Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000136/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 001137/2017
SENTENCIA Nº 12/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
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En ELCHE, a dieciocho de enero de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario n. 1137/17 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado, por la parte demandada BANCO DE SANTANDER SA, representada por el Procurador Sr. Martínez Rico, y asistida de la Letrada Sra. Velasco Sanz, siendo parte recurrida la parte demandante Dña. Genoveva, representada por el Procurador Sr. Amorós Lorente y asistida del Letrado Sr. Alvárez Henarejos.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva estima la demanda, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 31.594 euros, e intereses legales desde la interposición de la demanda, con expresa imposición en costas causadas a la demandada.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, en tiempo y forma, que fueron tramitados conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, señalándose día para la votación y fallo el día 14 de enero de 2021.
TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández-Espinar López.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia dictada, estima la petición contenida en la demanda, interpuesta en ejercicio de la acción prevista en la Ley 57/68, mediante la que la parte actora solicitó la condena a la entidad bancaria BANCO DE SANTANDER SA, del principal de 31.594 euros anticipados por la parte compradora.
El total de dicha cuantía, correspondía por una parte a la suma de 3.000 euros en concepto de importe inicial a la firma del contrato de 23 de octubre de 2007, mediante entrega a la parte promotora de cheque bancario, de la misma fecha, expedido contra la cuenta corriente de la compradora en la CAM; y la suma de 28.594 euros mediante entrega a la parte promotora de cheque bancario, expedido contra la cuenta corriente de la compradora en la CAM, de fecha 27 de noviembre de 2007.
SEGUNDO.- La sentencia estimó la demanda, en la acción de responsabilidad legal prevista en el art. 1.2 Ley 57/68.
La parte demandante aportó junto con su demanda, los cheques bancarios emitidos en las fechas señaladas en el primer FD, que efectivamente fueron adeudados en la cuenta corriente de la parte demandante.
El testigo intermediario en la compraventa declaró que los cheques se entregaron al promotor.
Ninguna de dichas pruebas acreditan el ingreso de los mismos en la entidad demandada.
Por lo tanto procederá analizar si del resto de la prueba practicada, procede deducir que efectivamente dichos cheques fueron ingresados por el promotor en su cuenta de la entidad bancaria demandada, la cual fue designada en el contrato como cuenta de abono, y de acreditarse dicho ingreso en la entidad demandada, si a la entidad demandada podría en ese momento atribuirle la responsabilidad al haber sido ingresados en la entidad demandada con las indicaciones necesarias, y por lo tanto, debe atribuirse la capacidad de control, para proceder a la condena de su restitución.
TERCERO.-En relación con la jurisprudencia aplicable a las entidades depositarias de los fondos entregados por los compradores, en cuanto a su responsabilidad derivada de la infracción del deber de vigilancia, debe indicarse las que a continuación se relacionan.
La STSupremo 102/18, de 28 de febreroexpresó ' Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ).
Si no existe dicha garantía(como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrinaen relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).
3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositariasde cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcciónpara que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968.
También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.
4.ª) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó:
'Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.
'En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora'.
Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre , descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma.
Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresosa cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.
Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , declara que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'. Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas'.
Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 , en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadasen una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio ) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas.
4.ª) La proyección de esta doctrina sobre el presente caso determina que sea acertada la absolución de la entidad de crédito desde el momento en que los hechos probados corroboran su sostenida alegación (tanto al contestar a la demanda como al fundamentar su recurso de apelación) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor, al no constar documentalmente que se ingresaran en la cuenta corrienten.º NUM000 que el promotor tenía abierta en la sucursal n.º 2019 de 'La Caixa', sita en Calpe.
En relación con el pago de 80.000 euros realizado en el acto de la firma del contrato privado (3 de agosto de 2007), los compradores solo aportaron un extracto de movimientos de una cuenta perteneciente a otra entidad (CAM), que solo sirve para justificar el cargo pero no para considerar probado que ese importe fuera ingresado(ya en metálico o mediante efecto bancario como talón o cheque) en la referida cuenta del promotor. Con respecto al pago de 24.437 euros realizado en el mes siguiente, solo aportaron un recibí firmado por la promotora-vendedora, que acredita la realidad de un pago en mano al promotor, no del ingreso en la referida cuenta abierta a su nombre. Y en relación con el pago de 22.507 euros por la compra del garaje realizado en febrero de 2008, se aportan otro recibí de la promotora y el justificante bancario por el mismo importe, pero con el membrete de otra entidad (CAM), a favor de D. Luis. A lo anterior se une que, examinado el doc. 3 de la contestación (extracto de los movimientos de la citada cuenta corriente), no se constata que aquellos pagos tuvieran el correspondiente reflejo como ingreso. Por todo ello cabe concluir que la entidad de crédito no conoció ni pudo conocer, ni por tanto controlar, dichos pagos.
En definitiva, la entidad de crédito codemandada no tuvo más relación con este caso que la de conceder a la promotora el crédito hipotecario a la construcción y controlarlo, pero fue de todo ajena tanto a la mención de la cuenta de la promotora- vendedora en el contrato de compraventa como a todos los pagos a cuenta del precioy como, en fin, a los acuerdos puramente bilaterales de los compradores hoy recurrentes con la promotora-vendedora para ampliar el plazo de entrega de la vivienda y rebajar el precio inicialmente pactado.
Así las cosas, la procedencia o improcedencia de prestar el aval conduce a una polémica estéril, porque falta cualquier hecho o razón jurídica que obligara a la entidad de crédito codemandada a avalar a la promotora por un contrato que no conocía y por unas cantidades que los compradores nunca ingresaron en la propia entidad de crédito, cuya capacidad de control sobre los anticipos fue por tanto absolutamente inexistente'
Igualmente, la STSupremo 503/18, de 19 de septiembre, se remite a la anteriormente citada, añadiendo '2.ª) Los argumentos de la parte recurrente acerca de que su responsabilidad legal depende de que la cuenta sea especial y no ordinaria o, en este segundo caso, de que la entidad de crédito depositaria sea además avalista, no se ajustan a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, ya que su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresosa cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , ' en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'.
3.ª) Sin embargo, sí tiene razón la recurrente cuando cuestiona la inferencia de la sentencia recurrida de que conoció, o al menos no podía desconocer, que las cantidades ingresadas en la cuenta corriente abierta en dicha entidad a nombre de Eurohouse 2010 S.L. se correspondían con anticipos de los correspondientes compradores a cuenta del precio de sus viviendas. Se trata de una conclusión que, aunque parta de los hechos probados, infringe la jurisprudencia porque atiende únicamente al dato de que la titular de la cuenta fuese una entidad dedicada a la promoción inmobiliaria y prescinde de otros no menos relevantes como que la cuenta de CRC no fuese la indicada en los contratos (en los que se indicó una de otra entidad) o como que tales ingresos se llevaran a cabo por un tercero, la mercantil Olé Mediterráneo S.L., sin dar razón suficiente de que los mismos verdaderamente se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968.Por tanto, la falta de justificación aparente para prescindir de la cuenta indicada en el contrato y para que los pagos se hicieran en una cuenta distinta, y además por una sociedad limitada y no por los propios compradores de las viviendas en construcción, que de este modo no podían ser identificados por la hoy recurrente como tales (es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968), son razones bastantes para excluir la responsabilidad legal fundada en el art. 1. 2.ª de la Ley 57/1968 .
Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley' ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria(por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada102/2018, de 28 de febrero . Esta solución es además coherente con la decisión de inadmitir por auto de 23 de noviembre de 2016 el recurso de casación n.º 272/2015, interpuesto por los compradores en un litigio sobre viviendas en construcción promovidas también por Eurohouse 2010 S.L. y en el que la sentencia entonces recurrida desestimó la responsabilidad de la misma entidad de crédito hoy recurrente por haberse constatado que los anticipos no fueron depositados por los entonces compradores sino por la misma mercantil Olé Mediterráneo S.L.
En definitiva, el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de crédito para proteger a los compradores de viviendas en construcción, pero en ningún caso ampara a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta. Basta con recordar que en ningún caso la Ley 57/1968 ampararía a la sociedad limitada que hizo los ingresos, pues la compra masiva para fines comerciales queda al margen de dicha ley, para comprobar que no puede ser precisamente la entidad de crédito demandante-recurrente la que deba responder frente a los demandantes-recurridos'.
De la jurisprudencia anteriormente citada procede concluir, que a partir de la STS 733/2015, de 21 de diciembre , constituye criterio jurisprudencial que la entidad depositaria, responde frente a los compradores, cuando no exijan apertura de cuenta especialpor el total de las cantidades ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad; dicha responsabilidad- como se expresa en la STS 411/19 de 9 de julio , -no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contratode compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada a partir de la mencionada sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticiposde compradores de viviendas protegidos por dicha ley.
La STS 459/2017, de 18 de julio , declaró que el incumplimiento del deber de control de la entidad depositaria sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al depositario, que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial..
Para la exigencia de la responsabilidad de la entidad depositaria, por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, es suficiente según la STS 636/2017, de 23 de noviembre que la depositaria conozca o no pueda desconocer -'supo o tuvo que saber'-,es decir en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas, respondiendo según se ha expresado por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada.
A su vez la STS 174/2016, de 17 de marzo , estableció que la responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas.
La STSupremo 503/18, de 19 de septiembre,reitera que la responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, de la cual queda exonerada cuando los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria.
CUARTO.-La parte actora solicitó como prueba el requerimiento a la entidad demandada, ex art. 328LECivil, referido al deber de exhibición documental entre partes, del extracto de la titularidad y movimientos de la cuenta designada en el contrato como cuenta de abono, correspondiente a los años 2007 y 2008.
La sentencia expresa su rechazo a que en el extracto remitido, la demandada hubiera tachado los datos de quienes realizan las transferencias e ingresos en efectivo, entre los meses de noviembre y diciembre de 2007, expresando que se impide comprobar si figura la actora en fechas compatibles con la expedición de los cheques bancarios de 23 de octubre y 27 de noviembre de 2007.
Esta cuestión, ha sido objeto de resolución por esta Sección, en análoga petición- si bien referida a diligencias previas del art. 256LECivil, siendo significativo el Auto 240/2019 de 9 de julio de 2019, trasunto del 19/2019de 18 de enero - que a su vez cita el 9/18 de 19 de enero-.
El Auto 240/19, de 9 de julio de 2019, razonaba:
'En este sentido, esta Sala declaró en el auto de nº 433/2015, de 19 de noviembre : 'Ciertamente, como se dice en la resolución recurrida las diligencias preliminares son numerus clausus, aunque su interpretación, como dijo el Acuerdo no Jurisdiccional de la Audiencia de Madrid de 23/9/2004, ha de ser flexible y extensivo de los términos empleados en cada uno de los supuestos legales, desde la consideración de la razón de ser de las diligencias preliminares, siempre que concurran para ello los presupuestos y requisitos necesarios, en relación con la tutela judicial efectiva'.
E, igualmente, el AAP. Madrid (Sección 28ª) de 7 de julio de 2017 señala: 'Es cierto que cabe que las previsiones contenidas en estos preceptos sean interpretadas de un modo flexible, para así facilitar a los interesados en interponer un litigio judicial que puedan obtener los elementos fácticos que les permitan emprenderlo(en este sentido se pronuncian los autos de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de junio y 17 de julio de 2008 , 19 de junio de 2009 y 15 de enero de 2010 ; el auto de 16 de junio de 2006 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres ; el auto de 29 de abril de 2008 de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ; el auto de 8 de octubre de 2008 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra); y ese es el criterio asumido en la reunión celebrada el 23 de septiembre de 2004 para la unificación de criterios de los magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid (...).
Porque con la diligencia preliminar se pretende verificar si se dan o no los presupuestos legales para iniciar el correspondiente proceso y no sólo para poder fundar, sino también para poder aquilatar los pedimentos, de todo orden, de la futura demanda.
Se previene así la iniciación de litigios estériles, se facilita que las demandas se dirijan contra quien realmente merezca, prima facie, ser demandado, se evita que el demandante, que puede tener dificultades para aportar pruebas directas que sustenten su demanda, se embarque en un litigio a riesgo de perderlo y se posibilita que en el suplico de las demandas se precisen tanto las peticiones idóneas para la adecuada tutela de sus derechos como la cuantía de las indemnizaciones procedentes'.
A su vez, el AAP. Barcelona (Sección 14ª) de 13 de enero de 2017 , aunque rechaza la petición por las circunstancias concretas concurrentes en dicho supuesto, admite que una petición semejante a la del presente procedimiento (exhibición del contrato de cuenta corriente y un extracto completo de sus movimientos con copia de los documentos que acreditasen las disposiciones realizadas) tiene encaje en el art. 256.1.2º LEc .
Y, sin ánimo exhaustivo, esta misma Sala expuso en el Auto n.º 9/18, de 19 de enero ,que 'la finalidad de las Diligencias Preliminares reguladas en los artículos 256 y ss de la Ley 1/2000 , es facilitar la preparación del proceso, permitiendo al solicitante obtener información acerca de las circunstancias relativas a la personalidad del futuro demandado, o de otros extremos que el demandante precise conocer para decidir acerca de la presentación de la demanda, así como de su concreto contenido, evitando la producción de pleitos inútiles, o con el objeto equivocado, o la relación jurídica procesal erróneamente construida'.
Partiendo de estas premisas, se estima procedente revocar la decisión adoptada en primera instancia, ya que la diligencia solicitada resulta necesaria para conocer los ingresos realizados por la promotora en cuentas de la entidad bancaria contra la que se pretende interponer la demanda en reclamación de las cantidades anticipadaspor los compradores solicitantes para la adquisición de viviendas, al amparo de la Ley 57/1968.
...
De otro lado, el citado AAP. Madrid (Sección 28ª) de 7 de julio de 2017 realiza un minucioso estudio sobre la petición de documentación perteneciente a tercerosa través de diligencias preliminares, declarando'... que la contabilidad y la documentación empresarial es objeto de una especifica previsión legal, que vela por el respeto de su confidencialidad, que exige disponer de respaldo legal para poder exigir el acceso a la misma por parte de un tercero ( artículo 32 del C. de Comercio ) y ello, además, de manera restringida'.
Sin embargo, este obstáculo puede solventarse mediante la restricción de la petición realizada por la parte actora, circunscribiéndola a la exhibición únicamente de los extractos de las cuentas bancarias en cuanto afecten a ingresos de las cantidades anticipadas por los solicitanteso derivados de la adquisición de las viviendas descritas en sus respectivos contratos de compraventa.
En este sentido, acerca del requisito de proporcionalidad, señala la STC. de 7 de mayo de 2012 :'De todo lo expuesto se deduce que las resoluciones judiciales impugnadashan vulnerado el art. 18.4CE. Y ello, porque una diligencia preliminar consistente en requerir a una entidad bancaria la entrega de datos personales de sus clientes, sin el previo consentimiento de éstos, para su posterior entrega a una asociación de consumidores que pretende iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios, implica un claro límite en el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal( art. 18.4CE) y, en consecuencia, no es suficiente la existencia de una genérica habilitación legal (ex art. 256.1.6LEC), sino que dicha medida ha de adoptarse mediante resolución especialmente motivada, exteriorizando los elementos de juicio en los que se basa la resolución, de forma que las razones fácticas y jurídicas queden perfectamente expuestas y, además, debe someterse a un estricto juicio de proporcionalidad, como principio inherente del Estado de Derecho, cuya condición de canon de constitucionalidad tiene especial aplicación cuando se trata de proteger derechos fundamentales frente a limitaciones o constricciones que procedan de normas o resoluciones singulares ( STC. 85/1992, de 8 de junio , FJ 4). Sin embargo, nada de esto se ha hecho en las resoluciones jurídicas impugnadas'.
En definitiva, el recurso interpuesto debe ser estimado al menos parcialmente, accediendo a la diligencia que se dirá, siendo varias las resoluciones judiciales que admiten una interpretación flexible del art. 256.1LEC.,incluyendo la petición de documentos de esta naturaleza tanto en el aparatado primero (exhibición de documentos en los que conste la capacidad, representación o legitimación de la persona contra la que se va a dirigir la demanda), como en elsegundo(exhibición de la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio).
Así, entre estas últimas, el mencionado auto de esta Sección de 19 de enero de 2018 (n.º 9/18 )declara que 'las diligencias preliminares en los apartados del artículo 256,1, se encuentran referidos a la legitimación activa (3º y 6º) o pasiva (1º y 5º) de los futuros litigantes en el pleito posterior que se prepara, siendo en estos casos la finalidad de las diligencias preliminares la correcta determinación de las personas que han de integrar la relación jurídica procesal en el futuro pleito, que es lo pretendido, en principio acertadamente, por el recurrente'.
El AAP. Barcelona (Sección 1ª) de 7 de marzo de 2017 declara: 'A pesar de que la subsunción que efectúa la recurrente al supuesto del artículo 256 .1.1 LECno se considera adecuada para el caso de autos porque se refiere a documentos relativos a la capacidad, representación o legitimación de Fra de Barcelona, el Tribunal no se aparta del deber de congruenciasi, de acuerdo con los hechos y la petición formulada, reconduce el supuesto a la previsión del apartado 1.2º del mismo precepto, haciendo una interpretación extensiva del término 'cosa' que utiliza el texto legal, que bien puede equipararse a la entrega de documentos'.
Y el AAP. Barcelona (Sección14ª) de 13 de enero de 2017 :' ...desde esta perspectiva, su petición podría tener perfecto encaje en el art. 256.1.2º de la LEC, pues bajo la expresión 'la persona a la que se pretende demandar exhiba la cosaque tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio' nada impediría incluir el contrato del que parece la actora no tiene copia e inclusive elextracto de los movimientos de la cuentas y los documentos que soporten las disposiciones de fondos que resulten del mismo y que se dicen necesarios para actuar la responsabilidad de la entidad demandadapor razón de ese mismo contrato'.
Finalmente, debemos recordar que una petición semejante ya fue resuelta por esta Sección Novena en el citado auto 9/18, de 19 de enero , en los términos siguientes: 'En este caso, justifican los recurrentes, compradores de una vivienda cuya resolución ha sido acordada judicialmente, la petición de diligencias preliminares, por su intención de demandar a la entidad garante BBVA, como eventual responsable en los términos de la entonces vigente ley 57/68, para que considera necesario determinar si el promotor ingresó las correspondientes cantidades en la cuenta contractualmente designada en dicha entidad bancaria.
Y ciertamente es un dato relevante que puede determinar la legitimación pasivadel BBVA, en la futura demanda a interponer, por lo que está en principio suficientemente justificado el interés e incluso la razonable necesidad de solicitar del mismo la entrega de los extractos de cuenta abiertos por la sociedad xxx, en el BBVA, correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008 para comprobación se existen los pagos indicados en el propio escrito de petición de dirigentes preliminares.
Y decimos en principio, porque la proporcionalidad que hemos visto que es exigible en estos casos impone que esos extractos se ciñan exclusivamente a las cantidades a las que se refieren las transferencias efectuadas por los recurrentes, si es que se ingresaron en la cuenta abierta en dicha entidad y contractualmente designada, o en cualquier otra abierta por la promotora en dicha entidad correspondientes a dichos años'.
Por lo tanto, la petición, debía haberse restringido a la exhibición únicamente de los extractos de la cuenta bancaria referenciada, en cuanto afecten a ingresos de las cantidades anticipadas por la solicitante.
Asimismo, podía haber solicitado la documentación bancaria completa que estuviera en poder de la entidad demandada, relativa a los dos cheques bancarios, al objeto de conocer las indicaciones que hubieran, en su caso, debido llevar a la entidad bancaria a efectuar y responsabilizarse por el deber de control que le afecta, en relación con los depósitos realizados.
QUINTO.-Sin perjuicio de lo anteriormente expresado, procede entrar a analizar, dicha documentación bancaria, y resolver acerca del ingreso de dichas cantidades, y en el supuesto de concluir que fueron ingresadas, la capacidad de control que pudiera haber tenido la entidad bancaria, derivada de las indicaciones contenidas u obrantes en la documentación de abono, de las que pudiera haber deducido la entidad bancaria, su correspondencia o relación con un anticipo de vivienda.
En relación con el abono de los 3000 euros, en concepto de entrega inicial a la firma del contrato de 23 de octubre de 2007 - mediante cheque bancario, de la misma fecha, expedido contra la cuenta corriente de la compradora en la CAM, entregado a la parte promotora-, del análisis del extracto de movimientos, procede concluir que los apuntes por dicha cuantía, en las fechas más próximas al 23 de octubre, se refieren a ingresos en efectivo, de fecha de 7 de noviembre.
Por lo tanto, a diferencia de lo que expresa la sentencia, dicho lapso temporal permite, al comprobar las fechas - en este caso 15 días de diferencia-, concluir la falta de compatibilidad o identidad del cheque entregado a la promotora el 23 de octubre, con el primer ingreso que consta, en el extracto aportado, por el mismo importe.
Por lo que respecta al cheque de 28.594 euros, expedido contra la cuenta corriente de la compradora en la CAM, de fecha 27 de noviembre de 2007 entregado a la parte promotora, no existe apunte alguno por dicha cuantía, que permita deducir que dicho cheque fuera ingresado.
Sin perjuicio de lo anteriormente expresado, lo cual determina la desestimación de la demanda, lo relevante para atribuir la capacidad de control a la entidad bancaria depositaria, estaría constituido por el contenido reflejado en los cheques o por el documento de recepción de los mismos - documentación bancaria completa que estuviera en poder de la entidad demandada, relativa a los dos cheques bancarios, a que se ha aludido en el último párrafo del FD anterior - en el que deberían figurar los detalles o indicaciones suficientes para identificar la operación, dentro del ámbito de la ley 57/68.
En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación, absolviendo a la parte demandada de las peticiones contenidas en el escrito de demanda.
SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1L.E.C, procede hacer expresa condena a la parte demandante al abono de las costas causadas en la instancia.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2L.E.C, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martínez Rico, contra la Sentencia del Juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de Orihuela de fecha 17 de octubre de 2019, debemos REVOCARla misma, absolviendo a la parte demandada de las peticiones contenidas en el escrito de demanda, condenando a la parte demandante al abono de las costas causadas en la instancia, sin condena de las costas causadas en esta alzada, y con devolución del depósito, constituido para recurrir.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.
