Sentencia CIVIL Nº 12/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 209/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

Recurs de cassació núm. 209/2019

SENTÈNCIA NÚM. 12

President:

Il·lm. Sr. José Francisco Valls Gombau

Magistrats:

Il·lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Il·lm. Sr. Jordi Seguí Puntas

Barcelona, a 21 de maig de 2020

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats que s'esmenten més amunt, ha vist el recurs de cassació interposat per Alejo, representat/da davant aquest Tribunal pel/per la procurador/a RAQUEL PALOU BERNABE i dirigit/da per l'advocat/da CHRISTIAN ROQUETA MAS, contra la Sentència dictada per la Secció 12a de l'Audiència Provincial de Barcelona el 25 de setembre de 2019 en conèixer del recurs d'apel·lació interposat contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 51 de Barcelona el 7 de setembre de 2018 en el procediment de guarda i custòdia núm. 237/17. Blanca, aquí part contra la qual es recorre, ha estat representat/da en aquest Tribunal pel/per la procurador/a ANNA ROCA CARDONA i dirigit/da per l'advocat/da ANGEL VALDIVIESO SANJUAN. Amb la deguda intervenció del Ministeri Fiscal.

Antecedentes

Primer. El/La procurador/a RAQUEL PALOU BERNABÉ, en representació de Alejo, va formular demanda de guarda i custòdia núm. 237/17 davant el Jutjat de 1a Instància núm. 51 de Barcelona. Seguida la tramitació legal, el Jutjat va dictar Sentència amb data 7 de setembre de 2018, la part dispositiva de la qual diu el següent:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Alejo,representado por la Procuradora Dª. Raquel Palou Bernabé, contra Dª. Blanca, representada por el Procurador D. Ricard Simó Pascual, y desestimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por ésta contra aquél, debo acordar y acuerdo la extinción de la unión estable de pareja de ambas partes, estableciendo las siguientes medidas en relación a los hijos menores Efrain y Estibaliz:

1)Establecer la custodia compartida entre ambos progenitores, de tal

modo que el padre tenga consigo a los hijos los lunes y martes, la madre los miércoles y viernes, y de forma alterna los fines de semana, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes a la entrada del mismo, siendo conjunto el ejercicio de la patria potestad.

2)Asignar el uso de la vivienda familiar y el ajuar doméstico al padre, que residirá en la misma en compañía de los niños, cuando le corresponda tenerlos consigo.

La madre deberá desalojar la vivienda en el plazo de sesenta días, a partir de la notificación de la presente, debiendo contribuir el padre al alquiler de otra de similares características, y en la misma zona donde ahora reside la madre, en la suma de 400 euros mensuales, que ingresará en la cuenta bancaria que aquélla designe, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de Enero, de acuerdo con la variación que experimente el Indice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

3)Establecer el siguiente régimen de estancias de los menores en los periodos de vacaciones escolares, con carácter subsidiario a los acuerdos que en cada caso alcancen los progenitores:

a.- Los de Navidad y Semana Santa, que comprenderán desde el último día lectivo hasta el de comienzo de las clases, ambos incluidos, se repartirán por mitad, correspondiendo a la madre el primer periodo los años pares, y el segundo en los impares, y al padre corresponderá el primer periodo en los años impares y el segundo en los pares.

b.- Las vacaciones escolares de verano, que se entienden referidas a los meses de Julio y Agosto, se repartirán asimismo por mitad entre ambos progenitores, por quincenas alternas, pasando los años pares los menores con su madre la primera y tercera quincena, y con el padre la segunda y cuarta quincena; y pasando los años impares los menores con su padre la primera y tercera quincena, y con la madre la segunda y cuarta quincena.

4)Cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos ordinarios de alimentación, vestido y habitación de los hijos durante los periodos en que lo tenga consigo.

Asimismo el padre abonará directamente el coste derivado de la escolaridad de los menores, que comprenderá la mensualidad del colegio, uniformes, libros, material escolar, excursiones y otras salidas obligatorias, así como la mutua médica de ambos niños.

Además abonará a la madre, en la cuenta bancaria que ésta designe, en los cinco primeros días de cada mes, la suma de 180 € mensuales por cada niño, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de Enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores deberán abonar, en la proporción del 75% el padre y el 25% la madre, los gastos extraordinarios de los menores, y los derivados de las actividades extraescolares, en este último caso previo acuerdo de los dos progenitores.

No se atribuye en exclusiva al padre la facultad de decidir sobre la escolaridad de los niños.

No ha lugar al establecimiento de prestación alimenticia para la demandada a cargo del actor, ni a compensación alguna por trabajo a su favor.

Y todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes'.

Segon. Contra aquesta Sentència, la part demandada va interposar un recurs d'apel·lació, el qual es va admetre i es va substanciar a la Secció 12a de l' Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar Sentència amb data 25 de setembre de 2019, amb la següent part dispositiva:

'ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Blanca frente a la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2018 dictada en los autos sobre guarda y custodia contenciosa seguidos con el número 237/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, en que ha sido parte apelada D. Alejo representado por el Procurador Sra. Palou y, en consecuencia, REVOCAMOS parcialmente dicha resolución acordando atribuir a Dña. Blanca el uso del domicilio familiar, sito en la AVENIDA000 número NUM000, NUM001 de Barcelona mientras conviva con sus hijos y estos sean menores de edad, debiendo hacer frente a los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, así como los tributos y las tasas de devengo anual. Se deja sin efecto la obligación que se impuso al Sr. Alejo de abonar la cantidad mensual de 400 euros para el alquiler de una vivienda, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida; y ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada'.

Tercer. Contra la Sentència anterior, Alejo va interposar recurs de cassació i extraordinari per infracció processal. Per interlocutòria de 12 de desembre, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre el recurs a tràmit, i de conformitat amb l' art. 485 de la LEC es va traslladar a la part contra la qual es recorre i al Ministeri Fiscal perquè en un termini de vint dies formalitzessin l'escrit d'oposició. Un cop dut a terme, es va assenyalar per a la votació i decisió el dia 30 de març de 2020, en què es va celebrar.

Ha estat ponent l'Il·lm/a. Sr. Jordi Seguí Puntas.

Fundamentos

PRIMER. Resum d'antecedents

En el litigi de determinació de les mesures consecutives a l'extinció de la convivència estable en parella mantinguda per Alejo i Blanca entre els anys 2008 a 2015, la sentència de primera instància va acordar un règim de guarda compartida dels dos fills comuns, nascuts els anys 2009 i 2011, amb una contribució als aliments dels fills a càrrec del pare lleugerament superior a la de la mare en atenció a la seva millor situació econòmica, així com l'ús de l'habitatge familiar a favor del pare, propietari exclusiu de l'immoble, per bé que havia d'abonar a la mare mensualment 400 euros en concepte de contribució al lloguer d'un habitatge alternatiu pels fills, alhora que denegava tota compensació econòmica per raó de treball o prestació alimentària a favor de la senyora Blanca.

La segona instància oberta amb el recurs d'apel·lació tan sols de la demandada tenia per objecte estrictament l'atribució a favor seu de l'ús de l'habitatge familiar i el reconeixement d'una compensació econòmica per raó de treball per un import de 67.200 €, per bé que en aquest darrer apartat -motiu cinquè del recurs- hom reclamava sense prou claredat una 'pensió compensatòria' estalonada en la seva dedicació exclusiva als fills però amb invocació de l' article 234-10 CCCat, raó per la qual la sentència de l'Audiència (fonament jurídic tercer) entén que s'està demanant cumulativament la compensació econòmica per raó de treball de l' article 234-9 i la prestació alimentària de l' article 234-10 del Codi civil de Catalunya, i acaba denegant-les totes dues.

Quant a l'ús de l'habitatge familiar, la sentència d'apel·lació (fonament jurídic segon) comença recordant les previsions normatives dels apartats 1 i 2 de l'article 234-8 CCCat i acaba atribuint-lo a la senyora Blanca per considerar-la, ateses les circumstàncies econòmiques dels convivents, el ' conviviente más necesitado,[ya que] su situación económica es muy inferior a la del Sr. Alejo'.

En concret, la sentència té per acreditat que Blanca presenta una ' débil situación económica' (percep uns ingressos mensuals bruts de 1.476,92 euros, per bé que ocasionalment n'ha percebut 1.850), que contrasta amb l''economía muy saneada' de què gaudeix Alejo, del qual es presumeix que obté uns ingressos molt superiors als declarats de 5.200 euros nets mensuals en constar acreditat que cada mes afronta sense problemes aparents la despesa d'escolaritat dels fills (1.700 €), l'amortització del préstec hipotecari sobre l'habitatge familiar i d'un segon préstec (en conjunt, 1.493,18 €), el lloguer de la seva actual residència (1.200 €), més la seva pròpia manutenció i la dels fills quan els té en la seva companyia i diverses assegurances de vida i de l'immoble.

El demandant ha formulat recurs de cassació contra aquest darrer pronunciament.

SEGON. Recurs de cassació

Motiu únic: infracció de l' article 233-21.1, b/ CCCat

1.A l'empara de l' article 3, a/ de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya, el motiu denuncia la vulneració per inaplicació de l' article 233-21.1,b/ del Codi civil de Catalunya, en la redacció donada per la Llei 25/2010, del 29 de juliol, per tal com la sentència ha prescindit de la concurrència dels requisits per a l'aplicació del supòsit d'exclusió de l'atribució de l'ús de l'habitatge familiar previst en dita norma, contradit així la doctrina continguda a les sentencies d'aquest tribunal 8/2014, 68/2015, 7/2017, 13/2018 i 25/2018.

En concret, el recurrent addueix que la sentència ' ha obviado ofrecer una solución que cubriera las necesidades de habitación de madre e hijos que no fuera la de bloquear la propiedad de la que fue vivienda familiar, titularidad exclusiva del Sr. Alejo, en la línea que el juzgador de primera instancia sí contempló', i demana que es commuti el dret d'ús per una prestació dinerària substitutòria de 400 euros mensuals que permeti a la senyora Blanca i els dos fills instal·lar-se en un habitatge de lloguer, sense oferir cap tipus de garantia.

La part recorreguda s'ha oposat al recurs adduint que no s'ha vulnerat la norma denunciada com a infringida, tota vegada que la major necessitat econòmica de la senyora Blanca i els preus exorbitants dels lloguers d'habitatges a la ciutat de Barcelona són raons prou suficients justificatives del pronunciament impugnat, a banda de significar que la doctrina jurisprudencial invocada no té relació amb el supòsit enjudiciat.

Per la seva part, el Ministeri fiscal postula la desestimació del recurs o, alternativament, la seva estimació, per bé que en aquest cas entén que la contribució del senyor Alejo a la satisfacció de la necessitat d'habitatge dels seus fills ha de fixar-se en un mínim de 1.200 euros mensuals, a banda de la prestació d'una garantia suficient.

2.Les sentències d'aquest tribunal 68/2015, de 5 d'octubre, i 7/2017, de 16 de febrer, ja subratllaren que la regulació de l'atribució o distribució de l'ús de l'habitatge familiar en el llibre segon del Codi civil de Catalunya aprovat per la llei 25/2010 es caracteritza per una major flexibilització respecte del règim fins aleshores vigent, i que partia del 'benentès que després del cessament de la convivència marital els immobles haurien de tornar al règim jurídic ordinari que lliga disposició de l'ús amb la titularitat del bé'.

De la nova regulació n'extreien uns principis que sintetitzaven així:

'a) després del cessament de la convivència marital, si és possible, els immobles haurien de tornar al règim jurídic ordinari que relaciona la disposició de l'ús amb la titularitat del bé;

b) el legislador continua tenint en especial consideració l'interès superior dels menors i/o la necessitat de protecció especial que pugui afectar un dels dos excònjuges o de parelles estables;

c) per tal de conciliar els dos principis indicats, el legislador ha previst que les necessitats d'habitatge puguin satisfer-se d'una altra manera que no sigui enllaçant la propietat privativa d'un dels cònjuges o la cotitularitat a aquesta finalitat, a fi que els vincles econòmics que s'havien creat durant el matrimoni no perdurin més que l'estrictament indispensable'.

El mateix legislador ho havia expressat en el preàmbul del llibre segon amb aquestes paraules: 'Les regles sobre l'atribució de l'ús de l'habitatge familiar presenten novetats importants. Malgrat partir d'atribuir-lo, preferentment, al cònjuge a qui correspongui la guarda dels fills, es posa èmfasi en la necessitat de valorar les circumstàncies del cas concret. Per això, es preveu que, a sol·licitud de l'interessat, pugui excloure's l'atribució de l'ús de l'habitatge familiar si qui en seria beneficiari té mitjans suficients per a cobrir les seves necessitats i les dels fills, o bé si el qui l'ha de cedir pot assumir i garantir suficientment el pagament dels aliments als fills i la prestació que pugui correspondre al cònjuge en una quantia que permeti cobrir les necessitats d'habitatge d'aquest'.

Així, pel que fa exclusivament a l'extinció de les parelles de fet, l' article 234-8.2 CCCat estableix que, en defecte d'acord dels convivents o si aquest no és aprovat, 'en el cas que els convivents, tinguin fills comuns, l'autoritat judicial pot atribuir l'ús de l'habitatge familiar, tenint en compte les circumstàncies del cas i seguint les regles següents:

a) preferentment, al membre de la parella a qui correspongui la guarda del fills mentre duri aquesta.

b) si la guarda dels fills és compartida o distribuïda entre ambdós membres de la parella, al que en tingui més necessitat'.

En paral·lel a les normes d'atribució de l'ús de l'habitatge la llei preveu dos supòsits específics d'exclusió de l'atribució, aplicables a la ruptura matrimonial i també a l'extinció de la parella estable per mor de la remissió que fa l' article 234-8.4 CCCat als 'articles 233-21 a 233-25'.

Aquests dos supòsits són els que desenvolupa l'apartat 1 de l' article 233-21 CCCat, segons el qual 'L'autoritat judicial, a instància d'un dels cònjuges, pot excloure l'atribució de l'ús de l'habitatge familiar en qualsevol dels casos següents:

a) si el cònjuge que seria beneficiari de l'ús per raó de la guarda dels fills té mitjans suficients per a cobrir la seva necessitat d'habitatge i la dels fills;

b) si el cònjuge que hauria de cedir l'ús pot assumir i garantir suficientment el pagament de les pensions d'aliments dels fills i, si escau, de la prestació compensatòria de l'altre cònjuge en una quantia que cobreixi a bastament les necessitats d'habitatge d'aquests'.

La referència que fa aquest darrer subapartat als aliments dels fills i a l'eventual prestació compensatòria evidencia la correlació que hi ha entre l'ús de l'habitatge i aquestes dues figures, segons que recullen els apartats 1 i 7 de l'article 233-20 i l'apartat 1 de l' article 234-8 CCCat respectivament per a l'extinció del matrimoni o de la convivència estable en parella.

3.Val a dir que les sentències 8/2014, del 3 de febrer, i 7/2017, del 16 de febrer, invocades en el recurs, aborden l'aplicació del subapartat lletra a/ de l' article 233-21.1 CCCat (una altra sentència invocada, la 68/2015, del 5 d'octubre, tracta de la possibilitat d'acordar l'atribució de la segona residència familiar, supòsit que el Codi de família de 1998 admetia expressament però que el vigent llibre segon no aborda, ja que el seu article 233-20.6 només autoritza la substitució de l'atribució de l'habitatge familiar principal o únic per la d'altres residències), mentre que les sentències d'aquest tribunal 13/2018, del 8 de febrer, i 25/2018, del 15 de març, també invocades, sí que tracten de l'aplicació del subapartat lletra b/ i expressen la doctrina jurisprudencial de què hem de partir en la nostra decisió.

Significarem que la sentència 13/2018 centra la seva atenció en declarar que el cònjuge que rebia en part la prestació compensatòria de què era creditor mitjançant l'atribució del dret d'ús de l'habitatge del cònjuge deutor (contribució en espècie), en ser exclòs d'aquest ús per conseqüència de l'aplicació justament de l' article 233-21.1,b/, havia de ser compensat amb un increment proporcional de la prestació compensatòria, seguint el que disposa l' article 233-20.7 CCCat.

Al seu torn, la STSJ 25/2018, després de recordar que l'atribució i l'exclusió de l'habitatge són supòsits diferents, regulats en el llibre segon en el marc de la filosofia de flexibilització ja ressenyada,i que 'el deure de prestar habitatge in natura, és a dir, amb l'atribució de l'habitatge familiar, perd capitalitat', revalida l'aplicació al cas enjudiciat del supòsit lletra b/ de l' article 233-21.1 CCCat atesa la concurrència dels requisits legals: d'una banda, la petició de part; de l'altra, que el membre de la parella que hauria de cedir l'ús de l'habitatge de la seva exclusiva propietat a favor de la progenitora que ostentava la guarda dels fills estava en condicions de cobrir amb suficiència els aliments d'aquests, en particular llurs necessitats d'habitatge alternatiu (en aquell cas, com en el nostre, la dona guardadora dels fills no era creditora d'una prestació alimentària), amb la prestació de les degudes garanties.

S'hi afegia que'la contribució econòmica substitutòria que ha de lliurar-se en forma de prestació dinerària és una commutació de l'ús de l'habitatge per una prestació dinerària, com a equivalent econòmic', i que 'la prestació dinerària que ha d'abonar-se té una finalitat concreta com és la substitució de l'atribució de l'ús, i no es vincula ni al desequilibri econòmic ni a la dedicació a la família i requereix garanties, si se sol·liciten, per cobrir el lloguer d'un habitatge digne en una quantia que permeti cobrir les necessitats d'habitatge'.

4.Fetes les consideracions precedents el motiu ha de reeixir ja que la sentència infringeix l' article 233-21.1, b/ CCCat per manca d'aplicació.

És innegable que en el cas enjudiciat la senyora Blanca mereix la consideració de convivent més necessitada des de l'òptica de l' article 234-8.2,b/ CCCat, i que per tant en principi l'ús de l'habitatge familiar li hauria de ser atribuït a ella: establert un règim de guarda compartida dels fills, n'hi ha prou de confrontar la seva 'dèbil situació econòmica' amb la 'economia molt sanejada' de què gaudeix el senyor Alejo, segons els fets provats de la sentència.

Ara bé, és també indubtable que es donen els elements que configuren el supòsit legal d'exclusió de l'atribució, substituint-la per una contribució dinerària a càrrec del propietari exclusiu de l'habitatge que cobreixi a bastament les necessitats d'habitatge dels seus dos fills menors, però no les de la titular de la guarda, a qui no s'ha reconegut el dret a la prestació alimentària.

En efecte, el demandant senyor Alejo ha reclamat en tot moment amb caràcter principal l'atribució a favor seu de l'ús de l'habitatge. En realitat, atesa la seva condició de propietari exclusiu de l'immoble i en virtut de l'efecte expansiu del dret de domini, en té prou amb sol·licitar l'exclusió de l'atribució de l'ús a favor de la demandada.

D'altra banda, la solidesa de la seva posició econòmica (la sentència li reconeix guanys mensuals 'molt superiors' als declarats de 5.200 €) permet afirmar amb total seguretat que es troba en condicions d'assumir el cost -i de garantir-ne el pagament- de les necessitats habitacionals dels seus fills en un domicili alternatiu en els períodes en què romanen amb sa mare, més si tenim en compte que la despesa que actualment recau sobre el recurrent per l'ocupació d'un habitatge en règim de lloguer (1.200 €/m) desapareixerà amb el nou règim.

En darrer terme, l'exercici responsable de l'arbitri judicial de què parteix la norma (l'autoritat judicial 'pot' excloure, comença dient l' article 233-21.1) obliga a ponderar les circumstàncies del cas i, amb caràcter primordial, s'ha d'atendre l'interès dels menors per imperatiu de l' article 211-6 CCCat, de manera que l'opció escollida no ha de perjudicar-los. Sota aquesta perspectiva, res no fa pensar que hagi d'incidir de manera negativa en el desenvolupament integral dels fills dels litigants el simple fet de passar a conviure amb la mare en un domicili diferent al que compartien amb ella fins ara, mantenint la convivència amb el pare al pis que fa anys constitueix el domicili familiar.

En conclusió, totes les circumstàncies concurrents abonen l'exclusió de l'atribució de l'ús de l'habitatge familiar sol·licitada pel demandant i concedida per la sentència del jutjat, ja que amb aquesta solució torna el bé immoble al seu titular dominical, el qual podrà prestar amb major marge els aliments dels fills i, no menys important, desapareixen els inconvenients de tota índole -materials i jurídics- derivats del fet que la usuària deixés de satisfer algunes de les obligacions per raó de l'habitatge a càrrec seu per imperatiu de l' article 233-23.2 CCCat, com ho palesa que el tribunal d'apel·lació es va veure empès a incloure una expressa comminació al compliment d'aquest mandat legal ('no debe olvidar la Sra. Blanca la obligación que le impone[...]').

5.Reprenent la instància hem d'establir la quantia de la contribució dinerària substitutòria a càrrec del senyor Alejo en atenció a les circumstàncies concurrents.

Consta que l'habitatge familiar es troba situat en el barri de Les Corts d'aquesta ciutat i que l'habitatge que ocupa el senyor Alejo de lloguer, per una renda mensual de 1.200 euros, d'ençà la ruptura de la convivència està situat molt a prop d'aquell.

No hi ha indicis que cap dels dos habitatges esmentats sigui inadequat -per raó de cabuda, d'ubicació o de nivell de confort- per a satisfer les necessitats habitacionals dels fills dels litigants, que ara tenen 11 i 9 anys respectivament, de manera que es pot inferir que l'habitatge de lloguer alternatiu que haurà de cercar la senyora Blanca pel mateix barri tindrà un cost equivalent.

En conseqüència, la contribució del demandant a les necessitats alimentàries dels seus fills en el capítol d'habitatge ha de fixar-se en la quantia de mil euros, import que té en compte la part del cost del lloguer destinat a atendre la necessitat d'habitatge de la demandada, que ha de cobrir ella mateixa amb els seus recursos.

Benentès que la contribució dinerària del demandant inclourà també el cost de la mudança, de la fiança legal del nou contracte i, si escau, de la comissió immobiliària.

Atesa la notòria convulsió econòmica ocasionada per la pandèmia sanitària viscuda aquests darrers temps, la mesura d'extinció del dret d'ús a favor de la senyora Blanca serà efectiva en el termini màxim d'un any a partir de la data d'aquesta resolució, temps que es considera suficient per a la cerca d'un habitatge alternatiu.

Quant a la garantia del pagament de les necessitats d'habitació esmentades, cal partir que l' article 233-21.1,b/ CCCat entès en el seu recte sentit comporta que el cònjuge o convivent que hauria de cedir l'ús ha de poder assumir, amb el seu patrimoni, el pagament dels aliments, però a més ha de prestar garantia per cobrir les necessitats d'habitatge.

Aquesta garantia preventiva queda, doncs, restringida al preu del lloguer del nou habitatge al seu càrrec, i és diferent de les mesures necessàries per a assegurar el compliment de l'obligació de prestar aliments amb caràcter general que poden adoptar-se quan la persona obligada 'ha deixat de fer efectiu puntualment més d'un pagament' ( art. 237-10.3 CCCat).

Pel que fa a la tipologia de la garantia que s'ha de prestar, a falta de tota precisió per les parts considerem suficient l'aval bancari a primer requeriment per respondre de manera ràpida i eficaç al pagament de l'import garantit.

L'aval a primer requeriment haurà de ser de durada temporal indeterminada, supeditada a la subsistència de l'obligació d'aliments del recurrent envers els seus fills.

L'aval bancari s'ha de constituir doncs per un import de 12.000 euros anuals, prorrogable obligatòriament per cobrir l'import de les rendes durant tot el temps que transcorri fins que s'arribi a la data esmentada.

Aquest aval a primer requeriment ha de ser emès per una entitat de crèdit de garantida solvència, per bé que pot ser substituït, per acord entre les parts i sempre que segons el parer de l'autoritat judicial no perjudiqui els interessos dels menors, per qualsevol altre mitjà que garanteixi la immediata disponibilitat de la quantitat anteriorment assenyalada.

TERCER.Costes del litigi

L'estimació del recurs comporta que no es faci imposició de les costes causades davant aquest tribunal ( article 398.2 LEC), amb la consegüent devolució del dipòsit constituït per a recórrer, segons que disposa la disposició addicional 15ª LOPJ.

Fallo

LA SALA CIVIL I PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYADECIDEIX:

1r/ estimar el recurs de cassació interposat per la representació processal de Alejo contra la sentència dictada per la Secció 12ª de l'Audiència Provincial de Barcelona en data 25 de novembre de 2019, en el rotlle d'apel·lació 1300/2018;

2n/ cassem parcialment la sentència objecte de recurs en el sentit d'excloure l'atribució de l'ús de l'habitatge familiar de AVENIDA000 NUM000, NUM001, d'aquesta ciutat a favor de la senyora Blanca, la qual haurà de sortir-ne com en el termini d'un any a comptar de la data d'aquesta resolució, establint l'obligació del senyor Alejo d'abonar-li cada mes mil euros (1.000 €) a partir de la firma del contracte de lloguer del nou habitatge que constituirà el seu domicili, amb els increments contractuals de la renda que es produeixin durant la vigència del lloguer, així com el pagament de la mudança, de la fiança legal i si escau de la comissió immobiliària causada, fins a l'extinció de l'obligació de prestar aliments per part del senyor Alejo als seus dos fills.

Per tal de garantir aquest pagament periòdic el senyor Alejo haurà de lliurar un aval bancari a primer requeriment per un import de dotze mil euros anuals (12.000 €), prorrogable obligatòriament, el qual haurà de mantenir-se vigent durant tot el temps que transcorri fins que s'arribi a la data establerta en el paràgraf precedent.

Aquest aval a primer requeriment haurà de ser emès per una entitat de crèdit de garantida solvència i podrà ser substituït per acord entre les parts, sempre que a criteri del jutjat no perjudiqui els interessos dels menors, per qualsevol altre mitjà que garanteixi la immediata disponibilitat de la quantitat anteriorment assenyalada.

3r/ sense fer imposició de les costes del recurs de cassació;

4rt/ torneu el dipòsit constituït per a recórrer.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i, juntament amb un testimoniatge, remeteu el rotlle i les actuacions a la Secció indicada de l'Audiència Provincial.

PUBLICACIÓ. La sentència ha estat signada per tots els magistrats que l'han dictat i publicada de conformitat amb la Constitució i les Lleis. En dono fe.