Encabezamiento
ROLLO NÚM. 000690/2020
K
SENTENCIA NÚM.: 12/21
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOSDOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA DON ANTONIO PEDREIRA GONZALEZ DON JORGE DE LA RUA NAVARRO
En Valencia a ocho de enero de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA JORGE DE LA RUA NAVARRO,el presente rollo de apelación número 000690/2020, dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a ADICAE, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ELENA CLIMENT FERRER, y de otra, como apelados a BANKIA SA representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ELENA GIL BAYO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ADICAE.
Antecedentes
PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 6-3-20, contiene el siguiente FALLO: ' Que destimando como desestimo formalmente la demanda promovida por el Procurador Sra. Climent Ferrer en la representación que ostenta de su mandante ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DE LOS IMPOSITORES DE BANCOS Y CAJAS DE AHORROS DE ESPAÑA, ADICAE debo absolver y absuelvo a la parte demandada BANKIA S.A. de las pretensiones deducidas en su contra en esta sede, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales causadas.'
SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ADICAE, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Antecedentes relevantes.
1º).- Se presentó demanda por ADICAE frente a Bankia en la que se ejercitaba acción colectiva por la que se pretendía, entre otras cosas, que se declarase la nulidad de ciertas cláusulas de imposición de gastos que se contenían en las escrituras de las personas indicadas en la demanda. Escrituras que fueron formalizadas con Bankia.
Las cláusulas son las siguientes:
.- 'QUINTA. GASTOS A CARGO DEL CLIENTE. EL CLIENTE y, en su caso, su/s Fiador/es, expresamente asume/n y se obliga/n a pagar los gastos, suplidos y tributos de toda clase derivados del presente contrato, tanto los que se hayan originado como los que se originen en el futuro o que se encuentren pendientes de pago y, en particular: gastos de correo; gastos tasación del inmueble; gastos por la intervención de los Notarios en la instrumentación y desarrollo de los pactos previstos en el mismo incluyendo la primera copia para la Entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción, modificación, subsanación o cancelación. Se obliga/n igualmente, al pago de los gastos que origine el seguro de daños adecuado a la naturaleza del bien, o de todo riesgo a la construcción en el caso de edificación, sobre la finca o fincas hipotecadas, obligándose asimismo a que la póliza del seguro quede en poder de Bankia, durante la vigencia del préstamo, conforme a lo pactado en la Estipulación 'Extensión de la hipoteca y ejercicio de la acción hipotecaria' y al resarcimiento de los costes por eventuales procedimientos de tercería'.
.- 'QUINTA. GASTOS A CARGO DEL CLIENTE. EL CLIENTE y, en su caso, su/s Fiador/es, expresamente asume/n y se obliga/n a pagar los gastos, suplidos y tributos de toda clase derivados del presente contrato, con independencia de quien sea el sujeto pasivo del impuesto, tanto los que se hayan originado como los que se originen en el futuro o que se encuentren pendientes de pago y, en particular: gastos de correo; gastos tasación del inmueble; gastos por la intervención de los Notarios en la instrumentación y desarrollo de los pactos previstos en el mismo incluyendo la primera copia con carácter ejecutivo para la Entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción de la presente escritura pública y de las de modificación, subsanación o cancelación, así como el coste de los documentos de fedatario público necesarios para la ejecución judicial de la deuda. Se obliga/n igualmente, al pago de los gastos que origine el seguro de daños adecuado a la naturaleza del bien, o de todo riesgo a la construcción en el caso de edificación, sobre la finca o fincas hipotecadas, obligándose asimismo a que la póliza del seguro quede en poder de Bankia, durante la vigencia del préstamo, conforme a lo pactado en la Estipulación 'Extensión de la hipoteca y ejercicio de la acción hipotecaria' y al resarcimiento de los costes por eventuales procedimientos de tercería'.
.- 'QUINTA. GASTOS A CARGO DEL CLIENTE. EL CLIENTE y, en su caso, su/s Fiador/es, expresamente asume/n y se obliga/n a pagar los gastos, suplidos y tributos de toda clase derivados del presente contrato, con independencia de quien sea el sujeto pasivo del impuesto, tanto los que se hayan originado como los que se originen en el futuro o que se encuentren pendientes de pago y, en particular: gastos de correo; gastos tasación del inmueble; gastos por la intervención de los Notarios en la instrumentación y desarrollo de los pactos previstos en el mismo incluyendo la primera copia con carácter ejecutivo para la Entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción de la presente escritura pública y de las de modificación, subsanación o cancelación, así como el coste de los documentos de fedatario público necesarios para la ejecución judicial de la deuda. Se obliga/n igualmente, al pago de los gastos que origine el seguro de daños adecuado a la naturaleza del bien, o de todo riesgo a la construcción en el caso de edificación, sobre la finca o fincas hipotecadas, obligándose asimismo a que la póliza del seguro quede en poder de Bankia, durante la vigencia del préstamo, conforme a lo pactado en la Estipulación 'Extensión de la hipoteca y ejercicio de la acción hipotecaria' y al resarcimiento de los costes por eventuales procedimientos de tercería. Tales gastos serán liquidados y satisfechos por el CLIENTE tan pronto como se devenguen'.
.- 'QUINTA.- EL CLIENTE queda obligado a satisfacer los gastos de otorgamiento, suplidos e impuestos derivados de la presente escritura, incluyendo la primera copia para la Entidad acreedora y los honorarios del Registrador para la inscripción de la novación modificativa'.
.- En materia de venta extrajudicial por notario: 'Todos los gastos de cualquier clase o naturaleza que se originen por dicha venta, serán de cuenta y cargo del CLIENTE, incluidos en tal concepto honorarios y derecho de Notarios, Letrados y Procuradores intervinientes'.
2º).- La parte demandada planteó la excepción de litispendencia en su contestación a la demanda por entender que la asociación de consumidores ASUFIN había planteado, previamente, una acción colectiva frente a la demandada ante el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid que había dado lugar al procedimiento ordinario 324/2017. Alegaba que resultaban coincidentes los elementos fácticos y jurídicos que sustentan la acción colectiva de cesación en la medida en que se impugnan las mismas cláusulas de atribución en exclusiva de los gastos sobre la base de reproches de abusividad.
Para acreditar la litispendencia, la mercantil demandada aportó, como documento número 1 de la contestación a la demanda, el decreto de admisión a trámite de la demanda del juzgado madrileño. Como documento número 2, un artículo publicado en la web de ASUFIN informando sobre la presentación de la demanda. Como documento número 3, auto por el que la titular de aquel juzgado se abstenía de conocer el asunto. Como documento número 4, edicto publicado en el diario el Mundo por el que se anunciaba la admisión a trámite de la demanda a efectos de que pudieran comparecer más consumidores. Como documento número 5, noticias en medios de comunicación en los que se hacía eco de la presentación de la demanda.
3º).- La sentencia recurrida en este procedimiento dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia en fecha 6 de marzo de 2020 estimó la excepción procesal de la litispendencia y, por ello, en su fallo, desestimó la demanda. La fundamentación que utilizó para ello fue la siguiente:'en el Juzgado de lo Mercantil num. 9 de Madrid se sustancian autos de juicio ordinario num. 324/2017 principiados por demanda promovida por la entidad Asociación de Usuarios Financieros, ASUFIN, frente a diversas entidades financieras, entre las que se encuentra la aquí demandada, en el que se deduce petitum tendente a obtener pronunciamiento judicial por el que se acuerde:
1. Se reconozcan como condiciones generales de la contratación las clausulas de atribución de gastos en exclusiva o desproporcionadamente al consumidor contenidas en los contratos de préstamo hipotecario con los consumidores.
2. Se declare la nulidad por abusivas de las referidas clausulas de atribución de gastos en exclusiva o desproporcionadamente al consumidor.
3. Se condene a las entidades bancarias demandadas a eliminar las citadas clausulas de los contratos en que se insertan.
4. (...)
5. Se condene a las entidades bancarias demandadas a indemnizar a los consumidores perjudicados en las cantidades a determinar en ejecución de sentencia sobre la base del importe indebidamente abonado en aplicación de las clausulas declaradas nulas. Asi las cosas, atendida la pendencia del juicio ordinario num. 324/2017 del Juzgado de lo Mercantil num. 9 de Madrid , estando ambas partes de acuerdo en que el mismo está todavía en trámite y no ha recaído en su seno sentencia firme, es claro que debe prosperar la excepción que se analiza, pues el pronunciamiento judicial impetrado en aquéllos autos es condicionante decisivo de la virtualidad y sentido de la pretensión que en estos autos num. 257/2019 articula la entidad ADICAE ante este Juzgado; es decir, se da la perfecta coincidencia de personas y cosas, y en cuanto a la causa petendi se concibe un esencial condicionante del juicio plenario anterior respecto del juicio que ahora nos ocupa'.
SEGUNDO.-Delimitación del recurso de apelación. Acerca de la excepción de litispendencia. Valoración del tribunal.
La parte demandante apela la sentencia en cuanto al pronunciamiento de ésta sobre la excepción procesal de la litispendencia. Así señala que no se dan en este caso la triple identidad que se exige para que tenga lugar la estimación de la excepción de la litispendencia. No concurre el segundo requisito, por no coincidir los objetos litigiosos. Por cláusulas idénticas ha de entenderse aquellas que, a pesar no de emplear el mismo texto ni las mismas palabras, sean sustancialmente iguales en cuanto a su contenido por producir el mismo efecto en cuanto a la atribución al consumidor de los gastos de la hipoteca de forma exclusiva o sin una adecuada reciprocidad en la distribución no equitativa de los gastos. La cláusula de gastos impugnada en el presente juicio verbal, no coincide con la que constituye el objeto del juzgado madrileño, ni en su tenor literal ni en su contenido, por lo que debe concluirse que no concurre identidad objetiva entre los dos procesos.
Valoración de la Sala.
Para resolver la cuestión controvertida, conviene traer a colación la doctrina sentada en la sentencia dictada por esta Sala en fecha de 21 de julio de 2020 en el rollo de apelación 172/2020. Así decíamos que: 'La entidad financiera demandada recurre la sentencia reiterando la excepción de litispendencia presentada en su contestación a la demanda. Sostiene, en esencia, que ASUFIN interpuso una demanda que se tramita ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 324/2017 . El objeto de las demandas interpuestas por ASUFIN y ADICAE lo constituyen aquellas Cláusulas de Gastos que atribuyen los gastos de forma indiscriminada o exclusiva al prestatario, por lo que es evidente que concurre identidad objetiva -y, por lo tanto, litispendencia- entre uno y otro procedimiento. Manifiesta que el suplico de las demandas es el mismo.
Valoración de la Sala.
Para la resolución del presente motivo de apelación, se debe de partir de la comparación de los dos procedimientos que se consideran en trámite:
a).- En el presente procedimiento, se ejercita acción de cesación de condiciones generales de la contratación, acción de devolución de cantidades y acción de indemnización de daños y perjuicios (si bien, estas dos últimas no fueron admitidas a trámite).
La demanda transcribe literalmente las dos cláusulas 'gastos' que considera que deben ser objeto de la acción de cesación y que están contenidas en las escrituras de préstamo con los adherentes a la demanda. Estas cláusulas se incorporaron en los contratos indicados en la demanda celebrados con la entidad financiera Banco Mare Nostrum de la que es sucesora la demandada.
b).- El procedimiento de comparación es el tramitado en el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid en ejercicio, también, de acción colectiva en su Juicio Ordinario 324/2017 dirigida contra varias entidades bancarias, entre ellas, la que es demandada en el presente procedimiento pero como sucesora de Cajamadrid. El objeto de dicha demanda, en lo que aquí interesa, es la cesación en la utilización de ciertas cláusulas impuestas en contratos de préstamos hipotecarios y por las que se impone a los consumidores el pago de la totalidad de los gastos derivados de la formalización del contrato.
Ni la contestación a la demanda ni el escrito de interposición del recurso de apelación transcriben las cláusulas gastos cuya cesación se solicita ante el juzgado de Madrid. Sin embargo, aparece, como documento, dos CD?s que contienen la demanda y la ampliación de la demanda. Constatadas las mismas, se objetiva que la redacción empleada en las cláusulas cuya cesación se invoca en aquel procedimiento no coinciden con la redacción de las denunciadas en el presente. Es más, en aquel procedimiento no fue demandado el Banco Mare Nostrum ni Bankia como sucesora del mismo.
Sentado lo anterior, la Sala ya puede resolver el recurso. Para ello se debe de partir de que, conforme al artículo 12 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , la acción colectiva tiene por objeto la cesación en la utilización de condiciones generales de la contratación que se reputen nulas. Por tanto, el objeto de la acción son condiciones generales de la contratación. La definición de qué se entiende por condición general de la contratación viene establecido en el artículo 1 de la citada ley . Así, se dice que las condiciones generales de la contratación son cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Por tanto, las condiciones generales de la contratación gozan de una sustantividad e individualización propias. Esto es, no se individualizan por el pacto que contienen sino por la forma en que se redacta ese pacto. De esta manera, podemos decir que la regulación de qué parte contractual haya de satisfacer los gastos de formalización de un contrato se puede hacer de diversas maneras y empleando diversas redacciones. Cada una de estas maneras y redacción integrará una condición general de la contratación distinta. Precisamente, por ello, se prevé la existencia de un registro público de condiciones generales de la contratación. Ahora bien, tal forma de la cláusula se encontrará, como sucede en el caso, en una pluralidad de escrituras que contienen el mismo tipo de préstamo. O, lo que es lo mismo, existirán muchas cláusulas de imposición de gastos distintas, incluso aunque, en todas ellas, se coincida en que la imposición de gastos sea al prestatario.
Es posible que todas ellas sean nulas por abusividad pero será necesario un procedimiento que tenga por objeto cada cláusula individualizada para obtener la declaración judicial de nulidad.
No se trata de que sean absolutamente idénticas pero sí que estén individualizadas y tengan sustantividad propia. Así, en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 en el que se dijo que: 'Como recordamos en la citada sentencia nº 139/2015, de 25 de marzo , la sentencia de 9 de mayo de 2013 condenó a BBVA a eliminar las antedichas cláusulas de los contratos. Y en el parágrafo 300 de esta última resolución dijimos expresamente que los efectos de cosa juzgada se ceñían a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013 se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las 'cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.'
Y según hemos visto, la afectada por el fallo de la sentencia ahora recurrida es igual a la del apartado 'b' antes transcrito, salvo que el tipo inferior límite (suelo) era del 2,25% y no del 2,50%. Pero a su vez, esta cifra del 2,25%, al igual que el resto de la estipulación, es la misma que figura en la cláusula tratada por la sentencia 222/2015 . La identidad objetiva se individualiza a través del petitum ('lo que se pide') y de la causa de pedir ('con qué título o fundamento se pide'). Y en este caso, en las diversas sentencias citadas, coinciden esos dos elementos.'.
La consecuencia de lo anterior es que no puede apreciarse la litispendencia en el presente asunto por cuanto no se produce la identidad objetiva. Esto es, las condiciones generales de la contratación que son objeto de enjuiciamiento en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil de Madrid no son las mismas que lo son en este procedimiento. O, lo que es lo mismo, no basta con la invocación de que, en un procedimiento en otro juzgado, se está juzgando la nulidad de ciertas cláusulas de imposición de gastos para entender que, en dicho procedimiento, quedan encuadradas en su objeto, la totalidad de las cláusulas gastos que pueden existir en los contratos de préstamo hipotecarios.
Y, para ello, no es óbice, como se dice por la parte recurrente, que, en el suplico de la demanda, se solicitase la condena a la demandada a cesar en la práctica de la completa imposición de gastos por formalización de préstamo hipotecario. Primero, porque dicha petición queda fuera de lo que puede ser objeto de enjuiciamiento en una acción colectiva de condiciones generales de la contratación como se ha dicho, ya que el objeto de esta pretensión tiene que estar constituido por condiciones generales de la contratación que estén identificadas. Y, segundo, porque la propia sentencia que se ha recurrido no ha estimado esta pretensión por este motivo por lo que la sentencia ha circunscrito el ámbito máximo de posible pronunciamiento judicial a la vista de la acción ejercitada. Y, por este mismo motivo, tampoco es óbice que la demanda presentada por ASUFIN peticionara la cesación en la utilización de todas las cláusulas que impusieran los gastos a la parte prestataria'.
En el presente caso, repasado el escrito de demanda, resulta que no reproduce el contenido y redacción de las cláusulas de imposición de gastos a la parte prestataria cuya nulidad solicita. En el hecho octavo, establece una remisión de tales cláusulas a las escrituras que dice aportadas como documento número 5 de la demanda. Consta CD en el que aparecen las escrituras en las que están identificadas las cláusulas denunciadas.
Por el contrario, la parte demandada tampoco ha reflejado en la redacción de la contestación a la demanda el contenido de las cláusulas de gastos cuya abusividad se ha denunciado en el juicio ordinario 324/2017 ante el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid. Y su contenido tampoco se puede examinar a través de los documentos aportados junto a ella. Así, la mercantil demandada aportó, como documento número 1 de la contestación a la demanda, el decreto de admisión a trámite de la demanda del juzgado madrileño. Como documento número 2, un artículo publicado en la web de ASUFIN informando sobre la presentación de la demanda. Como documento número 3, auto por el que la titular de aquel juzgado se abstenía de conocer el asunto. Como documento número 4, edicto publicado en el diario el Mundo por el que se anunciaba la admisión a trámite de la demanda a efectos de que pudieran comparecer más consumidores. Como documento número 5, noticias en medios de comunicación en los que se hacía eco de la presentación de la demanda. Por tanto, no es posible analizar si las cláusulas objeto de aquel procedimiento cuya nulidad por abusividad se pidió ante el juzgado de Madrid son las mismas o de idéntico contenido a las que son objeto del presente procedimiento.
Los presupuestos para la apreciación de la litispendencia, esto es, la triple identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir deben ser aportados por la parte demandada. En el presente caso, no ha cumplido con tal acreditación. Al no ser posible la comparación entre las cláusulas cuya nulidad se ha postulado en la demanda rectora de este procedimiento y las cláusulas que se denunciaron en el procedimiento que se sustancia en Madrid, resulta imposible poder apreciar la identidad objetiva y de causa que daría lugar a la excepción de litispendencia.
Sentado que no es posible la apreciación de la excepción de litispendencia en contra de lo sostenido en la sentencia de la instancia, procede analizar los efectos que ello conlleva.
En este sentido, debemos recordar que el artículo 443.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que, si las partes no hubiesen llegado a un acuerdo o no se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato, el tribunal resolverá sobre las circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo de acuerdo con los artículos 416 y siguientes.
Por consiguiente, el juez debe resolver, antes de entrar sobre el fondo del asunto, las excepciones procesales. Para ello, la redacción del artículo 443.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil parecen indicar la forma de resolución. Así, el artículo 443.3 permite que dicha resolución pueda tener lugar durante la celebración del propio juicio verbal de manera oral. Y el artículo 443.2 remite a lo dispuesto en los artículos 416 y siguientes. En concreto, el artículo 421.1 dispone a los efectos de la litispendencia que, cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento. El apartado tercero permite diferir la decisión a un momento posterior a la finalización de la audiencia previa que podría continuar para el resto de sus finalidades.
En cualquiera de los casos, si el juez aprecia la litispendencia, debe resolver por medio de auto en el que debe acordar el sobreseimiento del procedimiento. Y ello debe entenderse en el sentido de que el legislador no quiere que, en tal caso, pueda acabar el asunto por medio de una sentencia que desestime la demanda pues no se ha entrado sobre el fondo del asunto. En efecto, la propia exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil argumentó que se pretendía con la nueva normativa evitar el dictado de sentencias meramente procesales o absolutorias de la instancia. Así, señaló que: 'es una exigencia racional y constitucional de la efectividad de la tutela judicial que se resuelvan, cuanto antes, las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier otro tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, tras costosos esfuerzos baldíos de las partes y del tribunal'.
En este sentido y en relación a la forma que debe revestir la resolución que aprecie la excepción de litispendencia, se pronunció la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 11 de junio de 2019 al decir que: 'Las excepciones procesales deben ser resueltas en audiencia previa ( arts. 416 y ss LEC ), donde tras oír al demandante, se dilucida la cuestión, pudiendo ser reservadas para su resolución en los cinco días siguientes. En cualquier caso la decisión de apreciar una excepción procesal reviste forma de auto, no de sentencia, porque no produce cosa juzgada, efecto que el art. 2.122 LEC sólo predica de las sentencias firmes, sean o no estimatorias'.
Y es que la forma que revista la resolución que se dicte puede tener relevancia a los efectos de ulteriores recursos. Así, en este sentido, el auto del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2005, por ejemplo, manifestó que: 'Es criterio de esta Sala, adoptado por unanimidad de sus Magistrados en Junta celebrada el 12 de diciembre de 2000, que únicamente son susceptibles de recurso de casación las Sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales ( art. 477.2 LEC 2000 ), lo que excluye el recurso cuando la resolución dictada sea un auto o cuando debió adoptarse esa forma, en función de la recaída en la primera instancia ( art. 456.1 LEC 2000 ), e igualmente se deduce taxativamente de la Disposición final decimosexta de la LEC 2000 que, mientras se mantenga este régimen provisional serán recurribles, por infracción procesal, ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, exclusivamente las resoluciones susceptibles de acceso a la casación ( Disp. final 16ª, apartado 1 y regla 1ª ), no pudiendo presentarse el recurso extraordinario de forma separada, sin formular recurso de casación, mas que frente a las sentencias a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477 LEC 2000 , conforme establece la regla 2ª de la citada Disposición final 16ª, cuyo apartado 2 declara expresamente inaplicable elart. 468 LEC 2000 .'Y añade que: 'En el presente caso, como señala la Audiencia, se dictó en primera instancia Auto de sobreseimiento del juicio ordinario de fecha 5 de febrero de 2005 (folios 745 y ss de las actuaciones de esa instancia) posteriormente aclarado por otro de 26 de ese mismo mes y año (folio 785), al apreciarse la excepción de litispendencia, por lo que correcta fue la forma de 'Auto', al establecerla así los arts. 417.2 y 421.1, en relación con elart. 206.2, 2º de la LEC 2000 , e igualmente fue adecuada la resolución que decidió el recurso de apelación, por lo que se acaba de considerar'. Y en mérito a tales argumentos desestimó un recurso de queja frente a un auto de audiencia provincial que inadmitió un recurso extraordinario por infracción procesal.
No obstante lo anterior, el hecho de que la resolución de la instancia revista la forma de sentencia no impide que esta Sala, como ha hecho, pueda entrar a valorar la excepción procesal de litispendencia hecha valer y estimada por el juez a quo. Ahora bien, los razonamientos esgrimidos sí que determinan el efecto que debe producir la estimación del recurso de apelación contra la sentencia que estima la excepción de litispendencia. Y es que la sentencia, al apreciar la excepción procesal, dejó imprejuzgado el fondo del asunto.
Si se hubiera resuelto la excepción procesal por medio de auto que hubiera acordado el sobreseimiento de la causa, únicamente se hubiera podido recurrir por la cuestión de la litispendencia. Si se hubiera estimado el recurso de apelación -como así habría sido al no compartir la sala la estimación de la litispendencia-, la decisión hubiera sido ordenar al juez a quo la continuación del procedimiento a fin de que se pronunciara sobre el fondo del asunto.
Así las cosas, al resolver el juez a quo por sentencia, si esta Sala, una vez desestimada la excepción de litispendencia, entra en las cuestiones de fondo planteadas en la demanda resulta que dejaría a las partes privadas de una instancia y de poder rebatir el contenido de una primera decisión judicial.
A pesar de ello, el auto 33/2006 de 1 de febrero de 2006 del Tribual Constitucional sentó que el 'régimen procesal civil conjuga de manera equilibrada la necesidad de dar satisfacción a dos exigencias no siempre compatibles: de un lado, el derecho a la doble instancia ; de otro, la economía procesal al servicio de la tutela judicial dispensada en un tiempo razonable. Tomando como base el criterio de la posibilidad de subsanación (lo que comporta atender siempre a las particularidades de los defectos procesales en presencia, dada la diversidad que en ese punto puede ofrecer la realidad), el legislador procesal se inclina por el principio de economía, siempre que el Tribunal de apelación pueda reparar la lesión padecida sin merma grave o significativa del derecho o interés afectados por la irregularidad procesal en cada caso. Debiendo repararse en que con ello se sacrifica otro principio, el de la doble instancia , que sólo tiene anclaje constitucional inmediato en el ámbito de la jurisdicción penal, en tanto que en la civil únicamente existe por decisión legislativa y en los términos que el legislador decida (por todas, 252/2004, de 20 de diciembre). Y precisamente porque, como derecho de configuración legal, se disfruta en la forma y con el alcance que el legislador disponga, no merece tacha alguna un régimen que, como el vigente, priva a las partes (por igual y sin distingos) de la posibilidad de dos decisiones judiciales sucesivas sobre el fondo en todos los casos en que concurra una circunstancia objetiva (la posibilidad de subsanación), apreciable por el Juez o Tribunal en términos que han de ser siempre conformes con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ; es decir, de manera razonable y no arbitraria'.
Este pronunciamiento del máximo intérprete de la Constitución Española impide que esta Sala pueda aplicar el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil puesto que, pese a que se cometió un error por el juez a quo, la infracción procesal no es de la que da lugar a la nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas. Y ello porque el acto de la vista finalizó de forma ordinaria por lo que las partes pudieron proponer prueba y realizar cuantas alegaciones están previstas en la norma rituaria. Así las cosas, existe, en términos utilizados por el Tribunal Constitucional, la posibilidad de subsanación de la infracción procesal. A saber, la subsanación consiste en desestimar la excepción procesal de la litispendencia y entrar a resolver sobre el fondo del asunto asumiendo la instancia con la prueba propuesta y las alegaciones vertidas por las partes. Así, se consigue el propósito de conceder una tutela procesal en un tiempo razonable aunque ello suponga, por la actuación en la instancia, la pérdida de la misma. Pérdida de la instancia que, en cualquier caso, afecta a ambas partes por igual.
TERCERO.-Acerca de la pretendida acumulación de la acción de restitución.
La parte demandada alegó que, en el improbable caso de que se entendiera que ADICAE ha ejercitado la acción accesoria de restitución para la generalidad de los consumidores afectados por la Cláusula de Gastos (cosa que niega), habría resultado preceptiva la realización del llamamiento individual en los términos del art. 15.2 LEC. Lo argumenta en que la única excepción al llamamiento se contempla en el art. 15.4 LEC para los casos en que solo se promueva una pura acción colectiva de cesación.
El juzgado a quo resolvió en el fundamento de derecho segundo de la sentencia que no cabía la posibilidad de la acumulación de la acción de restitución.
La parte demandante, al recurrir la sentencia, reproduce esta cuestión. Señala, en esencia, que el artículo 15.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no distingue ni excepciona en el supuesto de que dicha acción de cesación se ejerza como acción principal y como accesoria de ésta -en los términos dichos y argumentados en nuestra demanda- la restitutoria. Argumenta que el artículo 53.3 del TRLGDCU establece que a cualquier acción de cesación podrá acumularse siempre que se solicite la de nulidad y anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas. De dicha acción acumulada accesoria conocerá el mismo juzgado encargado de la acción principal, la de cesación por la vía prevista en la ley procesal. Continúa señalando que el juzgado a quo no estimo procedente efectuar un requerimiento previo para dar publicidad previa a la presentación de la acción colectiva y permitir que los consumidores afectados pudieran personarse en dicho procedimiento si así lo consideran para su interés, al entender que en aquella demanda NO se interesaba esta posibilidad pese a que se recogía en el otrosí digo quinto de la demanda. Y, finalmente, que ya se ha realizado una publicidad de acuerdo con el art. 15.2 del LEC lo que pretende acreditar con la documental aportada de distintos periódicos, tanto a nivel nacional como autonómico, dónde se puede ver el llamamiento que hace ADICAE para sumarse a la demanda colectiva, así como videos de noticias dónde se pude ver este llamamiento. Una vez presentadas las demandas se volvió a realizar un llamamiento a los afectados a través de la publicación de la demanda en distintos medios de comunicación. Por último, alega que el art. 12.2 LCGC dispone en su párrafo segundo: 'A la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones'.
Valoración de la Sala.
Las cuestiones que se plantean en el recurso de apelación han sido objeto de pronunciamiento para un supuesto idéntico en el que se hacían exactamente las mismas alegaciones de recurso y con la única diferencia de que la acción se dirigía contra otra entidad bancaria en el auto de esta Sala de 9 de diciembre de 2019 (rollo de apelación 1248/19): ' SEGUNDO.- Damos por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.
La situación examinada resulta peculiar, si bien hemos de partir de que la infracción del artículo 15,2 LEC , de concurrir, debe ser objeto de subsanación previa a la presentación de la demanda.
La demandante postula, en síntesis, una declaración de nulidad, de carácter general, de la cláusula de imposición de gastos a los prestatarios, o a los que se subrogan en un préstamo ya constituido, con las consiguientes consecuencias resarcitorias, y, tras interesar del Juzgado planteamiento de cuestión prejudicial al efecto, precisa, en el tercer otrosí, que no considera necesaria la publicidad o llamamiento de los perjudicados ni la comunicación al Ministerio Fiscal, porque el origen es una acción de cesación (lo que considera incurso en la situación del artículo 15,4 LEC ) y que, subsidiariamente, la norma aplicable sería la del apartado primero de dicho precepto, que comportaría la publicación de la demanda por el Letrado de la Administración de Justicia, en medios de comunicación en el ámbito territorial en que se haya manifestado la lesión de aquellos derechos o intereses, siendo parte el Ministerio Fiscal cuando el interés social lo justifique, y remitiéndose el demandante, hoy recurrente, en todo caso, 'al prudente criterio judicial'.
Por tanto, es obvio, en modo alguno se refería al precepto cuya infracción considera concurrente el juzgador, ni es aceptable para eludir su procedencia la difusa referencia por parte del recurrente a un exceso en la exigencia de requisitos formales, a la notificación en términos razonables, o a la inviabilidad de considerar tal omisión como determinante de la admisibilidad de la demanda (en parte) cuando precisamente en esta se partía de que dicha norma no era aplicable (de ahí la referencia al artículo 15,4 LEC ) o, en otro caso, a que la publicidad debería efectuarse en forma ponderada por el propio Letrado de la administración de Justicia.
Hay, por tanto, una modificación de planteamiento del hoy recurrente que podría bastar para repeler el recurso en los términos en que ahora se plantea.
A lo anterior cabe añadir una argumentación de carácter práctico, por cuanto:
a) No existe un soporte común de las reclamaciones individuales acumuladas (ya determinadas) en este caso, ni desde el punto de vista territorial, ni desde el punto de vista del contrato subyacente. No en todos los casos cabe atribuir un resarcimiento uniforme y debe valorarse la documentación concretamente aportada.
b) La LO 7/2015 de 21 de julio ha alterado la competencia objetiva para conocer de acciones individuales en materia de condiciones generales de la contratación, que ahora compete a los juzgados de primera instancia, que no a los mercantiles, aunque estos mantengan la competencia para las acciones colectivas del 86 ter 2 d) y además, en las acciones individuales, lo es de carácter exclusivo y excluyente al Juzgado de Primera Instancia 25 (y bis) sucesivamente prorrogada y actualmente determinada por acuerdo de la Comisión permanente del CGPJ de 19 de diciembre de 2018, publicado en BOE DE 27-12-18 y en vigor hasta 31-12- 19. Ello ha determinado la proliferación de reclamaciones individuales en la misma materia que se plantea, e, incluso, de distintas resoluciones del Tribunal Supremo, de modo que ni la conducta, ni las consecuencias precisan de la prosecución conjunta de los litigios, ni justifica la celeridad del planteamiento, atendido que nos encontramos ante contratos suscritos con gran antelación a la presentación de la demanda. Por tanto, consideramos que el colectivo era determinable a priori y el incumplimiento del precepto indicado debe entenderse producido.
c) Finalmente, se invoca en la demanda el artículo 53 del TRLGDCU en redacción dada por Ley 3/2014 de 27 de marzo que añadió un nuevo párrafo al final precepto en los siguientes términos:
(...)
'A cualquier acción de cesación podrá acumularse siempre que se solicite la de nulidad y anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas. De dicha acción acumulada accesoria conocerá el mismo juzgado encargado de la acción principal, la de cesación por la vía prevista en la ley procesal.
Serán acumulables a cualquier acción de cesación interpuesta por asociaciones de consumidores y usuarios la de nulidad y anulabilidad, de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas.'
1Sin embargo, la disposición transitoria única acota temporalmente la aplicación de la norma, de forma que las disposiciones de dicha Ley serán de aplicación a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014, que no es el caso de ninguno de los aportados.
Podría argumentarse que la norma en cuestión es netamente procesal, pero afecta, sin duda, al ejercicio de una acción inexistente -en cuanto no acumulable - al tiempo de celebración del contrato. Además, tales reclamaciones están siendo ejercitadas de forma individual, porque no nos encontramos ante intereses generales o difusos, y, precisamente por tal razón, consideramos que el planteamiento de la acumulación, en la forma efectuada en la demanda, no resulta aceptable ni se ajustaba a los requisitos legalmente exigibles, de modo que la resolución recurrida ha de ser mantenida en sus términos, sin perjuicio de las reclamaciones individuales que pudieran en su caso plantearse en la forma y órgano procedente.'
Poco o nada más cabe añadir a lo que ya se dijo en aquel auto pues el supuesto de hecho es idéntico. Únicamente, cabría apuntar que no se trata de discutir si la acción de cesación y las acciones de restitución de cantidades y de indemnización de daños y perjuicios son acumulables. Tal afirmación jurídica ni lo niega el auto de la instancia ni la sentencia de esta Sala de referencia. Lo que se trata es de comprobar si se han cumplido con los requisitos de publicidad que son exigibles para las acciones de restitución y de indemnización en un supuesto en que los consumidores afectados están identificados o son identificables como es el caso. En el caso de que este requisito no esté cumplido, no es que no se podrá la acumulación, es que no se podrá tal acumulación porque no se podrán admitir a trámite. Y es indiferente, para la resolución, si el requisito se debe cumplir antes de la presentación de la demanda o una vez presentada y suspendida. El caso es que el requisito no está cumplido. Y lo que es evidente es que no se puede dar por cumplido por unas aparentes publicidades en una web y en unos diarios pues tal forma no supone un cumplimiento del mandato legal establecido.
No es admisible, tampoco, señalar que no es posible la identificación de los consumidores afectados pues son fácilmente identificables pues lo serán todos los prestatarios unidos contractualmente con la entidad demandada en cuyos contratos se haya establecido la cláusula en cuestión. La problemática de cómo conocer estos datos queda fuera del objeto de este recurso, sin perjuicio de que la parte podía haber hecho uso de los recursos legales existentes para la comprobación de estos datos pues, como se ha dicho, se trata de un supuesto en el que los consumidores están identificados o son identificables.
Por último, el planteamiento de una cuestión prejudicial resulta necesaria cuando el tribunal tiene alguna duda sobre la aplicación de una norma de derecho comunitario. Por tanto, no albergándose duda para la resolución de este recurso, no procede planteamiento alguno.
CUARTO.-Acerca de la carencia sobrevenida de objeto.
La parte demandada alegó en su contestación a la demanda que la acción de cesación ejercitada por ADICAE carece de objeto por ausencia de su presupuesto indispensable: la utilización en la actualidad de las condiciones generales impugnadas y, en su defecto, la existencia de indicios suficientes que permitan concluir la existencia de una situación de riesgo de reiteración inmediata. No se da ninguna de esas dos circunstancias en el presente caso. Por un lado, porque entendía que ya no emplea la Cláusula de Gastos impugnada en este procedimiento, que asigna los gastos en exclusiva al prestatario (entre otras razones, porque Caja Segovia fue absorbida por Bankia). Por otro lado, tampoco existe un riesgo de reiteración por la simple razón de que el legislador ha impuesto un criterio legal imperativo de distribución de los gastos a través de la ley 5/2019.
La parte demandante combate esta cuestión si bien no se encuentra pronunciamiento en la sentencia de la instancia sobre esta cuestión.
Valoración de la Sala.
Esta cuestión también ha sido objeto de pronunciamiento por esta Sala a través, entre otras, de la sentencia de 21 de julio de 2020 en el recurso de apelación 172/2020 en la que dijimos: 'Procede desestimar el recurso, también, por esta cuestión. El artículo 12.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone que la acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar, de sus condiciones generales, las que se reputen nulas. Por tanto, con la cesación, la parte demandada debe eliminar, de los contratos que tiene vigentes en el momento del dictado de la sentencia, aquellas cláusulas que, por reputarse nulas, deben quedar cesadas. O, lo que es lo mismo, el pronunciamiento de la cesación afecta a los contratos previos a la sentencia y tiene por efecto eliminar las condiciones cuya cesación se ha declarado de tales contratos.
A lo anterior cabe añadir que la disposición transitoria primera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario dispone esta ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor por lo que no se puede sostener que la regulación actual de la distribución de los gastos pueda ser aplicable a los contratos suscritos antes de la entrada en vigor de la nueva normativa.
El objeto del motivo del recurso se refiere, como se ha visto, a la acción de cesación por lo que el anterior fundamento sería suficiente para desestimar el motivo de apelación presentado. No obstante, tal motivo tampoco impide la condena de la acción de prohibición de futuro. En efecto, la circunstancia de que exista ahora una ley que impida la utilización de este tipo de cláusulas no impide que se pueda estimar esta acción de futuro. Y ello porque es evidente la generalización de la utilización de esta cláusula en numerosos contratos celebrados por la entidad demandada lo que permite pensar que, pese a la actual normativa existente, podría ser utilizada de nuevo eludiendo el cumplimiento de la ley. Caso contrario, sería necesario tener que acudir, de nuevo, a un pronunciamiento judicial para que se declarase el incumplimiento legal. Sin embargo, con el pronunciamiento judicial de la sentencia de la instancia, tal nuevo pronunciamiento judicial ya no sería necesario.
Por último, no se acepta la argumentación de la parte recurrente relativa a que tampoco tendría incidencia la nulidad de la cláusula en la medida en que la principal parte de los gastos se devenga en el momento de la formalización de la operación y el resto podrán repartirse con arreglo a las previsiones legales específicas previstas en nuestro ordenamiento. La circunstancia de que el pago de los gastos ya se haya realizado no es un óbice a que se pueda declarar la nulidad de la misma. Tal declaración de nulidad permitirá a los consumidores a quienes les afecte, a través del cauce procesal oportuno y, en su caso, aplicando el efecto de la cosa juzgada positiva (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 ), obtener la restitución de las cantidades indebidamente satisfechas.'
QUINTO.-Acerca de la abusividad de las cláusulas.
La parte actora, en su demanda, presenta hasta un total de 10 escrituras, reflejando sus correspondientes cláusulas de gastos que considera y postula como abusivas. Las cláusulas corresponden a escrituras en las que el prestatario es un asociado de la entidad demandante. Sin embargo, la actora deja claro en el encabezamiento de la demanda que tales personas no son parte en el proceso.
Aunque son 10 las escrituras aportadas, en realidad, no son 10 los modelos de cláusulas de gastos ya que, en muchas escrituras, la condición general es idéntica. Por eso, se debe realizar el análisis desde la perspectiva de las clases o modelos de cláusulas.
a).- Cláusula modelo A: -. 'QUINTA. GASTOS A CARGO DEL CLIENTE. EL CLIENTE y, en su caso, su/s Fiador/es, expresamente asume/n y se obliga/n a pagar los gastos, suplidos y tributos de toda clase derivados del presente contrato, con independencia de quien sea el sujeto pasivo del impuesto, tanto los que se hayan originado como los que se originen en el futuro o que se encuentren pendientes de pago y, en particular: gastos de correo; gastos tasación del inmueble; gastos por la intervención de los Notarios en la instrumentación y desarrollo de los pactos previstos en el mismo incluyendo la primera copia con carácter ejecutivo para la Entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción de la presente escritura pública y de las de modificación, subsanación o cancelación, así como el coste de los documentos de fedatario público necesarios para la ejecución judicial de la deuda. Se obliga/n igualmente, al pago de los gastos que origine el seguro de daños adecuado a la naturaleza del bien, o de todo riesgo a la construcción en el caso de edificación, sobre la finca o fincas hipotecadas, obligándose asimismo a que la póliza del seguro quede en poder de Bankia, durante la vigencia del préstamo, conforme a lo pactado en la Estipulación 'Extensión de la hipoteca y ejercicio de la acción hipotecaria' y al resarcimiento de los costes por eventuales procedimientos de tercería'.
La cláusula sí que es abusiva por desproporción. Así lo ha sentado, por muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 en relación con cláusulas que tienen el mismo contenido y la sentencia de 23 de diciembre de 2015 que declaró la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.
O la sentencia 47/2019 de 23 de enero que concluyó que: 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos)'.
Ahora bien, conviene hacer una precisión en relación con este modelo de cláusula y es que no será nula en cuanto al pronunciamiento por el que impone al prestatario ' (e)l pago de los gastos que origine el seguro de daños adecuado a la naturaleza del bien, o de todo riesgo a la construcción en el caso de edificación, sobre la finca o fincas hipotecadas, obligándose asimismo a que la póliza del seguro quede en poder de Bankia, durante la vigencia del préstamo'y ello porque, en palabras del Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015, '4.- En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro '.
b).- Cláusula modelo B: .- 'QUINTA. GASTOS A CARGO DEL CLIENTE. EL CLIENTE y, en su caso, su/s Fiador/es, expresamente asume/n y se obliga/n a pagar los gastos, suplidos y tributos de toda clase derivados del presente contrato, con independencia de quien sea el sujeto pasivo del impuesto, tanto los que se hayan originado como los que se originen en el futuro o que se encuentren pendientes de pago y, en particular: gastos de correo; gastos tasación del inmueble; gastos por la intervención de los Notarios en la instrumentación y desarrollo de los pactos previstos en el mismo incluyendo la primera copia con carácter ejecutivo para la Entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción de la presente escritura pública y de las de modificación, subsanación o cancelación, así como el coste de los documentos de fedatario público necesarios para la ejecución judicial de la deuda. Se obliga/n igualmente, al pago de los gastos que origine el seguro de daños adecuado a la naturaleza del bien, o de todo riesgo a la construcción en el caso de edificación, sobre la finca o fincas hipotecadas, obligándose asimismo a que la póliza del seguro quede en poder de Bankia, durante la vigencia del préstamo, conforme a lo pactado en la Estipulación 'Extensión de la hipoteca y ejercicio de la acción hipotecaria' y al resarcimiento de los costes por eventuales procedimientos de tercería'.
Esta cláusula es abusiva. Ahora bien, conviene hacer una precisión en relación con este modelo de cláusula y es que no será nula en cuanto al pronunciamiento por el que impone al prestatario '(e)l pago de los gastos que origine el seguro de daños adecuado a la naturaleza del bien, o de todo riesgo a la construcción en el caso de edificación, sobre la finca o fincas hipotecadas, obligándose asimismo a que la póliza del seguro quede en poder de Bankia, durante la vigencia del préstamo'.
c).- Cláusula modelo C: .- 'QUINTA. GASTOS A CARGO DEL CLIENTE. EL CLIENTE y, en su caso, su/s Fiador/es, expresamente asume/n y se obliga/n a pagar los gastos, suplidos y tributos de toda clase derivados del presente contrato, con independencia de quien sea el sujeto pasivo del impuesto, tanto los que se hayan originado como los que se originen en el futuro o que se encuentren pendientes de pago y, en particular: gastos de correo; gastos tasación del inmueble; gastos por la intervención de los Notarios en la instrumentación y desarrollo de los pactos previstos en el mismo incluyendo la primera copia con carácter ejecutivo para la Entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción de la presente escritura pública y de las de modificación, subsanación o cancelación, así como el coste de los documentos de fedatario público necesarios para la ejecución judicial de la deuda. Se obliga/n igualmente, al pago de los gastos que origine el seguro de daños adecuado a la naturaleza del bien, o de todo riesgo a la construcción en el caso de edificación, sobre la finca o fincas hipotecadas, obligándose asimismo a que la póliza del seguro quede en poder de Bankia, durante la vigencia del préstamo, conforme a lo pactado en la Estipulación 'Extensión de la hipoteca y ejercicio de la acción hipotecaria' y al resarcimiento de los costes por eventuales procedimientos de tercería. Tales gastos serán liquidados y satisfechos por el CLIENTE tan pronto como se devenguen'.
Esta cláusula es abusiva. Ahora bien, conviene hacer una precisión en relación con este modelo de cláusula y es que no será nula en cuanto al pronunciamiento por el que impone al prestatario '(e)l pago de los gastos que origine el seguro de daños adecuado a la naturaleza del bien, o de todo riesgo a la construcción en el caso de edificación, sobre la finca o fincas hipotecadas, obligándose asimismo a que la póliza del seguro quede en poder de Bankia, durante la vigencia del préstamo'.
d).- Cláusula modelo D: .- 'QUINTA.- EL CLIENTE queda obligado a satisfacer los gastos de otorgamiento, suplidos e impuestos derivados de la presente escritura, incluyendo la primera copia para la Entidad acreedora y los honorarios del Registrador para la inscripción de la novación modificativa'.
Esta cláusula es nula en su integridad por todos los motivos que ya se han expuesto ut supra.
e).- Cláusula modelo E: En materia de venta extrajudicial por notario: 'Todos los gastos de cualquier clase o naturaleza que se originen por dicha venta, serán de cuenta y cargo del CLIENTE, incluidos en tal concepto honorarios y derecho de Notarios, Letrados y Procuradores intervinientes'.
Como se ha dicho, la parte actora ni siquiera reflejó o transcribió las cláusulas cuya nulidad instaba en el escrito de demanda. Únicamente se limitaba en el hecho octavo a remitirse a los folios de las escrituras del documento número 5 de la demanda en los que constaban. Pues bien, esta cláusula también está indicada de esta forma cuando se refiere a ella por estar en la página 64 de una de las escrituras.
Esta cláusula no puede ser declarada nula porque se refiere a los gastos que se originan por la venta extrajudicial a través de notario del inmueble que garantizaba el préstamo. Por tanto, se refiere a un negocio jurídico de compraventa que tiene lugar entre el prestatario y el nuevo adquirente del bien como consecuencia del procedimiento de venta extrajudicial del notario. Sentado lo anterior, la parte demandada no es parte en dicho negocio por lo que es ajena al contenido de la cláusula denunciada.
Sentada la declaración de nulidad de las cláusulas con su alcance, va de suyo que es procedente también condenar a la entidad demandada a eliminar de sus contratos las cláusulas declaradas nulas con sus respectivos alcances en cuanto sean condiciones generales de la contratación no negociadas individualmente y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo. Ordenar que se libre mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo una vez sea firme por aplicación del artículo 22 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Ordenar que se publique el fallo de esta sentencia, una vez firme, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un periódico de los de mayor circulación con los gastos de ello a cargo de la demandada por aplicación del artículo 21 del mismo cuerpo legislativo.
No ha lugar a fijar ninguna doctrina jurisprudencial sobre la nulidad de la condición general de los contratos de préstamo o subrogación hipotecaria en las que se imponga al cliente de manera unilateral la asunción de todos los gastos relacionados con la formalización de la hipoteca o subrogación de la misma por cuanto el ámbito que tiene esta acción colectiva es la acción de cesación en la utilización de las condiciones generales de la contratación examinadas por las que se impone los gastos y tributos a la parte prestataria sin que pueda extenderse a cualesquiera otras prácticas que la entidad demandada pueda estar realizando, bien sea extracontractualmente o a través de otras cláusulas que no sean idénticas o de contenido idéntico a las estudiadas en el presente asunto.
No ha lugar a declarar que los pronunciamientos declarativos de la sentencia, la interpretación jurisprudencial del contrato y la condena a eliminar las condiciones generales declaradas nulas afectarán a todos los adherentes que hayan celebrado o vayan a celebrar contratos en los que la demandada presta servicios aunque no hayan sido parte en el proceso por cuanto se refiere a un pronunciamiento que excede de lo que supone la acción colectiva sin perjuicio de los efectos que, por ley -y no por lo que diga esta sentencia-, deben producir las sentencias que resuelvan las acciones colectivas y por cuanto ya se ha estimado la acción de cesación y de prohibición de futuro.
No ha lugar a abonar a los adherentes o sus causahabientes las cantidades que hubieran pagado como consecuencia de la cláusula aquí expuestas con los intereses legales desde que se procedió a su abono ni, con carácter subsidiario, se condene a la devolución/restitución de la totalidad de los gastos e impuestos abonados en los contratos señalados de acuerdo con los criterios de las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 toda vez que, como se ha argumentado, no se ha permitido la acumulación de la acción de restitución. Por el miso motivo, no ha lugar a estimar las peticiones contenidas con los números 8, 9, 10 del suplico de la demanda.
No procede la imposición de multa al amparo del artículo 711.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el presente caso. En efecto, el precepto dispone que la sentencia estimatoria de una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios impondrá, sin embargo, una multa que oscilará entre seiscientos y sesenta mil euros, por día de retraso en la ejecución de la resolución judicial en el plazo señalado en la sentencia, según la naturaleza e importancia del daño producido y la capacidad económica del condenado. Dicha multa deberá ser ingresada en el Tesoro Público.
El presupuesto para la imposición de la multa es que haya retraso en la ejecución de la resolución judicial de una acción colectiva de cesación. Ahora bien, es necesario que el fallo que estime tal acción contenga una obligación de hacer pendiente de cumplimiento. Esta situación concurre en los casos en que la condena de cesación recae sobre actividades que son permanentes en el tiempo y que, por ello, requieren que sean cesadas. Tal situación no concurre en el presente supuesto pues la cesación en la realización de la conducta se ha producido por la declaración de nulidad de las cláusulas gastos objeto de este procedimiento. Esto es, la declaración de nulidad de las cláusulas produce el efecto legal de su expulsión de los contratos en los que se encuentren incluidas por aplicación del artículo 6 de la Directiva 93/13. Por tanto, la actividad no es permanente pues su cesación se ha producido en el momento del dictado de esta sentencia. En consecuencia, no existe obligación de hacer en el fallo de la acción de cesación por lo que la imposición de la multa deviene innecesaria.
No ha lugar al planteamiento de cuestión prejudicial según lo solicitado en el primer otrosí digo de la demanda puesto que este instrumento procesal parte del presupuesto de que el tribunal tenga alguna duda sobre la forma de aplicación de la normativa comunitaria que, en este caso, no existe.
SEXTO.- Costas.- En cuanto a las costas de la apelación, no ha lugar a su imposición a ninguna de las partes toda vez que el recurso ha sido estimado conforme al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con devolución del depósito para recurrir.
En cuanto a las costas de la primera instancia, cada parte deberá asumir sus propias costas y las comunes, si las hubiere, por mitad, toda vez que la estimación de la demanda es parcial pues no se admitió la acumulación de la acción de restitución, no se ha estimado la totalidad de la extensión de la nulidad solicitada respecto de cada cláusula y no se han estimado algunos de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.
Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España (ADICAE) contra la sentencia de fecha de 6 de marzo de 2020 dictada en el juicio verbal número 257/2019 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia que REVOCAMOS y, en su lugar, ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda y DECLARAMOS LA NULIDAD DE LAS SIGUIENTES CLÁUSULAS utilizadas por la demandada como condiciones generales de la contratación sin negociación previa:
.- -. 'QUINTA. GASTOS A CARGO DEL CLIENTE. EL CLIENTE y, en su caso, su/s Fiador/es, expresamente asume/n y se obliga/n a pagar los gastos, suplidos y tributos de toda clase derivados del presente contrato, con independencia de quien sea el sujeto pasivo del impuesto, tanto los que se hayan originado como los que se originen en el futuro o que se encuentren pendientes de pago y, en particular: gastos de correo; gastos tasación del inmueble; gastos por la intervención de los Notarios en la instrumentación y desarrollo de los pactos previstos en el mismo incluyendo la primera copia con carácter ejecutivo para la Entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción de la presente escritura pública y de las de modificación, subsanación o cancelación, así como el coste de los documentos de fedatario público necesarios para la ejecución judicial de la deuda. Se obliga/n igualmente, al pago de los gastos que origine el seguro de daños adecuado a la naturaleza del bien, o de todo riesgo a la construcción en el caso de edificación, sobre la finca o fincas hipotecadas, obligándose asimismo a que la póliza del seguro quede en poder de Bankia, durante la vigencia del préstamo, conforme a lo pactado en la Estipulación 'Extensión de la hipoteca y ejercicio de la acción hipotecaria' y al resarcimiento de los costes por eventuales procedimientos de tercería'. No será nula en cuanto al pronunciamiento por el que impone al prestatario ' (e)l pago de los gastos que origine el seguro de daños adecuado a la naturaleza del bien, o de todo riesgo a la construcción en el caso de edificación, sobre la finca o fincas hipotecadas, obligándose asimismo a que la póliza del seguro quede en poder de Bankia, durante la vigencia del préstamo'.
.- 'QUINTA. GASTOS A CARGO DEL CLIENTE. EL CLIENTE y, en su caso, su/s Fiador/es, expresamente asume/n y se obliga/n a pagar los gastos, suplidos y tributos de toda clase derivados del presente contrato, con independencia de quien sea el sujeto pasivo del impuesto, tanto los que se hayan originado como los que se originen en el futuro o que se encuentren pendientes de pago y, en particular: gastos de correo; gastos tasación del inmueble; gastos por la intervención de los Notarios en la instrumentación y desarrollo de los pactos previstos en el mismo incluyendo la primera copia con carácter ejecutivo para la Entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción de la presente escritura pública y de las de modificación, subsanación o cancelación, así como el coste de los documentos de fedatario público necesarios para la ejecución judicial de la deuda. Se obliga/n igualmente, al pago de los gastos que origine el seguro de daños adecuado a la naturaleza del bien, o de todo riesgo a la construcción en el caso de edificación, sobre la finca o fincas hipotecadas, obligándose asimismo a que la póliza del seguro quede en poder de Bankia, durante la vigencia del préstamo, conforme a lo pactado en la Estipulación 'Extensión de la hipoteca y ejercicio de la acción hipotecaria' y al resarcimiento de los costes por eventuales procedimientos de tercería'. No será nula en cuanto al pronunciamiento por el que impone al prestatario '(e)l pago de los gastos que origine el seguro de daños adecuado a la naturaleza del bien, o de todo riesgo a la construcción en el caso de edificación, sobre la finca o fincas hipotecadas, obligándose asimismo a que la póliza del seguro quede en poder de Bankia, durante la vigencia del préstamo'.
.- 'QUINTA. GASTOS A CARGO DEL CLIENTE. EL CLIENTE y, en su caso, su/s Fiador/es, expresamente asume/n y se obliga/n a pagar los gastos, suplidos y tributos de toda clase derivados del presente contrato, con independencia de quien sea el sujeto pasivo del impuesto, tanto los que se hayan originado como los que se originen en el futuro o que se encuentren pendientes de pago y, en particular: gastos de correo; gastos tasación del inmueble; gastos por la intervención de los Notarios en la instrumentación y desarrollo de los pactos previstos en el mismo incluyendo la primera copia con carácter ejecutivo para la Entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción de la presente escritura pública y de las de modificación, subsanación o cancelación, así como el coste de los documentos de fedatario público necesarios para la ejecución judicial de la deuda. Se obliga/n igualmente, al pago de los gastos que origine el seguro de daños adecuado a la naturaleza del bien, o de todo riesgo a la construcción en el caso de edificación, sobre la finca o fincas hipotecadas, obligándose asimismo a que la póliza del seguro quede en poder de Bankia, durante la vigencia del préstamo, conforme a lo pactado en la Estipulación 'Extensión de la hipoteca y ejercicio de la acción hipotecaria' y al resarcimiento de los costes por eventuales procedimientos de tercería. Tales gastos serán liquidados y satisfechos por el CLIENTE tan pronto como se devenguen'. No será nula en cuanto al pronunciamiento por el que impone al prestatario '(e)l pago de los gastos que origine el seguro de daños adecuado a la naturaleza del bien, o de todo riesgo a la construcción en el caso de edificación, sobre la finca o fincas hipotecadas, obligándose asimismo a que la póliza del seguro quede en poder de Bankia, durante la vigencia del préstamo'.
.- 'QUINTA.- EL CLIENTE queda obligado a satisfacer los gastos de otorgamiento, suplidos e impuestos derivados de la presente escritura, incluyendo la primera copia para la Entidad acreedora y los honorarios del Registrador para la inscripción de la novación modificativa'.
No se declara la nulidad de la cláusula que reza: 'Todos los gastos de cualquier clase o naturaleza que se originen por dicha venta, serán de cuenta y cargo del CLIENTE, incluidos en tal concepto honorarios y derecho de Notarios, Letrados y Procuradores intervinientes'.
CONDENAMOS a la entidad demandada a eliminar de sus contratos las cláusulas declaradas nulas con sus respectivos alcances en cuanto sean condiciones generales de la contratación no negociadas individualmente y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo.
Líbrese mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo una vez sea firme. Ordénese que se publique el fallo de esta sentencia, una vez firme, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un periódico de los de mayor circulación con los gastos de ello a cargo de la demandada.
No ha lugar a la imposición de multa a la entidad demandada por cada día de retraso en la ejecución de esta resolución una vez adquiera la firmeza.
No ha lugar a fijar ninguna doctrina jurisprudencial sobre la nulidad de la condición general de los contratos de préstamo o subrogación hipotecaria en las que se imponga al cliente de manera unilateral la asunción de todos los gastos relacionados con la formalización de la hipoteca o subrogación de la misma.
No ha lugar a declarar que los pronunciamientos declarativos de la sentencia, la interpretación jurisprudencial del contrato y la condena a eliminar las condiciones generales declaradas nulas afectarán a todos los adherentes que hayan celebrado o vayan a celebrar contratos en los que la demandada presta servicios aunque no hayan sido parte en el proceso por ser un pronunciamiento innecesario.
No ha lugar a abonar a los adherentes o sus causahabientes las cantidades que hubieran pagado como consecuencia de la cláusula aquí expuesta con los intereses legales desde que se procedió a su abono ni, con carácter subsidiario, se condene a la devolución/restitución de la totalidad de los gastos e impuestos abonados en los contratos señalados de acuerdo con los criterios de las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019.
No ha lugar a estimar las peticiones contenidas con los números 8, 9, 10 del suplico de la demanda.
No ha lugar al planteamiento de cuestión prejudicial.
Cada parte deberá abonar sus propias costas de la instancia y del recurso de apelación y las comunes, si las hubiere, por mitad. Todo ello con devolución del depósito para recurrir.
Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
