Sentencia CIVIL Nº 12/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 702/2019 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 000702/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.12/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. CARLOS ESPARZA OLCINA Magistrados/as: Dª ANA-DELIA MUÑOZ JIMENEZ D. JAVIER
ALMONACID LAMELAS
En Valencia, a trece de enero de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso [DIC] nº 000258/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª. Magdalena representada
por la Procuradora Dª. MONICA TORRO UBEDA y defendido por la Letrada Dª. GRACIA LLAUDES LLAUDES
y de otra como demandado, D. Clemente , representado por el Procurador D. ANTONIO RAMON RIDAURA
ALVENTOSA y defendido por la Letrada Dª ALEJANDRA RENART ALONSO. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 31-7-18, se dictó Sentencia, aclarada por auto de 24-9-18, cuya parte dispositiva es como sigue:'Que respecto a la demanda interpuesta por Dª. Magdalena contra D. Clemente , DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio por causa de DIVORCIO de los citados, contraídoen en L DIRECCION001 el 6 de Octubre de 2012, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretándose como MEDIDAS DEFINITIVASlas siguientes: 1) La suspensión de la vida común de los casados, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro, y el cese de la posibilidad de vincular de forma alguna al cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica; así como la disolución del régimen económico matrimonial de vigente en el matrimonio. 2) La PATRIA POTESTAD de la hija común de las partes llamada Raimunda , nacida el día NUM000 /2011, corresponde a ambos progenitores, Dª. Magdalena y D. Clemente y la GUARDA Y CUSTODIA de la MENOR se atribuye a favor de su madre Dª. Magdalena . 3)A tal efecto y como r égimen mínimo de VISITAS del padre, D. Clemente su hija menor será el siguiente:1- Un fin de semana al mes, en el que el padre recogerá a la menor en el domicilio de la madre en DIRECCION002 . La recogida de la menor se llevará a cabo los viernes una hora después de la finalización del colegio. Si no hubiere colegio la menor se entregará a las 10 horas. La menor será entregada/devuelta a la madre el domingo a las 14 horas en el domicilio del padre en L DIRECCION001 . La entrega y recogida de la menor se llevará a cabo por los progenitores o por personas de su confianza, tales como los abuelos de la menor o las nuevas parejas de los progenitores.El Sr. Clemente avisará a la Sra. Magdalena con un mínimo de 12 horas, su elección del fin de semana en el que va a ir a recoger a su hija.2- Las VACACIONES conforme al calendario escolar se distribuirán del modo siguiente:- En Semana Santa y Pascua los períodos serán, desde las 18 horas del díaque se inicien las vacaciones escolares hasta las 14 horas del día correspondiente a la mitad del periodo vacacional (que no se especifica porque al tratarse de comunidadesautónomas diferentes no coinciden los calendarios escolares).Le corresponderá elegir período a lamadre los años impares y al padre los años pares.- Las vacaciones de NAVIDAD se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, de forma que la primera mitad comprende desde una hora después de que finalice el colegio el día de inicio las vacaciones de Navidad hasta el 30 de Diciembre a las 14 horas, y la segunda mitad comprende desde el 31 Diciembre a hasta las 14 horas del día anterior a que se inicie el curso escolar en el mes de Enero. Todo ello sin perjuicio de lo que acuerden las partes, y en caso de discrepancia a la madre le corresponde la elección en los años impares y al padre en los pares.- Vacaciones estivales. Estas abarcarán los meses de julio y agosto, los cuales se dividirán de forma que a un progenitor le correspondería estar con la menor a partir de una hora después de finalizar el colegio en el mes de junio hasta las 14 horas del día 31 de Julio, y al otro progenitor le correspondería estar con la menor desde las 14 horas del día 31 de Julio hasta las 14 horas del dia anterior al dia del mes de Septiembre en el que comience el colegio.En caso de discrepancia elegirá la madre los años pares y el padre los impares - El día de la madre la menor deberá estar con la madre, por lo menos, desde las 10 horas hasta las 20 horas.- El día del padre la menor deberá estar con el padre, por lo menos, desde las 10 horas hasta las 20 horas.- El día de los cumpleaños de la menor, estará con la madre en los años impares y con el padre en los años pares, por lo menos, desde las 10 horas hasta las 20 horas.El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con la menor, la ropa y documentación relativa a la misma que pudiera necesitar durantela estancia con el mismo, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc, así como la medicación que, en su caso, necesite.Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de la menor con el progenitor que no la tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio de la menor.Evidentemente, lo previsto en cuanto al régimen de visitas se establece sin perjuicio de que las partes puedan acordar su flexibilidad de común acuerdo y en beneficio de la menor. Se trata pues de un régimen en defecto de acuerdo, que no es óbice para que las partes puedan ir adaptándolo en beneficio de la menor, a las circunstancias que vayan sobreviniendo.3) En concepto de PENSIÓN DE ALIMENTOS para la menor se establece la cantidad de 150 € y estará a cargo de D. Clemente , que será ingresada en la cuenta que a tal efecto señale la Sra. Magdalena , durante los 5primeros días de cada mes, y se actualizará conforme al IPC. Los gastosextraordinarios del menor serán a cargo de ambos cónyuges por mitad, previa justificación.Los gastos extraordinarios de los hijos que sean necesarios, serán sufragados previo acuerdo de ambos progenitores al 50%, y si no lo hay se abonará por el progenitor que promueve, organiza o gestiona el gasto, sin ser consensuados y aprobados por el otro progenitor, y sin perjuicio de su posterior reclamación de porcentaje correspondiente al otro progenitor. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir el 50% las que se realicenpor común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido supago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente enla realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y suimporte, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de sometersea decisión judicial. Sólo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial.4) El uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 n.º pta NUM001 de L DIRECCION001 se atribuye a D. Clemente . Si bien el Sr. Clemente pone en conocimiento de la Sra. Magdalena que si necesitacomunicar con él por escrito, dado que viaja mucho, su dirección es Apartado de correos NUM002 DIRECCION003 CP NUM003 ) No ha lugar a pronunciarse sobre la atribución del vehículo o el pago de deudas matrimoniales porque ello es materia del procedimiento sobre la liquidación de gananciales'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la demandante y se impugna por el demandado la sentencia que se dictó en primera instancia por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 en fecha 31 de julio de 2018 que declaró el divorcio de los litigantes y dispuso las medidas derivadas del mismo, entre ellas la custodia materna con patria potestad compartida sobre la hija, nacida el día NUM000 .2011, un régimen de visitas para el progenitor y la obligación de éste de abonar pensión de alimentos de 150 euros mensuales. .

La sentencia es recurrida por la representación de la demandante, que discrepa de lo resuelto en la sentencia en algunos puntos. En primer lugar de la cuantía de la pensión de alimentos, alegando que la fijada es escasa con relación a los ingresos del progenitor, a los de la progenitora y a las necesidades del menor ( DIRECCION004 ), que precisa alimentación especial, siendo los productos mas caros, Y alega también que se hizo atribución del uso del domicilio familiar al esposo.

La Sala, examinadas las circunstancias concurrentes, considera que la cuantía de la pensión fijadas es escasa, pues solo cubre el mínimo vital y es inferior a la que solicitó el progenitor demandado en la contestación a la demanda (200 euros mensuales) tomando en consideración unos ingresos de la progenitora de 624, 05 euros) y no se corresponde con los ingresos del progenitor (1.700 euros mensuales), que dispone de vivienda propia aunque deba abonar la cuota hipotecaria (300 euros mensuales). La progenitora custodia tiene unos ingresos mensuales a 415, 22 euros desde marzo al habérsele reducido la cuantía de la pensión que percibe por invalidez, según resulta de la documental aportada (reducción de grado de absoluta a total). Además, la progenitora padece un cuadro importante de enfermedades que afectan a su capacidad para obtener un empleo, siendo poco previsible que pueda variar sus ingresos en un corto periodo de tiempo, pues padece importante discapacidad para cualquier tipo de actividad aun liviana y presenta una dependencia leve (según el informe que emitió el Centro de Salud de DIRECCION001 en marzo de 2018).

Las deudas a cargo de la sociedad de gananciales que alega el demandado que ha abonado (que no fueron alegadas en la contestación a la demanda) no deben dar lugar a la reducción de la pensión de alimentos, puesto que puede reclamar el reembolso en la liquidación de la sociedad de gananciales, dado que el régimen se disolvió por la sentencia de divorcio. Además, consta que el esposo ha formulado demanda de juicio monitorio contra la esposa en reclamación de 1.613 euros por la reparación de vehículo común en octubre de 2017 y no acredita otras deudas con Hacienda, mas que la deducción de 848 euros en la devolución correspondiente a la declaración de renta del año 2016. Tampoco acredita el importe actual de lo adeudado a la Diputación de Valencia por impuestos, siendo la deuda pendiente de 1.729 euros en septiembre de 2017, cantidad no importante. Tambien se tiene en cuenta que la progenitora tiene otro hijo a su cargo, aun cuando percibe pensión de alimentos del padre de éste, pues habrá de contribuir también a los alimentos del mismo y, al no haberse hecho atribución del uso del domicilio familiar a la progenitora custodia, el progenitor demandado habrá de contribuir a los gastos de vivienda de la menor, que forman parte de los alimentos, no estando los abuelos maternos obligados a proporcionar vivienda gratis a la misma, pues es una obligación que se impone a los progenitores.

Por otra parte se dispone que el progenitor recoja a la hija en DIRECCION002 para la visita de fin de semana mensual y la progenitora la recoja, por lo que los gastos derivados del traslado son asumidos por ambos progenitores. Además, la hija padece la enfermedad DIRECCION004 y DIRECCION005 lo que requiere alimentos sin gluten y alimentos ricos en hierro (carnes rojas...). Por todo ello se estima adecuada la cantidad de 275 euros mensuales.



SEGUNDO.- La apelante pretende, en segundo lugar, que no se disponga que la hija pase con el padre el día del padre y con la madre el día de la madre ni se de regulación especial al cumpleaños de la menor, dado que ésta reside con su madre en DIRECCION002 y el progenitor en DIRECCION001 Esta pretensión ha de prosperar teniendo en cuenta la distancia entre los domicilios de los progenitores así como la profesión del progenitor (camionero), con escasa disponibilidad, lo que ha llevado a fijar visitas un fin de semana al mes y a otorgar al progenitor la facultad de elegir con un corto periodo de preaviso por lo que resulta muy dudoso que pudiera llevarse a cabo, además de que la menor está en edad escolar, teniendo en cuenta también que la menor cumple años en el mes de agosto, de modo que tal visita podría trastornar el desarrollo de la estancia con el progenitor que no tuviese a la menor en su compañía, eligiendo cada progenitor un año los periodos de estancia en vacaciones. Ello sin perjuicio de los acuerdos que los progenitores puedan alcanzar respecto a que la hija pase con uno u otro fechas determinadas, Se recurre también el plazo dispuesto para el preaviso sobre el día de recogida de la menor para las visitas de fin de semana, que se fijó en 12 horas en la sentencia apelada, que la Sala aprecia es notoriamente insuficiente, afectando negativamente a la facultad de la progenitora de organizar sus fines de semana, por lo que procede fijar tal antelación en 48 horas, como solicita la apelante. E iniciándose las visitas tras la salida del colegio de la menor, se fija en 48 horas antes de las 17 horas del viernes, es decir, a las 17 horas del miércoles previo.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la impugnación de la sentencia, el impugnante pretende que se impongan las costas a la demanda, a cuyo efecto alega que las pretensiones que había formulado habían sido desestimadas, lo que no puede compartirse puesto que se estimó la pretensión que formulo de que se dispusiera la custodia materna con patria potestad compartida y un régimen de visitas para el progenitora por lo que se estimó parcialmente la demanda. Además, es criterio constante de este tribunal no imponer costas en este tipo de procedimientos, atendida la especialidad de la materia.



CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes al ser estimado parcialmente el recurso de apelación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Magdalena , al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, y desestimar la impugnación formulada por la representación de D.

Clemente contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 en fecha 31 de julio de 2018, en procedimiento de divorcio contencioso 258/2017 y disponer: -Primero.- Se fija la cuantía de la pensión de alimentos a cargo de D. Clemente en 275 € mensuales manteniendo el resto de disposiciones sobre dicha pensión (actualización, forma de pago) fijados en la sentencia.

-Segundo.- El progenitor deberá avisar a la progenitora del fin de semana en que va a ir a recoger a la hija antes a las 17 horas del miércoles anterior al inicio de la visita.

-Tercero.- Se deja sin efecto lo dispuesto en la sentencia respecto de las estancias de la hija con los progenitores el día del padre, de la madre y cumpleaños.

- Cuarto.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.