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Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 12/2021, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 598/2020 de 08 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 08 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Cordoba
Ponente: ESCUDERO RUBIO, VICTOR MANUEL
Nº de sentencia: 12/2021
Núm. Cendoj: 14021370012021100092
Núm. Ecli: ES:APCO:2021:93
Núm. Roj: SAP CO 93:2021
Encabezamiento
D. D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
Juzgado : 1ª. Instancia nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento: Familia. Modifi. Medidas Supuesto Contencioso 157/ 2019
En Córdoba, a 8 de enero de 2021
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 20 de noviembre de 2019, dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 157/2019, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, a instancia de Dª Laura, representada por el Procurador SRA. TORRECILLA OTERO y asistida del Letrado SR. TIRADO RODRÍGUEZ, contra D. Camilo, representado por el Procurador SR. ORTÍ BAQUERIZO y asistido del Letrado SR. FERNÁNDEZ MARTÍN, con intervención del Ministerio Fiscal, habiendo sido en esta alzada parte apelante D. Camilo y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.
Antecedentes
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia en tanto no contradigan los de la presente, y
El recurso tiene por objeto la sentencia de 20 de noviembre de 2019, dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 157/2019, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000. Dicha resolución estima la demanda formulada por Dª Laura, acordando que la custodia paterna sea sustituida por la materna respecto de la hija menor Ofelia, nacida el NUM000 de 2005, y que el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM001 de DIRECCION001, deja de estar atribuido a los hijos comunes ( Ofelia y Genaro, éste último ya mayor de edad) y a D. Camilo. Éste recurre ambos pronunciamientos, aduciendo la existencia de un error en la valoración de la prueba e infracción de las normas del Código Civil relativas a ambas instituciones.
Para evitar reiteraciones innecesarias, damos por reproducida la doctrina que contiene la sentencia sobre los presupuestos relativos a la modificación de medidas, debiendo de recordarse únicamente que nos encontramos ante una pretendida modificación del régimen de guarda y que en tales casos basta con que se acredite el cambio de circunstancias y que la modificación redunde en interés del menor.
Antes de entrar en el análisis de dichos presupuestos, es necesario poner de manifiesto una serie de hechos:
1.- La pareja se divorcio mediante sentencia de mutuo acuerdo fechada el 31 de julio de 2015, en la que se atribuía la custodia de los dos hijos comunes ( Genaro, nacido el NUM002 de 2000, y Ofelia, nacida el NUM000 de 2005) a Dª Laura, manteniendo ésta el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION001.
2.- El 8 de septiembre de 2017 se dicta sentencia de modificación de medidas se atribuye la guarda y custodia de los menores a D. Camilo, habiendo trasladado previamente a Dª Laura su domicilio en DIRECCION002, su localidad de trabajo. Dicha resolución se funda básicamente en la exploración de los menores y el informe emitido en dicho proceso por el Equipo Psicosocial, exploración e informe que no obran en las presentes actuaciones. Según la sentencia, en la exploración se pone de manifiesto el deseo de ambos menores de vivir juntos y 'el deseo de vivir con su padre, expresado con mayor énfasis en el caso del niño'. En cuanto al informe, la sentencia destaca que aquél concluye como más beneficioso para los menores la guarda y custodia paterna, ya que D. Camilo tiene un 'estilo educativo empleado con sus hijos que ofrece mayor seguridad, flexibilidad y comunicación con ellos'.
3.- Dicha sentencia es confirmada por resolución de esta Sección de 4 de febrero de 2019. En esta sentencia se reproducen determinados pasajes del informe psicosocial que resultan significativos: 'no se detectan influencia negativa materna, sin embargo, se observa en general más baja la correlación hacia la progenitora indicado en una capacidad, de reconocimiento por parte de la niña del tipo de atención poco segura y muy restrictiva. Hacia el progenitor se obtiene alta calificación respecto del cuidado y atención proporcionado y asumido por la niña, describiendo un cuidado asistencial personal'. Teniendo ello en cuenta, indicamos en esa sentencia que 'si bien no se puede desmerecer la custodia materna, parece resultar más adecuada la custodia paterna'. Además, tuvimos en cuenta otros dos argumentos: las manifestaciones de ambos hermanos de querer vivir juntos y que 'la figura paterna es la principal figura de apego para los hijos', remitiéndonos al contenido del informe psicosocial en cuanto al estilo educativo del padre.
4.- La demanda de modificación de medidas origen del presente recurso se presenta el 24 de abril de 2019, es decir, únicamente dos meses y medio después de la sentencia de esta Sección confirmando la anterior modificación de medidas. El 29 de julio de 2019 se dicta en este procedimiento auto de medidas provisionales, en el que se atribuye la custodia de Ofelia a Dª Laura, teniendo en cuenta que llevaba tres meses viviendo de hecho con la madre, el contenido de la exploración del menor y la desatención del padre hacia la menor, puesto que desconoce las notas de su hija en el curso que acababa de terminar, lo que justificaba en que su hija no le contestaba al teléfono.
Examinada la prueba, la sentencia de instancia debe ser confirmada. A pesar del escaso tiempo transcurrido entre la sentencia de esta Sala y la demanda de modificación de medidas, concurren circunstancias excepcionales en virtud de las cuales hay que entender que se ha producido un cambio de circunstancias que justifican la modificación del régimen de custodia.
En primer lugar, y de forma coetánea a nuestra sentencia de 4 de febrero de 2019, Dª Laura ha vuelto a residir en DIRECCION001, localidad donde han residido los menores hasta el cambio de domicilio de Dª Laura en 2016, donde se encuentran los vínculos familiares de los progenitores y donde los entonces menores se encontraban enraizados a nivel familiar y de amistades. La parte actora ha aportado copia de la resolución del Ayuntamiento de DIRECCION001 en la que acuerda la inscripción en el padrón municipal de Dª Laura, en virtud de solicitud de ésta de 26 de febrero de 2019.
En segundo lugar, con posterioridad a nuestra sentencia de 4 de febrero de 2019, se ha producido una quiebra absoluta de la relación padre-hija, puesta de manifiesto por ambos. D. Camilo afirmó en el acto del juicio que llevaba cuatro meses sin tener relación alguna con Ofelia (minuto 14:40), sin que ésta conteste a sus llamadas telefónicas y cambiándose de acera cuando coinciden en la calle. Igualmente, señaló (minuto 18:20) que está enfadado con ella por su comportamiento, sin que él la felicitara por su cumpleaños por que Ofelia no se ha dado una explicación de su actitud y no lo felicitó tampoco a él y sin que él asimismo la invitara a celebraciones familiares (su confirmación). Por su parte, en su exploración Ofelia indicó que se sentía abandonada cuando vivía con su padre, puesto que estaba a cargo de otros familiares, y llevaba sin ver a su padre desde mayo (la exploración se produjo en octubre), estando su relación muy deteriorada. Ese deterioro de la relación ha supuesto también una quiebra de la relación de Ofelia con su hermano Genaro, habiendo manifestado éste (minuto 27:55) que desde hacía siete meses no tenía contacto con su hermana y que cuando se ven por la calle Ofelia se cambia de acera; que la relación entre su hermana y su padre es muy mala, sin que su padre felicitase a Ofelia en su último cumpleaños por que ésta no lo hizo en el de aquél.
Ambos hechos implican una modificación de las circunstancia que se tuvieron en cuenta a la hora de atribuir la custodia de Ofelia a D. Camilo.
Por otro lado, y examinado el material probatorio obrante en autos, la Sala considera que, dadas las circunstancias, el interés de Ofelia aconseja el establecimiento de custodia materna. Por un lado, nos encontramos con el grave deterioro de la relación padre-hija, puesta de manifiesto por ambos y que supone la absoluta falta de comunicación desde primavera de 2019, sin que ninguna de las partes haya comunicado un cambio de situación. Por otro, Ofelia puso de manifiesto en su exploración que en el periodo que estuvo con su padre su rendimiento académico bajó considerablemente y que su madre le presta más ayuda en ese aspecto. Por último, la firme voluntad de Ofelia (en la actualidad cuenta ya con 15 años) de convivir con su madre, sin perjuicio de poner de manifiesto que no es éste el elemento decisorio, sino el interés de la menor, interés que viene determinado no solo por la voluntad de ésta, sino por el resto de factores expuestos.
Por otra parte, la convivencia de los hermanos no constituye un obstáculo de la anterior conclusión. Dicha convivencia es un factor primordial a la hora determinar el régimen de guarda de los hermanos. Ahora bien, en el presente caso existen unos datos que modulan tal criterio. Genaro tiene ya 20 años y estudia en DIRECCION003, por lo que, al menos, los días lectivos reside fuera de DIRECCION001, aunque mantenga el domicilio con su padre, con el que convive cuando vuelve a dicha localidad. Por tal motivo, la convivencia sería prácticamente inexistente en caso de custodia paterna, teniendo en cuenta el régimen de visitas que habría que establecer los fines de semana en favor de Dª Laura.
Por último, D. Camilo interesa de forma subsidiaria el establecimiento de una guarda y custodia compartida. Dicho régimen debe ser rechazado por el mismo argumento ya expuesto en nuestra sentencia de 4 de febrero de 2019: existe una conflictividad reiterada entre los progenitores que 'está afectando de forma muy grave a la hija Ofelia', conflictiva que lejos de mejorar ha empeorado, lo que descarta dicho régimen de guarda.
En consecuencia, se desestima este motivo de recurso.
La resolución recurrida 'desafecta' el uso de la vivienda familiar previamente establecido en la sentencia de modificación de medidas de 8 de septiembre de 2017. Ésta atribuía a los menores Genaro y Ofelia y al progenitor bajo cuya custodia quedaban (D. Camilo) el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM001 de DIRECCION001. La sentencia recurrida razona que ninguno de los litigantes ocupa el inmueble y éste es propiedad de una tercera persona.
D. Camilo funda su recurso en que si bien el terreno es de la madre de Dª Laura, la vivienda fue construida por el entonces matrimonio; que si no ha podido ocupar la vivienda hasta ahora ha sido por que Dª Laura se lo ha impedido; y que el uso de la vivienda está también atribuido a Camilo, que no puede resultar perjudicado por el pronunciamiento de la guarda de su hermana.
El derecho de uso de la vivienda familiar lo concede el artículo 96, párrafo 1º, en defecto de acuerdo entre los cónyuges aprobado por el juez, y con ocasión de la crisis matrimonial resuelta por sentencia firme de separación o divorcio, a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Dicho precepto no dice a qué hijos se refiere, pero lógicamente hay que entender que se refiere a los hijos menores de edad, que son los destinatarios de la medida de guarda y custodia, que es, en definitiva, la que fundamenta la medida. Ello se corresponde con lo previsto en el art. 39.3 CE, que impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. El régimen de los hijos mayores de edad es distinto. El deber de asistencia de los padres se regula en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas: bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación, o bien recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Por tanto, son distintos de los que se prestan al amparo de la patria potestad en el marco de una relación matrimonial de ruptura, donde la guarda se atribuye a uno o a ambos progenitores. De este modo, los hijos mayores de edad no tienen derecho a exigir a sus padres que su necesidad de vivienda se preste en el domicilio de alguno de ellos.
La mayoría de edad alcanzada por aquellos hijos a quienes se atribuyó el uso - STS 707/2013, de 11 de noviembre-, deja en situación de igualdad a marido y mujer respecto del derecho de uso, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación.
En este sentido se pronuncia la STS (Pleno) de 5 de septiembre de 2011 (ROJ: STS 6237/2011), que señala
Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección''.
En virtud de lo resuelto en el fundamento de derecho anterior, el uso de la vivienda familiar debería atribuirse a Ofelia y a la progenitora que va a ostentar su guarda, Dª Laura, dada la minoría de edad de aquélla, conforme al art. 96, dado que Genaro ya es mayor de edad. Ahora bien, Dª Laura no interesó la atribución del uso de la vivienda, sino lo contrario, su desafección.
Para resolver esta cuestión, debemos hacer las siguientes consideraciones:
1.- Dª Laura y D. Camilo tienen su domicilio en DIRECCION001 en distintos inmuebles. Dª Laura en la CALLE000 nº NUM003 (propiedad de la madre de Dª Laura y cuyo uso le tiene cedido), según el padrón, y D. Camilo en la CALLE001 nº NUM004, inmueble en el que se emplazó al demandado. En el hecho 4º de la demanda se indica que lo adquirió D. Camilo tras el divorcio. Éste no niega ese hecho en la contestación, por lo que hay que darlo por cierto.
2.- En principio, el uso de la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 debería atribuirse a Dª Laura, pero el principio de prohibición reformatio in peius ( art. 465.5 LEC) impide dicha atribución, sin que ello perjudique tampoco el interés del menor, puesto que su necesidad de habitación se cubre con la cesión por la abuela materna de otra vivienda.
3.- D. Camilo no ha acreditado un interés particularmente necesitado de protección que justifique tal atribución, puesto que dispone en propiedad de otra vivienda, por lo que no está amparada aquélla atribución cuando el inmueble en el que constituye la vivienda familiar pertenece, al menos parcialmente a un tercero, no habiéndose acreditado que la capacidad económica de D. Camilo sea inferior a la de Dª Laura.
En consecuencia, se desestima el recurso.
De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido desestimado, a pesar de lo cual no procede la imposición de las costas a la parte recurrente, debido a la naturaleza de las cuestiones litigiosas y a las circunstancias que rodean las cuestiones controvertidas ( artículos 394 y 398 LEC), sin perjuicio de la pérdida del depósito ( DA 15ª LOPJ).
A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.
Fallo
Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Camilo contra la sentencia de 20 de noviembre de 2019, dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 157/2019, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, que se confirma íntegramente, sin imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.
Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.
Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.