Sentencia CIVIL Nº 12/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 411/2020 de 25 de Enero de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.065.00.2-2018/0000533

Recurso de Apelación 411/2020

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de Getafe

Autos de Procedimiento Ordinario 48/2018

APELANTE:D./Dña. Penélope

PROCURADOR D./Dña. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS

APELADO:PROMOTORA DE INVERSIONES CUPEL, S.L.U

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO ARGOS LINARES

D./Dña. Gervasio

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil veintiuno.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 48/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 08 de Getafe a instancia de Dña. Penélope, como parte apelante, representada por el Procurador D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS contra PROMOTORA DE INVERSIONES CUPEL, S.L.U.,representado por el Procurador D. IGNACIO ARGOS LINARES y D. Gervasio (rebelde) como parte apelada; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/01/2020 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 08 de Getafe se dictó Sentencia de fecha 23/01/2020, cuyo fallo es el tenor siguiente:"Desestimar sustancialmente,la demanda interpuesta por el actor y en su virtud absolveral demandado, de todas las pretensiones que contra el mismo se esgrimen, con todos los pronunciamientos favorables y con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte contraria, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de debate

Son antecedentes fácticos de interés los siguientes:

1.-Dentro del recurso de apelación, la parte apelante solicita la suspensión por prejudicialdad penal, al estar conociendo en juzgado de instrucción nº 6 de Getafe de las diligencias previas nº 648/2018, por la comisión de varios delitos, entre ellos, el delito de falsedad documental y administración desleal, consistente en la falsificación de la firma de Doña Penélope, actora en el proceso principal, en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 5 de mayo de 2015, siendo esta escritura respecto de la cual se solicita la nulidad en el procedimiento de referencia.

La actora doña Penélope señala que siendo propietaria con su marido hoy fallecido del inmueble sito en la PLAZA000 nº NUM000 de Getafe, para la gestión del alquiler constituyeron con su hijo y nuera una comunidad de bienes, en la que los primeros aportaban el inmueble y los segundos el trabajo de gestión ostentando todos los poderes de representación de la comunidad.

En octubre de 2013 falleció el hijo y su nuera dejó de atender la gestión, otorgando, entonces poderes a favor de sus nietos Don Joaquín y Don Gervasio para que a su nombre, pudieran realizar todas las gestiones, poder que contenía amplias facultades pero no la de autocontratación.

El nieto D. Gervasio empezó a utilizar los poderes a favor de sus propias empresas, así, cuatro meses después de la muerte de su padre otorgó a nombre de su abuela una escritura de hipoteca cambiaría por importe de 82.808,51€ a favor de Publicredit el 20.2.2014, y nueva escritura cuatro meses después a favor de la misma empresa y en garantía de dos letras de cambio, Doña Penélope no sabía nada al respecto ni recibió dinero alguno de las letras aceptadas tampoco se correspondían a ninguna operación comercial realizada con ella, seguidamente y haciendo nuevamente un uso indebido de los poderes otorgados Don Gervasio ante la falta de liquidez constituyó nueva hipoteca en fecha 5 mayo 2015 haciendo constar como prestataria también a su abuela, siendo que la firma que consta en la oferta vinculante a nombre de Doña Penélope no ha sido efectuada por ella y ninguna cantidad fue destinada a Doña Penélope ni a personas o entidades con ella relacionadas.

Se alega, también, que las condiciones del préstamo se pueden calificar de usurarias, tanto en el plazo de devolución como en los intereses pactados y comisiones a pagar.

EL codemandado D. Gervasio no ha comparecido, siendo declarado en rebeldía.

La empresa Promotora de inversiones Cupel, es a favor de la cual consta la inscripción del derecho de hipoteca, quien concedió el préstamo cuya nulidad se está solicitando, parte de que ella actuó dentro de las actividades empresariales de buena fe y viene a indicar que la actora tiene recursos, siendo que ha tenido y tiene una relevante actividad económica, profesional y empresarial de bienes inmuebles bajo esquema societario

Se indica que los poderes otorgados a favor de los nietos no responden más que a un relevo generacional en la colaboración de gestión de los bienes inmuebles y actividades familiares.

Se afirma la validez del contrato hipotecario ya que Don Gervasio actúa en el tráfico jurídico como representante de la actora debidamente autorizado, siendo él tercero de buena fe.

Respecto del carácter abusivo del préstamo se niega por cuanto no tienen la consideración de consumidores.

2.- Por primera vez la cuestión incidental de prejudicialidad se presenta el 19 de marzo 2019, después de celebrar la AP y antes del juicio, se aporta copia de la querella, con pericial caligráfica indicando que se considera 'procedente descartar a Doña Penélope la autoría de las firmas'.

La querella lleva fecha de octubre de 2018 por delito de deslealtad en la administración, siendo ampliada en fecha 7/ 2 /2019 por delito de falsedad documental al entender que la firma de Doña Penélope que figura en las fichas de información personalizada y previa de la escritura de préstamo hipotecario otorgado el 5 de mayo de 2015 no ha sido efectuada por ella , es decir se consideran falsas las firmas que constan en la Oferta vinculante y en la Ficha de Información Previa incorporadas en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 5 de mayo de 2015.

En concreto, el delito de deslealtad se trata de equiparar a la infracción civil del artículo 1727 CC, suponiendo que el mandante debe cumplir con todas las premisas del mandatario.

El juzgado se pronuncia sobre la suspensión, rechazándola, respecto de la administración desleal, señalando que el delito investigado se refiere a quien teniendo facultades para administrar las infringe excediéndose, y esto no concurre en autos por cuanto se reconoce que tiene poder y la cuestión de la validez del poder es cuestión civil ,y respecto de la falsedad porque no era necesaria la presentación y firma de las fichas por no tener la consideración de consumidores y actuándose en virtud de poder válido.

3.- La sentencia desestima en su totalidad la demanda, respecto de la cuestión de la validez del poder respecto del cual se afirma la extralimitación y basa la nulidad de la escritura de préstamo se rechaza porque considera que no hay merma de capacidad de la actora para otorgar el poder en plenas facultades cognoscitivas y el Notario manifiesta en el acto del otorgamiento estar en plenas facultades.

Respecto de la abusividad se rechaza porque no se posee la condición de consumidor

El recurso de apelación presentado por la representación de Doña Penélope comienza reiterando la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal por iguales razones que las ya señaladas en el procedimiento seguido en primera instancia. Asimismo se alega haber sido indebidamente rechazados los medios de prueba que se indican y, error en la valoración de la prueba en relación con la existencia de un importante patrimonio empresarial y la supuesta actividad empresarial de Doña Penélope, así como en relación con el supuesto beneficio o interés de Doña Penélope en el préstamo suscrito.

También se alega la vulneración de los artículos 1714 /1715 /1729 CC, en relación con la extralimitación del poder y respecto de la usura y abusividad de la cláusulas contractuales se alega la vulneración del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura, señalando la condición de consumidora de Doña Penélope con vulneración de los artículos 82 y 89 de LRLDCU.

La oposición al recurso solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Primer motivo de apelación. Prejudicialidad

1.-Aun cuando este tema es reiterado en el recurso de apelación, señalar, como punto de partida, que la sentencia no hace una referencia a la prejudicialidad porque es una resolución que formó parte de un pronunciamiento independiente en el Auto respectivo, que teniendo sentido desestimatorio en relación con las dos infracciones penales -falsedad documental y administración desleal -no acordó la suspensión ni consideró existente la prejudicialidad .

Expresamente el Auto de fecha 24 de junio de 2019 (folio nº 60) indica:

.'que si el delito de administración desleal investigado conlleva precisamente una pena para quien teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno (como aquí ocurre en vista del poder otorgado al querellado ) las infrinja excediéndose de las mismas , en el supuesto concreto no concurren por cuanto la cuestión de la validez o no del poder otorgado es cuestión objeto del proceso civil que se discute en este proceso y una apreciación positiva del delito señalado conlleva la pena , con independencia de la validez o no del título ..'

Y respecto del delito de falsedad documental señala:

.....'que en el préstamo de 5/5/2015 no era necesaria la firma ni la suscripción de las fichas FIPER ni FIPRE al tener condición de empresarios y actuando en base a poder válido ..'

2.- Pincelada doctrinal supone señalar que las cuestiones prejudiciales se hallan en íntima relación con la necesidad de un juicio previo al juicio sobre la cuestión principal. Se definen como aquellas que surgen en el seno de un proceso, y cuyo objeto se encuentra íntimamente relacionado con el objeto principal o de fondo, hasta el punto de que deben ser resueltas con carácter previo, por el mismo o por otro órgano jurisdiccional, pues impiden o condicionan la resolución del asunto principal. Juicio que debe formarse, con carácter previo, para poder formular el juicio definitivo sobre la cuestión que se decide en el asunto principal, guardando la prejudicialidad una conexión lógica jurídica con el tema que se debate.

En el supuesto planteado como se ha señalado en la sentencia recurrida y como se deduce de la lectura del escrito iniciador del proceso, es decir la demanda, cuya base de pedimentos no puede ser alterada posteriormente, la razón de la nulidad de la escritura de préstamo hipotecario es haberse llevado a cabo los actos originadores de la contratación con una extralimitación de las facultades otorgadas en el poder, por no ser éste válido, se afirmaba que el poder utilizado fue otorgado en shock ante el fallecimiento del hijo de la poderdante ,a quien se la presentaba como 'desvalida ' ante la situación personal y carente de conocimientos empresariales .

La falsedad de firma documental que se alega y que efectivamente consta como tal en el informe pericial calígrafo acompañado a autos y efectuado en el proceso penal ( folio nº 544 ) plasma , como ya se ha señalado ..'considero procedente descartar a Doña Penélope la autoría de las firmas dubitadas '. Firmas que se corresponden con las que se efectúan en los documentos que se entregan a los prestatarios para informarles de las características y riesgos de la operación-ficha de información personalizada y oferta vinculante y ficha de información previa -

Motivo que no se considera de influencia en la resolución de este pleito civil dirigido a determinar la existencia, validez y eficacia del préstamo con garantía hipotecaria, ya que si la firma de Doña Penélope hubiera sido necesaria para la referida validez y existencia del negocio, el Notario no hubiera autorizado la escritura de préstamo al no efectuarse la firma en su presencia.

Hay que tener en cuenta que el Notario autoriza el otorgamiento de la escritura de préstamo y garantía hipotecaria de acuerdo con la voluntad de la actora en base a un poder suficiente en favor del nieto, que consta como representante, consintiendo en obligarse con la actividad de éste en nombre de ella, correlativamente el Registrador no hubiera inscrito la operación en el Registro de la propiedad.

Añadiéndose, como más tarde de especificará, la realidad de que se trata de una operación de financiación que por su naturaleza, condiciones y finalidad empresarial y no un acto de consumo, por lo que no son requisitos para la validez estos documentos referidos como falsificados.

Concluyendo en la desestimación de este motivo, el hecho, en su caso, de que Don Gervasio hubiese o no aportado un documento no firmado por Doña Penélope sería una cuestión circunscrita a la relación interna entre representante y representada no afectando a la validez del negocio en el que el representante actúa con poderes suficientes -poder notarial de fecha 11-7 .2014 -( folio nº 95).

TERCERO.-Segundo motivo de apelación.- Indefensión por denegación de pruebas en primera instancia

1.-El apelante, al alegar esta indefensión, lo que está efectuando es reiterar la práctica de una prueba que ya se inadmitió en la Audiencia Previa, según consta en el visionado, apreciándose que después de unas manifestaciones de ambas partes relacionadas con la procedencia o no de su incorporación a autos, se concluyó por el juez con la negativa por cuanto entendió que no tenían relación probatoria en cuanto al objeto discutido de fondo en el pleito, destacándose la alegación de la defensa del demandado en el sentido de que con ello se pretendía modificar el razonamiento y la base jurídica de la acción ejercitada.

No le falta razón al juez de instancia en el sentido de que los documentos que se pretendían incorporar eran documentos ajenos a las cuestiones debatidas circunscribiéndose a la validez / nulidad del negocio jurídico de préstamo con garantía hipotecaria por los razonamientos de hecho incorporados a la misma, cuales son la validez del poder en base al cual se actuó, amén de que otros debían haberse presentado junto con la demanda al ser de fecha anterior.

2.- Se señaló la introducción de alegaciones complementarias. El artículo 426 de la LEC española hace referencia a las alegaciones complementarias y aclaratorias, así como a otros asuntos relacionados como las pretensiones complementarias o los hechos acaecidos con posterioridad a la demanda.

Las alegaciones complementariasse encuentran reguladas en el art. 426.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y podemos definirlas como ' la introducción de elementos de hecho, no afirmados en los escritos de demanda y contestación, pero conexos con ellos, anteriores a tales escritos y nacida su oportunidad de aportación al proceso tras el conocimiento del acto inicial de alegación por la parte contraria'.

Por otra parte, en el apartado 3 del art. 426 de la LEC se regulan las peticiones complementariasque a diferencia de las alegaciones del mismo tipo son ' aquellas que completarían a otra anterior con la que se encuentran directamente relacionadas. En principio puede existir separada de la inicial, con la que debe guardar la debida conexidad, pero debe responder a una finalidad de conclusión de la pretensión'.

En cuanto a las alegaciones, los artículos 412 y 426 LEC permiten, como excepción, introducir algunas modificaciones a la delimitación de la pretensión realizada en los escritos alegatorios iniciales. Estos preceptos permiten formular alegaciones complementarias en la audiencia previa, en los términos previstos en la ley, si bien estas alegaciones complementarias no pueden alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos iniciales.

Los hechos objeto del debate, quedan fijados con la demanda y no son susceptibles de alteración, pero tal principio debe ser compaginado con el de economía procesal, de tal forma que exista una cierta elasticidad a lo largo del proceso, a la vista de los resultados que se pueden ir produciendo

La STS 537/2013, 14 de Enero de 2014 Número de Recurso: 391/2011 Número de Resolución: 537/2013, establece:

...'El punto de partida radica en que en nuestro ordenamiento las controversias que se someten a la decisión judicial deben resolverse conforme a las pretensiones iniciales sin que afecten a este planteamiento, en principio, las modificaciones producidas tras este momento inicial lo que se denomina la perpetuatio actionis. Consecuencia de este principio es la prohibición del cambio de demanda -mutatio libelli- en el proceso civil. Los escritos de demanda y contestación delimitan el objeto del proceso sin perjuicio de algunas adicciones permitidas.

La prohibición del cambio de demanda tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el artículo 24 CE , pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o los sujetos-, estaría limitando las posibilidades de defensa de la demandada o vulnerando el principio de igualdad de armas.

En relación con la denominada causa de pedir, los artículos 412 y 426 LEC permiten, como excepción, introducir algunas modificaciones a la delimitación de la pretensión realizada en los escritos alegatorios iniciales. Estos preceptos permiten formular alegaciones complementarias en la audiencia previa, en los términos previstos en la ley, si bien estas alegaciones complementarias no pueden alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos iniciales. El problema es la delimitación precisa de aquellas alegaciones complementarias que, modificando la pretensión, alteran sustancialmente el objeto principal del debate, de las que con el mismo efecto modificador no implican esta alteración sustancial. En este concreto ámbito, esta Sala, al examinar la prohibición de la mutatio libelli, ha venido declarando que puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal ( SSTS 17/2010, de 9 de febrero , 420/2010 de 5 de julio y 803/2011, de 9 de marzo ).

De igual forma, el artículo 426.2 LEC permite 'aclarar las alegaciones que se hubiesen formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos'. Y el artículo 426.3 LEC establece que cuando una parte 'pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad'.

A la vista del marco delimitador expuesto, la cuestión que se plantea en el desarrollo de ambos motivos se refiere a si el cambio en la fundamentación jurídica introducida en la audiencia previa ha supuesto una variación de la causa petendi y, por tanto, un cambio de demanda. En este aspecto, esta Sala -STS 361/2012, de 18 de junio - ha dejado sentado que la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por 'causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12- 02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 )'. Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el iura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el articulo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Por su parte el articulo 426 nº 5. LEC señala que en el acto de la audiencia, las partes podrán aportar documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo ; precepto relacionado con el articulo 270 LEC

3.-Concretamente, respeto de la 'más documental' que presenta junto con el escrito de apelación lo justifica el apelante porque señala que son documentos acreditativos de hechos nuevos posteriores a la demanda y alegados en la audiencia previa teniendo por finalidad acreditar la falta de aceptación por parte de Doña Penélope del uso indebido efectuado por Don Gervasio del poder otorgado, son:

a) El marcado como D. nº 1 consiste en el Decreto de admisión de la demanda interpuesta solicitando la anulación de la segunda hipoteca que grava la finca, firmada también por Don Gervasio ,del juzgado de 1ª instancia de Getafe de fecha 31/1/2018. La presente demanda es de fecha 25 de enero 2018, redactada el 22 de enero, lo cual supone que el documento que se aporta aún cuando es de fecha posterior, la acción originadora que ha dado lugar a esa resolución era conocida ya que es la misma dirección técnica en ambos procedimientos ; no estamos ante hecho de nueva noticia tampoco altera la razón de ser de este proceso y fundamental, se considera irrelevante por cuanto la existencia de otras reclamaciones en base a anteriores contratos, no viene a constituir acreditación de que en el presente se contrató, en su caso con poder válido.

Está correctamente inadmitido.

b) El D.nº 2 consiste en el escrito presentado por PABLO RICA 11 SL en fecha 8 de febrero 2018 ante el juzgado de 1ª instancia n º 7 de Getafe, en juicio cambiario tratando de acreditar la operativa de D. Gervasio emitiendo pagarés en nombre de su abuela a favor de empresa que luego descontaba a un tercero para obtener financiación. Bien es verdad también que se trata de documento con fecha posterior a esta, pero referido a procedimiento que ya se conocía y, principalmente, se sabía la posibilidad de poder aportar las actuaciones anteriores si se quería acreditar la forma de financiarse del nieto demandado.

Igual conclusión que la anterior.

c) Igualmente ocurre con el D nº 3 consistente en auto del Juzgado de instrucción dictado en las diligencias previas de fecha 12 de noviembre 2018 , amén de referirse a cuestión ya resuelta y conocida como consecuencia de la alegación de la prejudicialidad, no acredita hechos base de la demanda, pudiéndose catalogar como impertinente

En consecuencia la afirmación de ser hecho nuevo no es cierta porque se refiere a hechos ya conocidos con anterioridad a la demanda, siendo únicamente lo nuevo el escrito o la resolución que, reiterando se refiere a hecho ya conocido, la presentante ha tratado de utilizar la fecha para una justificación en su presentación que no es de recibo, amén, como se reitera que se consideran irrelevantes para acreditar el hecho base de la demanda.

d) El otro bloque documental justificando su aportación en base al artículo 426. nº 1 LEC en relación con las alegaciones complementarias efectuadas para la impugnación que se hizo del documento nº 5 de la contestación a la demanda, y tratando de señalar que la actividad de Don Gervasio nada tiene que ver con el arrendamiento de inmueble de su abuela, deben correr igual suerte desestimatoria, claro está en relación con la infracción referida en el recurso y causación de indefensión, considerando ser acertada la decisión judicial, ya que las notas registrales a que se refiere no aportan acreditación sobre el tema concreto, cual es la nulidad de esta escritura pública de 2015.

e) La documental consistente en requerimientos para conocer la solvencia y capacidad financiera, así como la condición de Doña Penélope en el aspecto de consumidora /empresaria, en base al artículo 328 LEC y probar la negligencia de la entidad financiera a la hora de conceder el préstamo no suponen poder ser calificadas de pertinentes e incluso necesarias, habida cuenta que el contrato de préstamo se acompaña con las especificaciones que interesan para la resolución del pleito, amén de que la mayoría de estos documentos que se pretenden obtener con los requerimientos estaban en poder de los integrantes de la familia.

f ) Y en igual sentido los oficios a Hacienda y a la Seguridad Social por cuanto conocer que empresas han recibido las cantidades obtenidas mediante el préstamo concertado y cuya nulidad se solicita no es determinante para la resolución.

Por todo lo expuesto procede desestimar el motivo y acordar ser conforme a derecho la inadmisión separando de éste expediente los documentos referenciados.

CUARTO.- Tercer motivo de apelación.-Error en la valoración de la prueba

1.- Puesto que el recurso viene a sustentarse en la alegación de error en la valoración de la prueba, es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación integra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así, que en la apelación, el Tribunal' ad quen' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitados por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº.88-2013,de 22de febrero, afirma que en nuestro sistema el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatoria admitiendo, con carácter limitado, ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464LEC); y en él, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido, es una comprobación del resultado alcanzado en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del inicial.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212-2000 de 18 septiembre se pronuncia en este sentido al afirmar que se configura la segunda instancia como una 'revisio prioris instantiae' en la que el Tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, comprobando si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones, a saber; la prohibición de la ' reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre esos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación .

2.-La primera razón de este motivo se basa en el error respecto de la existencia de un importante patrimonio empresarial así como la supuesta actividad empresarial de Doña Penélope, en relación con el contenido del F. J. segundo de la sentencia recurrida ..' la parte actora es titular de un importante patrimonio empresarial para gestionar el alquiler del inmueble de su propiedad ... es cierto que únicamente los alquileres de dicho inmueble ascienden según escritura que firma con el demandado a más de 140.000€ ..'

Motivo que debe ser desestimado partiendo de la propia afirmación que la parte actora , ahora recurrente efectúa en su demanda , donde expresamente señala ( folio nº 3 ) ..'para gestionar el alquiler del edificio constituyeron una comunidad de bienes ....a la que aportan la explotación de referido inmueble de su propiedad ...los hijos aportan el trabajo de gestión', supone ello una explotación común de la familia organizada empresarialmente en Comunidad de Bienes ,en la que Doña Penélope es cotitular mayoritaria, así consta precisamente en la propia escritura donde se hace constar ( folio nº 109 ) que la actora es dueña con carácter privativo del 87 , 97 % de la finca.

No se puede considerar la falta de apreciación de cuestiones tributarias o actuaciones de Doña Penélope en el ámbito económico (en el acto de la AP se indicó que solo tenía contratos en el ámbito doméstico) como error en la valoración de la prueba en el sentido señalado de actividad empresarial, por cuanto la actividad económica y patrimonio empresarial son realidades civiles y mercantiles derivadas de una explotación económica como la de autos.

Respecto de la conclusión de que no tiene carácter de consumidora sino de empresaria, constatado en la sentencia, señalar que la circunstancia de que la acreedora no hiciera comprobación al respecto (testifical del Señor Cirilo ) y que sin embargo en la escritura si se hiciera constar , no existiendo ratificación ni reconocimiento por Doña Penélope , no deben ser admitidas para modificar el criterio adoptado por el juez de instancia ya que en principio queda acreditado bajo fe pública .

Se reconoce en la propia demanda que la financiación de actividades comunes de la familia es una práctica habitual (folio nº 7 ) ' volvió a constituir otra hipoteca ' utilizándose con garantía hipotecaria los mismos bienes.

3.-En relación a la alegación de error respecto del supuesto beneficio o interés de Doña Penélope en el préstamo suscrito, se refiere concretamente la apelante a la siguiente conclusión de la sentencia...'queda acreditado el posible interés de la parte actora en la operación, ya que el préstamo contratado se destinó a solventar las cargas anteriores del inmueble del que es titular mayoritaria la parte actora'. Se indica que la interesada en cancelar las hipotecas anteriores era la codemandada, Promotora de inversiones Cupel SL ya que así su hipoteca era de primer rango y no Doña Penélope que vio hipotecada su propiedad sustituyendo una hipoteca anterior por un capital muy inferior, un tipo de interés superior no beneficiándola en absoluto.

No cabe duda de la finalidad que se dio a la liquidez que le supuso este último contrato de préstamo y que respondió a una necesidad de tener liquidez para realizar operaciones financieras que responden a esa estructura económica familiar que suponía el negocio.

No se considera desacertada la conclusión a que ha llegado el juez de instancia en este sentido, porque hay que partir de que la actora era propietaria mayoritaria del inmueble hipotecado sucesivamente, y que respondía del cumplimiento, entendiendo que los fondos para reponer el préstamo no nacen solo de las rentas recurrentes sino de cualquier fuente económica, sea patrimonial sea de transformar patrimonio en liquidez.

4.- Y, por último el error en la valoración de la prueba se refiere a la ratificación de Doña Penélope del préstamo suscrito con la demandada , por lo que consta en la sentencia ( pagina 4ª )..'finalmente debe hacerse constar como se acredita con el D nº 6 de la contestación a la demanda que vencidas las primeras prorrogas del contrato fue objeto de ulteriores negociaciones con participación de otros miembros de la familia en representación de Doña Penélope ,debidamente apoderados y que tras alcanzar un acuerdo , no se puso en cuestión el actuar del demandado Don Gervasio ,o de la propia operación de préstamo que hoy se cuestiona ..'

El D nº 6 referido consiste en un acuerdo entre el representante de la prestamista codemandada y D. Gervasio, que actúa también en nombre de su abuela, y donde se viene a obligar a efectuar determinadas actuaciones, como por ejemplo agilizar trámites de herencia, para cumplir con los plazos de pago del préstamo, también contiene correos entre las partes, abogada y representante; los cuales fueron impugnados en la A.P. No obstante la conclusión señalada en la sentencia es acertada porque consta que en las conversaciones ha estado presente Doña Penélope, y es cierto, porque existe el poder otorgado a su nieto, se trata de una renegociación de plazos sin poner en duda el carácter en el que actuaba Don Gervasio ni la naturaleza empresarial de la operación, se desestima, igualmente este motivo.

QUINTO.- Cuarto motivo de apelación.-Extralimitación el poder por parte de D. Gervasio y ausencia de buena fe de la prestamista .Vulneración de los artículos 1714 , 1715 CC

La razón de la apelación se basa en que los poderes otorgados por la actora no tenían por finalidad constituir las hipotecas sino realizar las gestiones diarias que pudiera necesitar en cada caso Doña Penélope y, a partir de esta premisa se considera vulnerado el articulo 1719 CC 'En la ejecución del mandato ha de arreglarse el mandatario a las instrucciones del mandante. A falta de ellas, hará todo lo que, según la naturaleza del negocio, haría un buen padre de familia.'

Pudiéramos entrar en una pormenorización de diferencias/similitudes entre las dos instituciones de poder o mandato, pero de una manera sencilla se pudiera catalogar como que éste último es la facultad que tiene una persona de actuar, obligar y decidir a nombre, en nombre o por cuenta de otra, considerándose el poder el momento en que el apoderado acepta, éste se convierte en mandato. El mandato es un contrato entre dos personas por el cual se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra ( artículo 1709 CC). Es un instrumento de cooperación entre el mandante, que no puede o no quiere desarrollar directamente una gestión, y, el mandatario, que recibe y acepta el encargo; por tanto requiere aceptación del mandatario. Mientras que el apoderamiento es una declaración de voluntad unilateral de quien confiere un poder, que no requiere aceptación del apoderado que lo recibe y puede fundarse no en un mandato sino en otra relación entre las partes.

En la escritura de préstamo hipotecario objeto de autos (folio nº 104 ) el Notario hace constar expresamente que ..' Don Gervasio interviene en su propio nombre y derecho y a la vez en nombre y representación como apoderado de Doña Penélope y lo hace en virtud de poder otorgado mediante escritura autorizada por el Notario de Getafe el día 11 de julio de 2014 ....en el poder se le faculta para tomar dinero a préstamo , constituir hipotecas ,para ejercitar las facultades conferidas incluso en supuesto de autocontratacion, aunque exista conflicto total o parcial de intereses, y expresamente se prevé la subsistencia del poder en caso de incapacidad ...de todo ello resultan facultades que juzgo suficientes para este otorgamiento ..'

No cabe duda de su lectura que el codemandado actuó dentro de los parámetros del poder, cuya validez se declara por el Notario. No se considera que el otorgamiento del poder sea consecuencia del estado de melancolía sino que se acredita que la ratificación del otorgado el 17 octubre 2013 es reiterado y en consecutivas situaciones, como se corresponde en el de éste supuesto.

El apoderamiento después de una amplia descripción de las facultades necesarias para el préstamo y las garantías que contrata prevé explícitamente la autorización que la apelante considera base para la extralimitación de las actuaciones en relación con el poder...'aunque en los mismos se produzca la figura de autocontratacion, concurrencia o colisión, total o parcial, de intereses o múltiple representación ...'

Hay que tener en cuenta el interés de la demandada compareciente, quien en su condición de prestamista, le interesa la validez y actuación dentro de los límites del apoderamiento ya que está prestando una importante cantidad de dinero y no puede arriesgarse a que se declarare nulo, es tercero de buena fe que comprueba que el contenido del poder ampare las actuaciones que contrata

Añadir que este poder contiene la previsión de que ..'no se extinguirá por su incapacitación sobrevenida ,continuando en tal supuesto y tampoco se extinguirá en el caso de incapacidad...'

La sentencia del Tribunal Supremo: STS de 20 de mayo de 2016 (2361/2016) ,no considera como causa de nulidad la insuficiencia del poder general; señala :

...'Con relación a la interpretación del poder de representación, particularmente respecto de los formulados en términos muy generales, señala que quedan sujetos a las directrices y reglas que nuestro Código Civil dispone en materia de interpretación ( artículos 1281 y siguientes del Código Civil ), si bien con inclusión de los criterios legales establecidos en el artículo 1713 del mismo cuerpo legal .

En este contexto, la voluntad querida por las partes se erige como criterio rector de la interpretación, de modo que no puede atenderse de forma automática o mecánica a la mera literalidad del poder conferido, sino principalmente al sentido del encargo realizado, esto es, a la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad querida y en relación con las circunstancias que concurran.

En segundo lugar, y dado el fundamento del contrato de mandato en el recíproco vínculo de confianza entre mandante y mandatario, también deben destacarse los deberes de fidelidad y lealtad que constituyen auténticas directrices en el desenvolvimiento de la actividad de gestión que realiza el mandatario. Estos deberes, con fundamento tanto en el principio general de buena fe ( artículo 7 del Código Civil ), como en su proyección en el artículo 1258 del mismo cuerpo legal (consecuencias que según la naturaleza del contrato sean conformes a la buena fe), y también en el criterio general de la diligencia específica aplicable en los negocios de gestión ( artículo 1719 del Código Civil ), implican que el mandatario debe comportarse como cabe esperar de acuerdo con la confianza depositada (servare fidem), diligentemente y en favor del interés gestionado, con subordinación del propio interés.'

Y en el supuesto planteado la finalidad era poder satisfacer los plazos de anteriores hipotecas que a la actora también interesaba ,ella misma consta como solicitante de la hipoteca( folio nº 105 vuelta), constando el poder ( folio nº 86 ) tan amplio que no supone duda de incorporar el acto de que se trata en autos, reiterando, no se ha acreditado que esos actos fueron efectuados extralimitándose de las facultades conferidas, entraba dentro del actuar familiar que se venía realizando en las distintas actuaciones empresariales, no pudiéndose admitir ahora por la actora, después del resultado de la operación que toda la responsabilidad la ha tenido el apoderado.

SEXTO.- Quinto motivo de apelación.-Vulneración del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura .Carácter usurario el préstamo

1.- El motivo se desarrolla porque considera que la sentencia yerra al entender que no es aplicable la Ley de Usura por tratarse de un préstamo empresarial y no distinguir la Ley de Usura entre préstamos a consumidores o préstamos a empresarios

La Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO 406/2012, de 18 de junio de 2012 RECURSO DE CASACIÓN Núm.: 46/2010, de fecha dieciocho de junio de dos mil doce, establece, como punto de partida respecto de la compatibilización de legislaciones, lo siguiente:

..........'En esta delimitación conviene sentar, desde el principio, que el juego concurrencial de la Ley de represión de la usura con la normativa sobre protección de consumidores, principalmente referida a la ley general de defensa de consumidores y usuarios, ya en su versión original, de 19 de julio de 1984, o actual en su texto refundido, Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, como a ley de condiciones generales de la contratación, de 13 de abril de 1998, no plantea ninguna cuestión de incompatibilidad tanto conceptual como material; se trata de controles de distinta configuración y alcance con ámbitos de aplicación propios y diferenciables. En parecidos términos, aunque cada normativa en su contexto, también hay que señalar que la aplicación de estos controles no alcanza o afecta al principio de libertad de precios, o a su proyección respecto de la libertad del pacto de tipos de interés ya que su determinación se remite a los mecanismos del mercado y a su respectiva competencia...'

En esta línea, la ley de represión de la usura se encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, 'pacta sunt servanda'.

Y ya, particularmente indica:

......'Respecto al pretendido carácter usurario del préstamo en cuestión alegado por la recurrente, y una vez sentada la unidad de régimen de la ley de represión de la usura, la sentencia de Apelación, en el marco de la prueba practicada, marco tradicionalmente caracterizado por una gran libertad de criterio sobre la base del ya derogado artículo dos de dicha Ley ( SSTS de 30 de diciembre de 1987, RJ 1987, 9713 y 29 de septiembre de 1992 , RJ 1992, 7330), también descarta su aplicación al no concurrir los presupuestos exigidos por la Ley. En este sentido, en el plano material de la lesión o perjuicio patrimonial injustamente causado al prestatario, la sentencia considera que no se dan las notas de un interés notablemente superior al normal del dinero, ni tampoco su manifiesta desproporcionalidad con las circunstancias del caso.

De esta forma, se razona que el interés estipulado no excedía, en esas fechas, del que venían exigiendo otras entidades crediticias, y que tampoco podía considerarse desproporcionado pues pese a la garantía de la hipoteca se daba la existencia de otras cargas y gravámenes anteriores que aumentaban el riesgo crediticio de la operación (...) que no se ha producido vicio alguno que afecte a la confirmación libre de la voluntad de los prestatarios a la hora de acordar las condiciones económicas del meritado préstamo...'

Y sigue señalando:

..'En este sentido, y en el plano objetivable del posible perjuicio o lesión patrimonial inferida, la mera alegación de un interés elevado, o su concurrencia con una garantía hipotecaria, no determinan por ellas solas el carácter usurario del préstamo, pues la ley exige, en este plano, que además resulte 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'.

Se concluye, así, con la consideración de la posibilidad de aplicación de la Ley de Represión de la usura, sin perjuicio del estudio del estudio de su abusividad

2.-Para calificar el tipo de interés -según la Jurisprudencia, entre otras sentencias la STS nº 628 /2015 de fecha 25 7 11 /2015-hay que partir del TAE, comparándolo con las estadísticas del B.E., el normal del dinero 'y comprobar que no existen circunstancias que justifiquen un tipo de interés más elevado, 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso '.

En la propia escritura de préstamo (folio nº 121 /122) se hace constar, respecto de los intereses ordinarios se aplicara un 13 % , y respecto del interés de demora se indica 'vendrá obligado a pagar el interés legal del dinero sobre las cantidades adeudadas y vencidas ..',la TAE equivale a un 21,55 (folio nº 156 ).

No es de aplicación a un supuesto como el presente la tasa de interés utilizada en el mercado hipotecario de primera vivienda por entidades bancarias, ya que no concurren en el caso siendo una entidad crediticia privada la prestataria, no beneficiaria de fondos del sistema económico, amén de que estamos ante una operación para financiar operaciones .

Las condiciones financieras son de mercado de capital en función de las circunstancias de la operación, existiendo un riesgo asociado al plazo y a las condiciones requeridas por el contratista prestatario, estamos ante un mercado de financiación no bancario en el que las circunstancias de la operación acreditan que no estamos ante una realidad manifiestamente desproporcionada con las circunstancias del caso

Motivo que debe ser desestimado, añadiendo el contenido expreso de la escritura en este sentido ( folio nº 115 )...'Don Gervasio y Doña Penélope han solicitado el préstamo para la cancelación de los préstamos hipotecarios que gravan la finca y en cuanto al resto para la obtención de liquidez destinada a una línea de negocio ...'

SEPTIMO.- Sexto y séptimo motivos de apelación.-

Tienen relación ambos porque la alegación de la abusividad de las clausulas depende de la previa calificación de consumidores de los prestatarios

Motivo que desde el principio de estudio debe quedar patentizado su desestimación , por cuanto ya , en el propio contenido de la escritura de préstamo se especifica (folio nº 116 ) que ..'D . Gervasio y Doña Penélope tienen el carácter de empresarios y van a destinar parte del importe recibido mediante el préstamo a fines relacionados con su actividad empresarial, concretamente a la nueva línea de negocio que iniciará el primero y a la actividad de explotación empresarial del inmueble hipotecado que desarrolla la segunda, por lo que según reconocen no tienen el carácter de consumidor...'

Frente a esta plasmación y reconocimiento no es posible apreciar otras circunstancias que según el apelante vinieran a modificar este postulado.

En base a lo expuesto y sin más extensión, se puede concluir con la desestimación del recurso

OCTAVO.- Costas

Respecto de las costas deberán ser impuestas al recurrente conforme articulo 398 LEC.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Penélope, frente sentencia dictada en el Juzgado de 1ª instancia nº 8 de Getafe en fecha 23 de enero 2020 debemos confirmarla en su totalidad, no estimándose la prejudicialidad invocada.

Con expresa imposición de costas al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0411-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.