Sentencia Civil Nº 120/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 531/2003 de 26 de Abril de 2004

Encabezamiento

ROLLO N° 531/03

Ilmos.Sres.

Don Antonio Salas Carceller

Presidente

Don Francisco J. Carrillo Vinader

Don Álvaro Castaño Penalva

Magistrados

SENTENCIA Nº120

En la ciudad de Murcia, a veintiséis de abril de dos mil cuatro.

Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Murcia y seguidos ante el mismo con el nº 212/02 -Rollo nº 531/03-,en los que figura como demandante la entidad Impromur 96 S.L., representada por el Procurador Sr. Fernández Sánchez-Parra y defendida por el Letrado Sr. Martínez Alarcón, y como demandada la entidad Yataro Gestión S.A., que formuló reconvención, representada por la Procuradora Sra. Belda González y defendida por el Letrado Sr. Montoya Martínez, versando sobre reclamación de cantidad; los cuales penden ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2003, dictada por el referido Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente don Antonio Salas Carceller, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-La expresada resolución contiene el siguiente: "FALLO":« Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fernández Sánchez-Parra en nombre y representación de Impromur 96, S.L. contra Yataro Gestión, S.A. representado por la Procuradora Sra. Belda González, no ha lugar a la acción ejercitada en la demanda y, estimando parcialmente la reconvención planteada por la parte demandada en la demanda principal, declaro compensado el crédito por importe de 44.925,65 Euros del que son titulares los litigantes, en concepto de pago de la retención efectuada e indemnización por defectos constructivos, todo ello sin imposición de costas."

Segundo.- Contra la misma se preparó e interpuso por escrito, en tiempo y forma, por la parte demandada recurso de apelación, con alegación de los motivos en que basaba la impugnación, el cual fue admitido a trámite dándose traslado a la parte contraria para contestación, la cual se opuso al mismo y a su vez impugnó la sentencia en lo que estimó que le resultaba desfavorable, dándose traslado nuevamente a la primera parte apelante para alegaciones, elevándose a continuación los autos a esta Audiencia Provincial donde se formó el correspondiente Rollo, el cual quedó pendiente de resolución señalándose para votación y fallo el pasado día 20 de abril de 2004.

Tercero.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La entidad actora, Impromur 96 S.L., interpuso en su día demanda de juicio ordinario frente a la mercantil Yataro Gestión S.A., en ejercicio de la acción de reclamación de cantidad derivada de contrato de ejecución de obra celebrado entre ambas partes con fecha 15 de junio de 1999 (documento n° 1 de la demanda), en cuya virtud la primera, como constructora y contratista, se obligaba a la ejecución material para la segunda, promotora, de diecisiete dúplex con sótano y trasteros en la parcela 18-parcela C-18-b del Proyecto de Compensación del Polígono 4.3 del Plan Parcial Ciudad número tres de Murcia, en partido de Santiago y Zaraiche, siendo el precio total pactado para la ejecución el de 149.500.000 pesetas.

Tras afirmar la demandante que había concluido satisfactoriamente la ejecución de las meritadas obras, interesó en el "suplico" de la demanda que, tras el seguimiento del proceso por sus trámites, se dictara sentencia por la que se condenara a Yataro Gestión S.A. a abonarle la cantidad de cuarenta y cuatro mil novecientos veinticinco euros con sesenta y cinco céntimos, equivalente a 7.475.000 pesetas, que era la cantidad retenida por la promotora equivalente al 5 % de las certificaciones de obra satisfechas, según la estipulación tercera, apartado c) del contrato, así como al pago de los intereses legales correspondientes desde el 23 de noviembre de 2001, fecha en la que se le efectuó a la mercantil demandada requerimiento notarial de pago de dicha cantidad o, subsidiariamente, desde la interposición de la presente demanda, e igualmente al pago de las costas causadas o que se causen en el presente proceso.

Conferido el oportuno traslado de la demanda, la entidad demandada se opuso a la misma interesando su desestimación por no concurrir los requisitos establecidos en el contrato para la devolución de las cantidades retenidas, solicitando la condena en costas de la parte actora. Además, tras afirmar la defectuosa ejecución del contrato por la parte actora con incumplimiento de las obligaciones asumidas, formuló reconvención solicitando que se dictara sentencia en la que: 1°) Se declare que por parte de la actora reconvenida ha existido un incumplimiento del contrato de ejecución de obra que le liga con la actora consistente en la deficiente terminación de los dúplex con números de policía: 2, 4, 6, 8, 12, 14, 18, 20, 22, 24, 26, 28, 30 y 32, según se detalla en el informe pericial aportado con su escrito de contestación y reconvención como documento n° 1 o en las deficiencias que se determinen por el perito judicial que se designe; 2°) Se condene a Impromur 96 S.L. a soportar a su costa el importe de las reparaciones a realizar en los catorce dúplex a que se contrae el informe pericial aportado, que serán realizadas por cuenta de Yataró Gestión S.A., por el importe total reflejado en el informe pericial aportado (48.958,45 euros), o por el importe que determine el perito designado por el Juzgado, haciendo suya por tanto la actora reconvencional el importe de la cantidad retenida en concepto de garantía de 44.925,65 euros, debiendo abonar Impromur 96 S.L. la diferencia con la valoración final de las obras a ejecutar; 3°) Subsidiariamente, se condene a Impromur 96 S.L. a que proceda a su costa a la reparación de los desperfectos y anomalías existentes en los dúplex números 2, 4, 6, 8, 12, 14, 18, 20, 22, 24, 26, 28, 30 y 32 que se contienen en el informe pericial aportado o en las que determine el perito judicial que se designe de forma que eviten la reaparición de tales anomalías o deficiencias, con apercibimiento de que, en caso de que así no lo hiciere en el plazo que prudencialmente se le conceda, se procederá a ello a su costa, más las deficiencias que la demandada se había comprometido a subsanar en el dúplex n° 30 por importe de 4.567,69 euros, según valoración pericial contenida en su documento n° 1, o la valoración que proceda según el informe que realice el perito judicialmente designado, quedando en todo caso pendiente el pago de la cantidad retenida, reclamada en la demanda, y condicionado al cumplimiento por Impromur 96 S.L. de las obligaciones impuestas por la sentencia condenatoria que se dicte; y 4°) Se condene a dicha entidad actora al pago de las costas causadas por la demanda reconvencional.

La sentencia de primera instancia contiene en su "fallo" un pronunciamiento según el cual desestima la demanda y estima parcialmente la reconvención, declarando compensado el crédito por importe de 44.925,65 euros del que son titulares los litigantes en concepto de pago de la retención efectuada e indemnización por defectos constructivos, todo ello sin imposición de costas.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y actora reconvencional, Yataró Gestión S.A., impugnando igualmente la sentencia la representación procesal de Impromur 96 S.L. al contestar al recurso deducido de contrario.

Recurso interpuesto en nombre de la demandada y actora reconvencional Yataró Gestión S.A.

Segundo.- Se interesa por dicha parte recurrente que se revoque la sentencia de instancia en cuanto a la estimación parcial de la reconvención y en su lugar se dicte otra por la que: 1°) Se estime íntegramente la demanda reconvencional interpuesta declarando que por parte de Impromur 96 S.L. ha existido incumplimiento del contrato de ejecución de obra que suscribió con la actora, condenándola a estar y pasar por tal declaración y a que abone a la actora el importe de las reparaciones que se han constatado en el informe realizado por el perito judicialmente designado don Carlos Francisco; 2°) Subsidiariamente, se condene a Impromur 96 S.L. al abono a Yataró Gestión S.A., de la cantidad de 48.958,45 euros, declarando pagada por compensación la cantidad de 44.925,65 euros y debiendo abonar a la actora reconvencional la cantidad de 4.032,80 euros; 3°) Subsidiariamente, se condene a Impromur 96 S.L. a realizar a su costa, en el plazo que prudencialmente se fije, las reparaciones descritas en el informe pericial emitido por el Sr. Carlos Francisco; y 4°) En todo caso, se condene a Impromur 96 S.L. al pago de las costas de la demanda principal de primera instancia y de las de la demanda reconvencional en caso de estimación íntegra en esta segunda instancia de dicha demanda, así como en las costas de esta apelación.

1.-En relación con la primera de dichas peticiones ha de tenerse en cuenta que, aun cuando el "fallo" de la sentencia impugnada no hace una declaración expresa de incumplimiento por parte de Impromur 96 S.L. del contrato de ejecución de obra, por la constatación de ciertas deficiencias en la misma, tal pronunciamiento aparece implícito en dicho "fallo", en cuanto estima parcialmente la acción reconvencional dirigida a ello, y expreso en el fundamento de derecho segundo de la referida resolución. Por otra parte se solicita ahora que se condene a la actora a que abone a Yataro Gestión S.A. el importe de las reparaciones que se han constatado en el informe realizado por el perito judicialmente designado don Carlos Francisco, cuyo importe asciende a la cantidad de 139.288,41 euros, IVA incluido, cuando la valoración de tales deficiencias según el informe pericial aportado con el escrito de contestación a la demanda y formulación de demanda reconvencional (documento n° 1) ascendía a 48.958,45 euros. Se sostiene por la parte recurrente que, al no atender el juzgador en medida alguna el contenido del informe del perito judicial, se infringe lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula la exhaustividad y congruencia de las sentencias, así como la motivación, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.

Pero, contrariamente a lo así razonado, tales infracciones no son de apreciar en el caso presente en cuanto imputables a la sentencia que se impugna, ya que el artículo 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone al actor, principal o reconvencional, la carga de cuantificar exactamente el importe de lo que reclama o de fijar claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación de la cantidad debida, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. Es por ello que cuando en el "suplico" de la demanda reconvencional se interesa que se condene a Impromur 96 S.L. a soportar a su costa el importe de las reparaciones a realizar en los catorce dúplex a que se contrae el informe pericial aportado, que serán realizadas por cuenta de Yataró Gestión S.A., por el importe total reflejado en el informe pericial aportado (48.958,45 euros), o por el importe que determine el perito designado por el Juzgado, la referencia a este último únicamente puede entenderse viable en tanto que el mismo reflejara una cantidad menor a la nominalmente solicitada; pero no si la misma es superior, pues en tal caso se vulneraría lo dispuesto en el artículo 219.1 de la Ley Procesal, ya citado, y se incurriría en incongruencia "ultra petitum", para lo que basta considerar que los términos de la demanda principal y reconvencional aparecían cuantificados en cuanto a sus respectivas pretensiones y sobre ellas podía formularse el allanamiento o transacción en la audiencia previa al juicio según lo dispuesto en el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido, la STS,1ª, de 10 octubre 2002, entre otras que pudieran citarse, señala que «ha de evitarse la posible situación de indefensión material y desamparo de los recurrentes (Sentencia del Tribunal Constitucional de 4-12-1997), pues de no respetarse los límites cuantitativos fijados en la demanda y que fueron objeto de contradicción procesal, podrían verse los mismos obligados a satisfacer cantidades superiores a las suplicadas, instaurándose de este modo agresiva disparidad entre lo pedido y lo que efectivamente puede otorgar la sentencia que estima la pretensión».

2.- Por lo que se refiere a la segunda y tercera petición, ésta formulada con carácter subsidiario, en cuanto se interesa de modo principal la indemnización por el valor de las obras de reparación a ejecutar y, en su defecto, la condena de la demandada a ejecutarlas a su costa, ha de atenderse primordialmente a la reparación económica puesto que así se solicitó en la reconvención (hecho quinto) desechando, según afirmación de la parte reconvincente, la reclamación del cumplimiento de la obligación "in natura" por dos razones fundamentales que la propia parte alegaba: a) Porque el contrato suscrito por ambas partes prevé expresamente en su estipulación 5ª, apartado H, que en el supuesto de que el contratista no realizase en plazo las reparaciones exigibles, el promotor se hará cargo de las mismas, siendo los gastos originados por cuenta del contratista; y b) Porque la actuación de Impromur 96 S.L. ha provocada claras enemistades y tensiones entre dicha constructora y los propietarios de los dúplex, existiendo incluso el riesgo de que algunos propietarios se opongan a que personal de la actora vuelva a su vivienda a intentar reparar algo que hasta la fecha no ha reparado. Además de todo ello, la jurisprudencia opta por la reparación dineraria, como es propio de la naturaleza resarcitoria de la acción ejercitada, cuando la ejecución "in natura" daría lugar a dilaciones y conflictos e incluso podría calificarse de ilógica atendiendo a lo acontecido en la construcción del edificio (por todas, la sentencia de 8 de noviembre de 2002).

La sentencia impugnada, en el párrafo último de su fundamento jurídico segundo, opta igualmente por la indemnización de daños y perjuicios, pero viene a fijar el importe de la indemnización de modo prudencial y equitativo, con aplicación del art. 1.103 y 3.2 del Código Civil, en el mismo importe de la retención practicada por el promotor al contratista en garantía precisamente de la reparación por éste de defectos constructivos o indemnización por tal incumplimiento contractual, lo que conduce a una total compensación de las respectivas reclamaciones; solución que no queda explicada en tanto que existen dos informes periciales de los cuales el que valora en menor cantidad el importe necesario de las reparaciones a efectuar cuantifica las mismas en la cantidad reclamada en la reconvención de 48.958,45 euros, que es a la que ha de estarse definitivamente estimando en cuanto a ella la demanda reconvencional.

3.- Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, la solución adoptada por el juzgador recurrido al no imponerlas a ninguna de las partes, debiendo cada una soportar las causadas por su intervención, resulta acorde a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que en definitiva se acogen las pretensiones de cada una de ellas operando la compensación en cuanto a los créditos de una y de otra en la cantidad concurrente, siendo así que quien ahora apela interesó en su escrito de contestación la desestimación de la demanda cuando, por el contrario, la misma se estima al considerar debida la cantidad reclamada por la entidad actora aun cuando en el "fallo" de la sentencia impugnada se proclame su desestimación en virtud de una compensación judicial que no existía hasta el momento de establecerla así la propia sentencia.

Recurso interpuesto en nombre de la demandante y demandada reconvencional Impromur 96 S.L.

Tercero.- Se solicita por dicha parte la estimación íntegra de la demanda y la desestimación de la reconvención opuesta de contrario. Se insiste en que debe ser devuelta a la actora Impromur 96 S.L. la retención practicada por la promotora Yataro Gestión S.A. sobre las certificaciones de obra por cuanto se dan todos los requisitos exigidos para ello en la estipulación tercera c) del contrato, pretensión que carece de sentido en el recurso en tanto realmente fue admitida por la sentencia que se apela al aceptar la existencia del crédito y operar en el "fallo" la compensación con la cantidad que se consideró debida por la estimación parcial de la acción reconvencional, por lo que no procede insistir más allá en el contenido de dicha pretensión, no obstante lo cual ha de rechazarse el argumento de la parte recurrente según el cual cuando fueron entregadas las obras éstas carecían de deficiencias constructivas, pues cabalmente dichas deficiencias se encontraban latentes en las obras realizadas aunque se manifestaran en un momento posterior.

Es cierto que entre las partes se suscribió un documento fechado el 27 de septiembre de 2001 (documento nº 23 de la demanda) en cuya virtud se reconocía que la constructora había dado fin a la ejecución de la obra y cobrado el precio de la misma, incluidas sus modificaciones y reformas; documento que servía de liquidación y finiquito entre ambas partes sin que pudieran reclamarse cantidad alguna, quedando pendiente de pago por parte de Yataro Gestión S.A. el importe de las retenciones practicadas, que es precisamente el reclamado en la demanda por la contratista. Pero es lo cierto que tal liquidación y finiquito significaba exclusivamente la imposibilidad de ulterior reclamación por inejecución de obras o por impago de precio, salvo la parte correspondiente a la retención, sin que afectara a cualquier posterior reclamación por los posibles defectos que pudieran aparecer en las obras ejecutadas, como queda demostrado por el hecho de que no se saldara en dicho acto la parte de precio retenido y ni siquiera se hiciera figurar un plazo concreto para su pago, pese a que en el mismo se había consignado como plazo máximo para ello el del 31 de diciembre de 2001, que aparece tachado por conformidad de ambas partes; sin que pueda acogerse la tesis mantenida por la actora en el sentido de que, por tratarse de un plazo demasiado largo, no fue aceptado por su parte de modo que el pago habría de hacerse en un plazo más breve cuya fijación, de ser así, lógicamente, se habría pactado.

También se alega la caducidad de la acción de indemnización ejercida por vía reconvencional en tanto que habría transcurrido con exceso el plazo de seis meses establecido en el artículo 1.490 del Código Civil desde la entrega de la obra; alegación nueva que tampoco puede ser acogida puesto que no cabe extender dicho plazo al contrato de ejecución o arrendamiento de obra, siendo propio del de compraventa. Así la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 29 de enero de 1991, señala que «en el supuesto de tratarse de vicios no ruinógenos por su entidad, se han seguido diversas teorías para la efectividad de la reparación: entender, en primer lugar, que se trata de los vicios ocultos, cuyas acciones se reconocen en el artículo 1940 del Código Civil (sic), teoría ampliamente desechada, por suponer una equiparación inexistente con el contrato de compraventa, y por la brevedad del plazo para reclamar estas acciones edilicias, que hacía muy difícil el descubrimiento del defecto; una segunda postura viene referida al cumplimiento defectuoso o incorrecto de las obligaciones del contratista, que se hayan observado después de la entrega y aceptación de la obra, supuesto que se corresponde, y está comprendido, dentro de la regulación general de las obligaciones y contratos que señalan los artículos 1091; 1098; 1101; 1166 y 1258 todos del Código Civil; y una tercera vía, un tanto ingeniosa e intermedia, que es la que se cita en el recurso, con base en la teoría del error en la sustancia, y que consiste en entender anulado el proceso de recepción de la obra, dada la concurrencia de un error en relación con la entidad de los vicios descubiertos después; teoría que llevaría aparejada la caducidad de los cuatro años señalada en el art. 1301 del Código Civil (contados desde la culminación del proceso receptivo); y anulado este acto, las cosas volverían a su primitivo estado anterior, y el comitente dispondría de los 15 años de la acción personal, para reclamar los defectos descubiertos. Todas estas posiciones doctrinales, volvemos a insistir, pueden tener más o menos viabilidad en relación con el caso concreto, cuando se trata de defectos o vicios no determinantes de ruina, pues en el supuesto contrario, la garantía decenal del art. 1591 es de aplicación taxativa...». De ello se desprende que en forma alguna puede estimarse extinguida en virtud del instituto de la caducidad la acción reclamatoria ejercida por vía reconvencional por Yataro Gestión S.A.

Por último, se alega ahora por dicha parte recurrente que la sentencia de primera instancia no tiene en cuenta el hecho de que defectos que figuran en el informe pericial acompañado con la demanda reconvencional han sido subsanados por Impromur 96 S.L., interesando que se tenga en cuenta tal circunstancia a efectos de reducir la cuantía de la indemnización por defectos constructivos. Pero se trata también en este caso de una alegación nueva, inadmisible en esta alzada, pues en el escrito de contestación por parte de Impromur 96 S.L. a la reconvención formulada en su contra (folios 238 y ss.) se sostuvo la correcta realización de las obras por su parte sin reflejar entonces, como debió hacerlo, cuáles eran las supuestas reparaciones efectuadas y la valoración de las mismas, a efectos de que pudieran ser objeto de prueba posterior en el proceso por cada una de las partes; siendo así que tomar en cuenta tal alegación supondría alterar el objeto del proceso fijado por las partes en sus escritos de alegaciones y en la audiencia previa al juicio con vulneración del principio "pendente apellatione, nihil innovetur" contradiciendo el principio de preclusión y la propia naturaleza del recurso de apelación (SSTS, 1ª de 5 de febrero y 31 de diciembre 2001).

Cuarto.- Procede por ello la estimación parcial del recurso interpuesto en nombre de Yataro Gestión S.A. y la desestimación del recurso interpuesto en nombre de Impromur 96 S.L., manteniendo el pronunciamiento sobre costas de primera instancia en el sentido de que no han de imponerse a ninguna de las partes al estimarse sus respectivas pretensiones y condenado a Impromur 96 S.L. a las causadas por su recurso de apelación, que se desestima, sin especial declaración sobre las causadas por el recurso mantenido por Yataro Gestión S.A. (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Yataro Gestión S.A. y desestimación del deducido por la de Impromur 96 S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Murcia en juicio ordinario nº 212/02, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 25 de junio de 2003, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y, en su lugar, con estimación de la demanda principal condenamos a Yataro Gestión S.A. a satisfacer a la actora Impromur 96 S.L. la cantidad de 44.925,65 euros; y, con estimación de la demanda reconvencional, declaramos que por parte de Impromur 96 S.L. ha existido un incumplimiento del contrato de ejecución de obra por defectuosa ejecución de la misma, y en consecuencia condenamos a dicha entidad a satisfacer a la actora reconvencional Yataro Gestión S.A. la cantidad de 48.958,45 euros, compensándose ambos créditos en la cantidad concurrente. La cantidad resultante a favor de esta última devengará los intereses de carácter procesal previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución; todo ello sin especial pronunciamiento sobre costas de primera instancia. En cuanto a las costas de la presente apelación, se imponen a Impromur 96 S.L. las causadas por su recurso, que se desestima, sin especial declaración en cuanto al resto.Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala y contra la que no cabe otro recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.