Sentencia CIVIL Nº 12/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1184/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001184/2019
NIG: 3501741120180000860
Resolución:Sentencia 000012/2020
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000087/2018-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000
Apelado: Mario ; Abogado: Manuel Gonzalez Gil; Procurador: Nelida Cristina Santana Perez
Apelante: Bernarda ; Abogado: Maria Jesus Marin Camba; Procurador: Maria Del Pilar Medina Palazon
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de enero de 2020.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 12 de junio de 2019
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Bernarda
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada,
en los reseñados autos, en el procedimiento de modificación de medidas supuesto contencioso nº 87/2018-00,
contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 12 de junio de 2019, seguidos en

esta alzada a instancia de D. /Dña. Bernarda representados por el Procurador D. /Dña. MARIA DEL PILAR
MEDINA PALAZON y dirigidos por el Letrado D. /Dña. MARIA JESUS MARIN CAMBA, contra D. /Dña. Mario
representados por el Procurador D. /Dña. NELIDA CRISTINA SANTANA PEREZ y dirigidos por el Letrado D. /
Dña. MANUEL GONZALEZ GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: ESTIMO íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por la representación procesal de Mario , contra Bernarda . Por ende: se amplía el régimen de visitas paternas los lunes y los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas, desarrollándose estas visitas en Fuerteventura con entrega en el domicilio materno.

SE DESESTIMA la demanda reconvencional formulada por Bernarda .

Sin imposición de costas.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 16 de enero del 2020.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales.

Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Plantea en primer lugar el apelante en el presente proceso de modificación de las medidas definitivas del previo proceso de guarda de menores la declaración de la incompetencia territorial del Juzgado de origen, al no haber sido el que dictó la sentencia cuya modificación se pretende. Es cierto en tal sentido que tras la reforma del art. 775 por ley 42/2015 es el juzgado territorialmente competente el que dictó la sentencia originaria, reforma que determinó un cambio de criterio del Tribunal Supremo, y así por ejemplo Auto TS 27/6/2016: 'El conflicto de competencia debe resolverse en favor del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Alicante, que conoció del procedimiento inicial, porque así lo exige el art. 775 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , siguiendo el criterio fijado en el auto de 30 de marzo de 2016 (conflicto 42/2016 (JUR 2016, 76455) ) que, sobre esta misma cuestión, resolvió: «De esta forma ya no es aplicable la regla sobre atribución de competencia recogida en el art. 769.3 LEC , que esta Sala venía aplicando a las demandas de modificación de medidas definitivas en relación con el régimen de visitas, guarda y custodia y pensión de alimentos de los hijos menores al considerar que el proceso de modificación de medidas no era un incidente del pleito principal, sino un procedimiento autónomo en cuanto a las reglas de competencia se refería ( AATS de 27 de enero de 2016, conflicto n.º 224/2015 (JUR 2016, 27809) y 24 de febrero de 2016, conflicto n.º 239/2015 (JUR 2016, 46640) , entre los más recientes). Este precepto establece que '(e)n los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados a un progenitor contra otro en nombre de los hijos menores, será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del último domicilio común de los progenitores. En caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante, el domicilio del demandado o el de residencia del menor'.

»

TERCERO.- A la vista de lo expuesto, y siguiendo el tenor literal del actual art. 775 LEC , aun en contra del criterio del Ministerio Fiscal, la competencia territorial debe atribuirse al Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de DIRECCION001 [fuero del Juzgado que dictó la sentencia de divorcio; el Fiscal informó a favor de la competencia del Juzgado de Palma de Mallorca, lugar de residencia de la madre demandada y del menor».

Esta sala ha valorado los argumentos expuestos por el Ministerio Fiscal para sostener la solución contraria, pero considera que el propósito del legislador de atribuir la competencia para conocer de las demandas de modificación de medidas al juzgado que dictó la resolución inicial es indudable, a la vista del tenor literal del art. 775 LEC . No se trata, además, de una iniciativa aislada de la citada Ley 42/2015 (RCL 2015, 1525) , porque la coetánea Ley 15/2015, de 2 de julio (RCL 2015, 1016 y 1354) , de la Jurisdicción Voluntaria, mantiene el mismo criterio: el fuero general en los expedientes de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, en los de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda y en los de la administración de bienes de menores y discapaces es el de su domicilio (arts. 86.2 y 87.2), pero se regulan en esos mismos preceptos concretas excepciones que atribuyen la competencia de forma prioritaria al juzgado que previamente haya dictado una resolución estableciendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, la atribución de la guarda y custodia o la tutela. Por lo demás, el principio de proximidad no es absoluto en el resto de los fueros de competencia de los procesos matrimoniales y de menores que regula la LEC. De hecho, ni el art. 769.1 ni el art. 769.3 LEC establecen como fuero principal el domicilio de los menores.

Se entiende, por ello, que en la opción plasmada en la reforma del art. 775 el legislador ya ha ponderado las ventajas y los inconvenientes de una solución que, una vez convertida en derecho positivo, no puede ser obviada por los órganos judiciales que aplican la norma, por exigencias básicas del principio de legalidad. No puede desconocerse que, frente a la virtualidad indudable del fuero de proximidad, mantener la competencia del juzgado que adoptó las medidas cuya modificación se pretende aporta también ventajas y que los inconvenientes que provoca no son insalvables. En primer lugar, este fuero de competencia aporta un factor de calidad en la decisión de cambio de las medidas, ya que es el juzgado que las adoptó el que se encuentra en mejor posición para valorar si las circunstancias tenidas en cuenta en la resolución inicial han sufrido una modificación relevante. En segundo lugar, la atribución unívoca y exclusiva de la competencia a ese juzgado es una norma clara y precisa que garantiza la seguridad jurídica y evita conflictos de competencia como los que han sido tan frecuentes en la aplicación del art. 769 LEC , al tiempo que evita posibles fraudes de ley por alteraciones caprichosas del domicilio del progenitor custodio.

Por otro lado, los inconvenientes de esta solución, apuntados por el Ministerio Fiscal en su informe, se concentran en los concretos casos en que la modificación de las medidas afecte a hijos menores o discapaces que hayan dejado de residir en el partido judicial en el que se dictó la resolución inicial, pero, aun constatando el riesgo de que tales inconvenientes existan, no se consideran insalvables. De entrada, se trata de un problema que admite múltiples graduaciones en función del caso concreto: su entidad dependerá de la distancia entre ciudades, de las vías y medios de comunicación, de la residencia del progenitor no custodio, del régimen de estancia con él, de los vínculos con la ciudad de origen, etc., de modo que en muchos casos el asunto podrá tramitarse y resolverse en el juzgado que acordó las medidas sin especiales dificultades para los menores o discapaces. Y, en función de las peculiaridades de cada caso, siempre será posible arbitrar los medios necesarios para minimizar esos inconvenientes: la utilización del sistema de videoconferencia para la práctica de las pruebas personales, previsto en el art. 229 LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) para las «declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas»; la colaboración de los equipos psicosociales adscritos a los juzgados del domicilio del menor; las vías de cooperación y auxilio judicial previstas en la ley; incluso, cuando la exploración de los menores sea necesaria y resulte especialmente gravoso su desplazamiento al juzgado competente, podrá autorizarse el desplazamiento del juez de conformidad con el art. 275 LOPJ , cuando no se perjudique la competencia de otro órgano y venga justificado por razones de economía procesal.' Ahora bien, la incompetencia territorial, en el proceso de familia, que se rige por fueros imperativos, sólo puede ser solicitada por la parte mediante declinatoria, y en otro caso planteada por el propio Tribunal con carácter previo a la admisión de la demanda, o bien, como máximo, de acuerdo con lo resuelto por el T.S., en el acto de la vista del juicio verbal, del art. 58 LEC dada por Auto de Pleno del T.S. de nueve de septiembre de 2015, el Tribunal Supremo declara, constituida la Sala en pleno, que no cabe dar un mismo tratamiento procesal a la competencia objetiva y a la territorial, y que la necesidad de conciliar el tenor del art. 58 LEC, que opta por limitar el control de oficio al momento inmediatamente posterior a la presentación de la demanda, con lo dispuesto en los arts. 416 y 443.3 LEC, que posibilitan un control de oficio en momentos posteriores, aconseja adoptar una solución intermedia, consistente en que el control de oficio de la competencia territorial durante la fase declarativa de los juicios ordinario y verbal tenga su límite, respectivamente, en el acto de la audiencia previa y en el acto de la vista.

En este caso, el demandado se limitó a alegar la incompetencia territorial en la los fundamentos de la contestación de la demanda, como excepción, sin reflejarla en el suplico del escrito procesal, ni suscitar la cuestión mediante declinatoria y ni siquiera mencionarla en el acto de la vista, mientras que el Juzgado tampoco declaró de oficio su incompetencia ni en la admisión a trámite del proceso ni en ningún momento posterior. Por todo ello, no procede ya la declaración de incompetencia territorial.



SEGUNDO. Respecto al fondo del asunto, la parte denuncia error de valoración de prueba. No dejan de ser notables las incongruencias de la posición procesal de la parte apelante, que interpuso reconvención solicitando inclusive la suspensión de las visitas de su hija menor con el padre demandante, mientras que en el acto de la vista la madre de la niña aclaró que sólo pedía el mantenimiento de las visitas actuales, que incluyen fines de semana alternos con pernocta. Lo que a su vez es incongruente con los fundamentos para no ampliar las visitas a un sistema normalizado con visitas intersemanales, que es lo que se solicita en este proceso, ya que si dicho fundamento es el mal ejemplo y pautas educativas en el ámbito sexual que recibe la menor de su padre, tendría que solicitar la suspensión o tutela de las visitas como mínimo, y no el mantenimiento de visitas de fin de semana que serían por lógica más nocivas para el interés del menor que las de días laborales y escolares.

Pero es que además tampoco se ha acreditado que los problemas que ha podido presentar la menor, que se admite que han ido superándose, se deban a las visitas paternas. El informe escolar de 21/2/2018 se limita a reproducir manifestaciones de la madre, sobre supuestas conductas en el orden de la sexualidad de la menor impropias de su edad, pero ni las da por acreditadas ni las atribuye a la influencia paterna. Y el informe de 8/11/2018 de los servicios de psiquiatría sólo aluden a la existencia de problemática familiar como diagnóstico, mientras que el informe psicológico privado refiere nuevamente manifestaciones la madre. Por último, la inclusión en servicios de asistencia a menores o víctimas de violencia de género en el Cabildo de Fuerteventura nada acredita tampoco pues no se acompaña informe alguno de valoración. Frente a ello, el resultado de la exploración de la menor, como refleja la sentencia apelada, demuestra la excelente relación entre padre e hija. Y como decimos, si esa relación admite sin restricción las visitas de fin de semana con pernocta, a las que se limitó el régimen de visitas debido a la residencia del padre en Tenerife, una vez que éste vive en la isla de Fuerteventura, ningún motivo se advierte para no establecer visitas intersemanales que normalicen el sistema de relación entre padre e hija.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen al apelante vencido.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Bernarda , contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 , en el procedimiento de modificación de medidas supuesto contencioso nº 87/2018-00, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/ a de la Administración de Justicia certifico.