ejecución de sentencia.

Subsidiariamente de todo lo anterior, solicita se declare la responsabilidad contractual de la demandada por el incumplimiento de sus obligaciones, con la correspondiente indemnización prevista en el artículo 1101 del Código Civil, concretada en el equivalente al capital invertido, intereses y gastos. Y más subsidiariamente, la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto con la misma indemnización.

El 10 de julio de 2018 la Juez de Primera instancia dictó sentencia declarando la anulabilidad por error del contrato formalizado en la orden de suscripción de 670 títulos de participaciones preferentes serie 1/2009 de Banco Pastor, así como el posterior canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2012 y la posterior conversión obligatoria en acciones del Banco Popular S.A., condenando a la demandada a restituir a la parte actora los 67.000 € invertidos con los intereses legales desde la fecha de la celebración, minorado en la cuantía de los rendimientos percibidos por la parte actora, con los intereses legales de éstos e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes, los bonos y las acciones de Banco Popular, con los intereses hasta la amortización de los títulos. E impuso a la demandada las costas procesales del procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la sentencia de instancia presenta recurso de apelación la parte demandada, alegando en primer lugar que la acción de anulabilidad por error en el consentimiento estaba caducada, en segundo lugar la falta de responsabilidad de la mercantil demandada por la fluctuación negativa de las acciones desde la fecha de vencimiento hasta la interposición de la demanda, pudiendo la actora haber vendido sus acciones, en tercer lugar inexistencia de error en el consentimiento del actor en la suscripción de obligaciones subordinadas, en cuarto lugar infracción de lo estipulado en los artículos 1303 y 1307 del Código Civil, al no reconocer la sentencia recurrida el valor de las acciones que percibió la demandante en el momento de conversión de los bonos, en quinto lugar la prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios; y en sexto y último lugar la improcedencia de la acción subsidiaria de enriquecimiento injusto.



TERCERO.- Sostiene la entidad recurrente que la acción entablada por la actora se encuentra caducada, al haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil, dado que dicho plazo habría que computarlo desde la fecha del canje voluntario de participaciones preferentes en bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de 15 de marzo de 2012, y la demanda se presentó el 22 de diciembre de 2017.

El criterio no se comparte. La STS de 29/06/2017, resume el criterio jurisprudencial sobre el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción de anulación de contratos financieros complejos, como lo es el litigioso, recordando la doctrina que fija la sentencia del pleno de la Sala Civil núm. 769/2014 de 12 de enero de 2015, en la que se especifica que el día a tener en cuenta no es el de la perfección del contrato, sino el de la consumación del mismo, y al interpretar el artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, se establece que: ' La consumación del contrato a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Esta doctrina es reiterada en otras sentencias entre las que cabe destacar la STS núm. 376/2015 de 7 de julio, núm. 489/2015 de 16 de septiembre, núm. 435/2016 de 29 de junio, núm. 728/2016 de 19 de diciembre y la núm. 11/2017 de 13 de enero.

Por lo tanto, el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo disposición expresa que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Así se desprende de la STS núm. 734/2016 de 20 de diciembre, donde se concluye que: ' En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'. Y por ello señala, a efectos meramente ejemplificativos, varias circunstancias que podrían ser reveladoras de ese conocimiento que justifica el ejercicio de la acción, como pueden ser la suspensión de las liquidaciones de beneficios o el devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o en general otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error, esto es, lo relevante es el conocimiento de las características y riesgos del producto, que puede inferirse de alguna de las circunstancias que se enumeran en la sentencia, pero que no sentaron un criterio de aplicación general a todas las demandas sobre preferentes o subordinadas. En igual sentido ya se ha pronunciado esta Sala en sentencias anteriores como la núm. 201/2019 de 20 de marzo de 2019, la núm.

297/2019 de 15 de mayo 2019, o la núm. 333/2019 de 1 de julio de 2019.

Lo cierto es que en el caso que nos ocupa, Dña. Loreto percibió intereses tanto de las participaciones preferentes como de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles, por lo que a lo largo de los años que duró su inversión en estos productos complejos, y hasta que tuvo conocimiento de que era propietaria de acciones del Banco Popular en al año 2014, no tuvo motivos que la hiciesen dudar de las características y seguridad del producto adquirido en al año 2009, con la finalidad de procurar una rentabilidad de sus ahorros.

Tampoco podemos compartir la afirmación realizada por el apelante acerca del carácter de hecho notorio del canje voluntario ofrecido por el Banco Pastor, pues si bien el artículo 281.4 LEC dispone que no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general, esta Sala considera que no merecen la calificación de hecho notorio las noticias sobre el tema recogidas en los medios de prensa, ni los comentarios que tal canje suscitó en varios portales web, dado que la actora, ahora apelada, desconocía la verdadera naturaleza y características del producto adquirido (en términos similares se pronuncia la sentencia de esta Sala núm. 333/2019 de 1 de julio de 2019).

Y en este punto hemos de enlazar este motivo de apelación con el alegado en tercer lugar, la inexistencia de error en el consentimiento de la actora en la suscripción de obligaciones subordinadas.

Conviene comenzar señalando que de la documental aportada en autos y de la testifical practicada, no se desprende que la clienta recibiese la información necesaria y suficiente, exigida legalmente, para su comprensión del producto contratado, su naturaleza y sus riesgos. En relación a las participaciones preferentes, se ha presentado una orden de valores de 27 de marzo de 2009 firmada por ambas partes, donde se recoge la suscripción de 670 títulos de participaciones preferentes, sin acompañarse de ningún tríptico informativo ni folleto de emisión. No consta tampoco que dicha información le hubiese sido proporcionada en fase precontractual, y el testimonio del Sr. Loreto , empleado de la demandada, afirma no recordar a la demandante, ni haber participado en la operación. Ante la carencia de documento o testimonio alguno donde se plasmen las características de las participaciones preferentes suscritas, ha de concluirse que el consentimiento prestado por la actora para esta operación está viciado, al desconocer el cliente los efectos y los riesgos de la operación que contrató. Y si bien es cierto que se aporta un cuestionario del perfil inversor y el resultado de dicho perfil, sus conclusiones arrojan un perfil de riesgo moderado, y no se ha justificado que el perfil inversor de la demandante se situara por encima de la media, de manera que pudiera comprender los riesgos que suponía la operación realizada, teniendo en cuenta además que se trata de una persona que tenía 65 años en el momento de la suscripción, que cursó únicamente estudios de bachiller y que trabajaba como operadora de Telefónica, y de cuyo interrogatorio se desprende que en ningún momento fue consciente de los riesgos que su contratación podría conllevar y que nunca quiso contratar nada de riesgo.

Por lo que se refiere al canje de las participaciones preferentes por bonos subordinados obligatoriamente convertibles, acaecido el 27 de enero de 2012, hemos de confirmar las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora de primera instancia, desde el momento en que la orden de canje de participaciones preferentes en obligaciones subordinadas no está firmada por Dña Loreto , lo que a esta Sala parece una prueba clara de la ignorancia de la actora en relación a lo que realmente sucedía con sus ahorros. Por otro lado, la aportación por parte de la entidad bancaria de una carta a nombre de Dña Loreto en la que se informa de la finalidad y las características del canje, no puede ser tomada en consideración desde el momento en que no se ha acreditado ni su recepción, ni su envío. En igual medida, el Resumen explicativo de condiciones de emisión de bonos subordinados I/2012 presentado con la contestación a la demanda, no acredita en modo alguno su entrega a la demandante. El Banco no demuestra que hubiera suministrado la información necesaria para disipar el error en el momento del canje de las participaciones preferentes por bonos I/2012 en fecha de 27 de enero de 2012, que a su vez fueron canjeados por acciones el 27 de enero de 2014, no quedando constancia de que la demandante tuviera conocimiento en algún momento anterior a éste último canje de la dificultades de recuperar su inversión, ni de las pérdidas sufridas.

Tampoco las comunicaciones de información fiscal enviadas por el banco a la demandante pueden considerarse significativas en cuanto a sacarla de su error en relación a los productos contratados, pues se estaría partiendo de que Dña. Loreto es una persona con unos conocimientos tributarios significativos, por cuanto entendería en toda su extensión esa información fiscal, y la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, lo que no está al alcance del ciudadano medio ( sentencia de esta Sala núm. 249/2019 de 20 de marzo de 2019).

Por lo tanto el consentimiento viciado de la actora, prestado en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes, continúa viciado, pues no existen datos que permitan situar en el momento del canje de participaciones preferentes por bonos subordinados, la comprensión por su parte de las características y riesgos del producto complejo adquirido. No es hasta que tiene lugar el canje obligatorio de los bonos por acciones del Banco Popular, cuando la demandante toma conciencia de que es titular de un producto, como son las acciones, que nunca tuvo intención de adquirir, y de los riesgos inherentes al mismo, pues es de conocimiento general la volatilidad de su cotización.

En el caso de autos la conversión de bonos en acciones del Banco Popular se produjo el 27 de enero de 2014, por lo que, presentada la demanda, como antes referimos, el 22 de diciembre de 2017, la acción de nulidad del contrato no había caducado, por lo que su ejercicio es perfectamente legítimo.

Se desestima, por lo tanto, la caducidad alegada.



CUARTO.- Alega, en segundo lugar la parte apelante, la falta de responsabilidad de la mercantil demandada por la fluctuación negativa de las acciones desde la fecha de adquisición hasta la interposición de la demanda, pudiendo la actora haber vendido sus acciones y recuperado e incluso superado su inversión inicial.

La argumentación sostenida por la recurrente confunde la compra de unas acciones cuando salen por primera vez al mercado con la suscripción de un producto bancario complejo, como son las participaciones preferentes, cuyo recorrido condujo a la posesión por parte de la actora de unas acciones que en ningún momento pensó ni consintió en adquirir. La titularidad de esas acciones viene dada por las transacciones declaradas anulables por error vicio en el consentimiento, la suscripción de participaciones preferentes y el canje por bonos subordinados, que conforman una operación única que culminó con el canje por acciones del Banco Popular, igualmente anulable por traer causa de las anteriores.

A la vista de lo expuesto no resulta aceptable imputar a la demandante la pérdida del valor de las acciones durante el período que legalmente ostentaba para el ejercicio de la acción de nulidad del artículo 1301 del Código Civil, además de ignorar que fue el propio banco quien ante la necesidad urgente de capitalizarse emitió y comercializó productos financieros complejos como los aquí descritos, esforzándose por mantener una apariencia de control y normalidad que escondía la gravedad de la situación financiera que la entidad estaba atravesando y que concluyó en que la Junta Única de Resolución, a instancias del Banco Central Europeo, declarase la inviabilidad del Banco Popular.

Esta argumentación nos sirve también para responder al cuarto de los motivos alegados en apelación, esto es, que la sentencia recurrida no reconoce el valor de las acciones que percibió el demandante al momento de la conversión de los Bonos I/2012, infringiendo así lo estipulado en los artículos 1303 y 1307 del Código Civil, al no condenar a la actora a restituir a la entidad demandada el valor que las acciones del Banco Popular tenían al momento de la conversión, en fecha de 27 de enero de 2014, que asciende a 74.855,99 €.

En primer lugar señalar que dicho valor, a la vista de los acontecimientos posteriores, puede presumirse que no era un valor real. Y en segundo lugar el artículo 1307 del Código Civil establece que ' siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha', y las acciones se perdieron cuando se amortizaron a coste cero, por lo que ningún valor ha de restituir por las acciones la parte actora.

Como consecuencia de lo expuesto, estos motivos de casación deben ser desestimados.

Siendo los motivos quinto y sexto de apelación subsidiarios de una estimación, que no ha tenido lugar, de todos los motivos anteriores, ello conduce a la desestimación íntegra del recurso.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la LEC, desestimado el recurso, las costas de esta segunda instancia han de imponerse a la recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha de 10 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Lugo, y se confirma la sentencia apelada.

Se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.